sábado, 17 de marzo de 2018

Las Islas una cuestión no resuelta

Las islas una cuestión no resuelta

Historia y actualidad

Dr. Ervar Gabriel de Benedetto*


Dentro del haz de facultades que tiene el Congreso de la Nación, esto es en el artículo 75 inciso 12) de la Constitución Nacional, una de las materias propias del mismo es de “dictar los Codigos, Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y seguridad Social..”

Esto quiere decir, que el Congreso de la Nación es el único que es competente para dictar el Código Civil, sin duda alguna.

Y una de las materias propias del Código Civil, es la de determinar la condición o carácter jurídico de las cosas o bienes, especificando claramente, que bienes son públicos y cuáles son privados, sin perjuicio que la legislación local regule el uso y goce de los mismos.

A.1.El Código de Vélez

El eximio jurista cordobés, clasificó a los bienes en el Capítulo Único del Título I, del Libro III, bajo el acápite “De las cosas consideradas con relación a las personas”, en bienes públicos del Estado general o de los Estados particulares; bienes privados del Estado general o de los Estados particulares; bienes susceptibles de apropiación privada; bienes de las Municipalidades, de las Iglesias y bienes de los particulares.

En el artículo 2340 enumeró en siete incisos los bienes del dominio público, dominio que puede corresponder a la Nación o a las provincias, según su situación.

El inciso 6) de dicho artículo rezaba:

“las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de ríos, o en los lagos navegables”.

Esta inclusión de las islas entre los bienes públicos del Estado ha sido sumamente criticada en la doctrina.

A nuestro criterio, las islas son accidentes geológicos diferentes del mar, de los ríos o de los lagos (no siendo accesorios de éstos) que se elevan sobre las aguas de ellos, superando las más altas aguas en su estado normal, encontrándose dicha formación geológica totalmente rodeada por agua.

Las islas pueden ser de dos tipos: se forman como prolongación de tierra firme en un pliegue geológico del piso o fondo del mar, río o lago, que se eleva sobre el agua como continuación del continente, o bien pueden formarse en el mar como acción de los volcanes o sedimento de los corales. 

Así se clasifican en islas continentales u oceánicas, y dentro de estas últimas las volcánicas y coralinas.

Sin embargo hay otro tipo de islas que son las producidas en los ríos o lagos por aluvión, cuando insensiblemente las aguas depositan sedimentos, como el limo, formándose con el pasar de los años, una isla, así lo entienden los romanos, como explicaremos más adelante.

Este último fenómeno ocurre en el Delta del Paraná.

En nuestro país no existen islas oceánicas de carácter volcánico o coralino, son todas continentales y aluvionales.

Las continentales son por ejemplo las Islas Malvinas, De los Estados, Shetland, Orcadas, Georgias, y Sandwich del Sur, que son pliegues de la plataforma submarina argentina, que pueden observarse satelitalmente por google earth, y las aluvionales son las que se dan en los ríos como las islas del Delta del Paraná. 

Sin embargo el Código Civil de Vélez, no dijo nada sobre la condición jurídica de las islas continentales marítimas (de los Estados, Malvinas, Orcadas, Shetland, Georgias y Sandwich del Sur) y el actual Código Civil y Comercial de la Nación tampoco.

De modo que no puede decirse que esas formaciones de roca y de tierra, que a la vez pueden contener agua, sean accesorios del mar, los ríos o los lagos donde se encuentran.

Es cierto que por su posición, en lugares estratégicos de los mares, ríos o lagos, pueden interesar al Estado por las necesidades de la navegación; pero esta es una cuestión meramente accidental que debe contemplarse por la autoridad pública, dando ese destino a las islas sin necesidad de alterar su naturaleza de bien susceptible de apropiación privada, como demostraremos.

A.2. La Ley 17.711

Esta ley del año 1968 reformó el inciso 6) del artículo 2340 y quedó redactado el Código Civil así:

 “las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares”.

A.3. El Código Civil y Comercial

El nuevo Código, en el Título III, intitulado Bienes, Capítulo 1, Sección 2da. Clasificó los bienes con relación a las personas, diferenciando los Bienes pertenecientes al dominio público; los Bienes del dominio privado del Estado; Determinación y caracteres e las cosas del Estado. Uso y goce; Bienes de los particulares y Aguas de los particulares.

Nuestro estudio actual, se va a referir específicamente al inciso d) del artículo 235 del Código Civil y Comercial de la Nación, que incluye entre los bienes del dominio público a:

“las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos o en los lagos o lagunas navegables, excepto las que pertenecen a particulares”.

Prácticamente casi en nada, a los fines de nuestro estudio, se diferencia el actual Código Civil y Comercial con el anterior.

El objetivo de este estudio, es poner de manifiesto, que el problema de las islas aún no ha sido resuelto y persiste con toda fuerza, en la actualidad, debiendo reformarse el inciso respecto de ellas e incluirlas dentro de los bienes privados del Estado subsanando así todos los títulos viciados de nulidad que poseen algunos particulares sobre ellas.


Son bienes del dominio público aquellos que se encuentran afectados al “uso público”.

B.1. Caracteres

Como carácter esencial del dominio público podemos mencionar: La inalienabilidad de dichos bienes, de la cual se desprenden otras dos notas distintivas de él, que son 1) su imprescriptibilidad, dado que no pueden ser adquiridos por prescripción, porque la posesión que es el elemento fundamental de la usucapión, y sólo puede tener por objeto, cosas que se encuentren en el comercio, y 2) su inembargabilidad.

B.2. Clasificación

El dominio público, a su vez puede clasificarse en dominio público natural y dominio público artificial.

B.2.1. El dominio público natural

Se encuentra integrado por los bienes que la ley declara del dominio público tal como los presenta la naturaleza, sin que sea necesario acto alguno de creación por parte del Estado, por ejemplo: el mar territorial.

B.2.2. El dominio público artificial

Son aquellos bienes que la ley declara del dominio público, pero para su existencia dependen de una “creación” por parte del Estado, por ejemplo: “una plaza”, “una calle”. Su existencia, no se debe a la naturaleza sino que es algo cultural, aparece la mano del hombre creándolo físicamente, y depende también de un acto legislativo y administrativo.

Tenemos que aclarar, que para que un bien revista la categoría de público es menester que una “ley nacional así lo declare”, caso contrario no sería esa su condición jurídica.

Por ejemplo, si el artículo 235 del CCCN, no dijera en su inciso c) que los ríos pertenecen al dominio público del Estado, ellos serán del dominio privado del mismo. Lo mismo en el caso de las plazas, calles y caminos.

Otro ejemplo son las aguas subterráneas mencionadas en el mismo artículo 235 inciso c), que antes del dictado de la ley 17.711, eran consideradas privadas, variando con dicha ley su condición jurídica que ha sido receptada por nuestra actual legislación, pero siendo del dominio público natural, dado que se consagran al uso público en el estado que las presenta la naturaleza “sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés”, y sin ningún acto de creación por parte de la Administración.

Una vez ubicado por la ley un determinado bien dentro de la categoría de público, inmediatamente puede clasificarse como del dominio público natural o artificial.

Esta distinción es importante para la comprensión del régimen de afectación y desafectación de los bienes del dominio público que veremos.


La afectación es el acto jurídico que consagra un bien del dominio público al uso público, esto es, colocar al bien público en funcionamiento como tal.

En cambio la desafectación es el acto jurídico mediante el cual se sustrae ese mismo bien público de su destino al uso público, es decir, sacarlo de funcionamiento como tal.

Si hablamos de bienes del dominio público natural, como un río o el mar territorial, la ubicación dentro del dominio público, es efectuado por la ley que implica su puesta en funcionamiento “ipso iure” de pleno derecho su afectación al uso público, porque estos bienes se consagran a dicho uso tal como los presenta el mundo físico, la naturaleza.

Ejemplo: un río, el artículo 235 inciso c) del CCCN los califica como del dominio público, y esa misma norma jurídica de pleno derecho opera su afectación, sin que sea menester ningún acto administrativo por parte del Estado.

Entonces, mientras permanezca en su condición física de río, estará afectado al “uso público”.

En cambio los bienes del dominio público artificial, además de la calificación por ley nacional, norma de la cual deriva su condición jurídica, deben recibir como plus un “acto de creación de la Administración Pública, ya sea Nacional, Provincial o Municipal”, que los consagre o afecte al “uso público”.

Y es el órgano legislativo que puede ser nacional o provincial, o bien el órgano deliberativo municipal o el órgano administrador quien crea o dispone la creación del bien del dominio público artificial, destinándolo al “uso público”.

Ejemplo: las calles, plazas, caminos son calificados por el artículo 235 inciso f) del CCCN, como bienes del dominio público; pero para que exista como tal una calle, se necesita además un acto jurídico adicional que debe realizar la Administración Pública, que debe crearla, porque las calles no son objetos naturales (brindados por la naturaleza), sino objetos culturales construidos por la mano del hombre, calificados jurídicamente y creados jurídicamente por él, con la destinación correspondiente.

En otras palabras, mientras que en los bienes del dominio público natural la determinación de su condición jurídica por ley opera al mismo tiempo su afectación al uso público; en el dominio público artificial, es menester la determinación de su condición jurídica por ley nacional más la creación del bien por la Administración Pública que lo destina al “uso público”.

Quiere decir que su afectación o consagración al uso público se hace por un acto jurídico diferente al de su calificación como bien del dominio público. 


D.1. En el caso del dominio público natural

La autoridad competente cuando se trata de dominio público natural, respecto del cual la determinación de su “condición jurídica”, implica su “afectación”, es la misma a quien corresponda dicha determinación: es el “Congreso Nacional”.

Lo mismo sucede para la desafectación, ya que significando ella el “cambio de su condición jurídica” sólo puede realizarse por una ley nacional, mientras la estructura física natural permanece inalterada, incólume.

No hay que confundir el problema del “cambio de condición jurídica” con la “desafectación tácita”, que se presenta cuando bienes del dominio público dejan de revestir ese carácter.

No cambia la calificación, sino que la cesación de esa calidad se da por un “hecho exterior” que puede provenir de la naturaleza, o bien por una transformación en su estado externo, efectuada por la mano del hombre, esto es, obras realizadas por la autoridad competente.

El ejemplo en el primer caso (hecho exterior de carácter natural): un río que se seca y deja el madrejón, ya deja de pertenecer al dominio público porque no es más un río. Y el ejemplo del segundo caso (obras realizadas por la autoridad competente): cuando la autoridad provincial rellena un río, deja de pertenecer al dominio público porque no existe más como río.

D.2. En el caso del dominio público artificial

Cuando se trata de un bien del dominio público artificial, como la “afectación” no es lo mismo que la “determinación de su calidad jurídica de cosas públicas”, esta determinación puede provenir de las legislaturas nacional, provincial, del órgano deliberativo municipal o del órgano administrador (autoridades que crean el bien artificial). 

Y la desafectación, como para nada toca la calificación jurídica del bien, puede provenir de las mismas autoridades que realizaron la afectación.

Ejemplo: una calle está calificada como del dominio público por el artículo 235 del CCCN. Realizado el acto administrativo de creación de la calle, queda afectada al uso público.

Si la misma autoridad administrativa, rectifica el trazado de tal calle, de forma tal que la antigua configura ahora un lote de terreno, ello implica “una desafectación”, porque ha sido sustraída del uso público, entonces no es más una calle.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la sentencia dictada el 28 de junio de 1926, en autos: “Provincia de Buenos Aires c/Club Mar del Plata s/Reivindicación”, rechazó la demanda de reivindicación de un terreno ubicado en una manzana formada por la Municipalidad de Mar del Plata, con motivo de la rectificación del Boulevard Marítimo, que por considerarlo de su dominio privado, aquella había vendido a particulares dijo:

“La propiedad pública del Estado nacional o provincial como el de las comunas… termina por la desafectación producida por una declaración de la Administración o por un hecho de la misma en cuya virtud aparezca indudable que la cosa ha dejado de servir directamente al fin del uso y goce públicos, al cual hasta ese momento se encontraba destinada. Y tal desafectación, cuando es ordenada por la autoridad con facultades suficientes, produce el efecto de cambiar la condición jurídica del bien que se torna, a partir de ella, enajenable, prescriptible, embargable y regido, no ya por las disposiciones del derecho administrativo relativo a la policía de los caminos y las calles, sino por el derecho civil, a cuyo campo ha ingresado como consecuencia de aquella y dentro del cual el Estado o la comuna ejercen su poder jurídico sobre las cosas en las condiciones de sus otros bienes del dominio privado”.


E.1. Concepto

Como hemos dicho, una isla es una formación geológica, distinta del mar, río o lago, donde se encuentra, consistente en una extensión de tierra o roca fija, que se eleva por sobre las aguas, y cuya altura supera la de las más altas aguas en su estado normal, del mar, río o lago, y totalmente rodeada por las aguas de los mismos.

El administrativista Marienhoff en su “Régimen y legislación de aguas” página 675 considera que:

“No son islas las tierras que quedan circundadas por las aguas debido a que un río o el mar corta y rodea un inmueble ribereño, convirtiendo en isla una parte del mismo. En verdad más que una isla, se trataría de un terreno que queda aislado”.

Sucede lo mismo en el caso que una parte del terreno se desprenda por la acción de las aguas y quede aislado en el cauce.

En estos casos, el dominio de estas pseudo islas, permanece en cabeza de sus anteriores propietarios (Institutas, Ley 2, Título 1, párr. 22; Digesto, Ley 41, Título 1, Ley 30, párrafo 3). Como vemos, esta era la solución del Derecho Romano. 

E.2. Derecho romano

En el Digesto Ley 41, Título 1; Ley 30, párr. 2; Libro 43, Título 12, Ley 1, párr. 6, se sostenía que la propiedad de las islas pertenecía a los ribereños a título de accesión.

En las Institutas II, 72 Gayo expresó:

“En cuanto a la isla nacida en medio de un río, ella es propiedad común de todos aquellos que poseen fundos en ambas riberas; en cambio, si ella no está en medio del río, pertenece a aquellos que tienen los fundos ubicados en la orilla más próxima”.

Por su parte Justiniano en las Institutas 2.1.22 dijo:

“Una isla nacida en el mar (lo que rara vez acontece) se hace propiedad del primer ocupante porque se reputa como “res nullus”. Mas la que nace en un río, lo que sucede con frecuencia, se atribuye en común si ocupa la parte media del río a los que a cada pare de dicho río poseen heredades, y en proporción a la extensión que cada uno de estos predios tiene a lo largo de la orilla. Si la isla está más cerca de una de las orillas, pertenece sóloa los que poseen por aquel lado predios ribereños. Mas si el río, dividiendo sus aguas por una parte y reuniéndolas más abajo, cortase en forma de isla el campo de un propietario, continuará este campo perteneciendo al mismo propietario”.

A su vez, Gayo en el Digesto 41.1.7.4 explicó:

“La isla que emerge en el mar –lo que sucede pocas veces- se hace de quien la ocupa, pues no se cree que esté en propiedad de nadie; cuando aparece en un río –lo que sucede con frecuencia- y está en el centro del río se reparte entre aquellos que poseen predios ribereños a un lado y otro del río, según el largo del trozo de ribera de cada predio; pero si se halla la isla más cerca de una ribera que de otra, es tan sólo de aquellos que poseen predios junto a ella”.

Y más adelante dijo:

“Si el río, al abrir un nuevo caudce, hubiera empezado a discurrir por otra para, para volver el nuevo a confluir más abajo en el antiguo cauce, el terreno que ha quedado entre los dos cauces, formando una isla, sigue perteneciendo a su antiguo propietario”.

Paulo en el Digesto 41.1.29, determinó:

“Ha aparecido una isla en un río frente a dos predios de una de las orillas del rio no se hace común pro indiviso, sino que se divide también por regiones: en la medida que cada uno de ellos tiene de orilla, en ella cada propietario de los predios adquirirá la propiedad de determinada región de la isla, como si se trazara por ella una perpendicular divisoria desde el límite de los dos predios”. 

Otro jurista romano, Ulpiano en el Digesto 43.12.1.10 prescribió:

“Asimismo, si la corriente viene a dejar rodeada una porción de tierra, debe saberse que ésta sigue siendo del mismo propietario de antes, y si se construye algo en ella no se ha hecho en un río público. No afecta este interdicto en lo que se hace en suelo privado, y ni siguiera en un río privado, pues lo que se hace en éste, es como si se hiciera en otro lugar privado cualquiera”.

Por último, leamos lo que dijo Pomponio en el Digesto 41.1.30.2:

“Una isla puede formarse en un río de tres maneras: una, cuando la corriente rodea un terreno que no era de su cauce; otra, cuando ha dejado en seco una porción de cauce y ha empezado a rodearlo; tercera: cuando en su lento curso, ha ido acumulando con creciente aluvión un montículo sobre su cauce. Por las últimas maneras la isla se hace de propiedad privada del propietario del terreno más próximo en el momento de aparecer primeramente la isla, pues es propio de la naturaleza del río que cambie la condición de su cauce al mudar su curso; y que lo mismo de que sólo haya cambiado el suelo de la tierra, pues ambos casos son del mismo género, en cambio por la primera manera no hay cambio en la propiedad”.

De todo lo que hemos transcripto, se ve claro para el Derecho romano, una isla nacida en un río público (insula in flumine nata), no es objeto de ocupación, sino que pertenece “por accesión” a los propietarios ribereños, de la misma forma que el “cauce abandonado” (alveus derelictus).

Cosa distinta ocurre con una isla nacida en el mar (insula in mare nata), que es considerada “res nullus”, esto es una cosa sin dueño, y susceptible de ocupación.

Para repartir la isla entre los propietarios ribereños, hemos leído que los romanos seguían estos principios:

a) Trazar una línea longitudinal por el medio del río, y si la isla que permanece más cerca de una ribera, entonces son los propietarios de esa orilla los que se la apropiarán tirando imaginarias líneas perpendiculares según la porción de tierra que tengan desde los límites de sus fundos. 

b) Pero si la línea longitudinal trazada pasa por el medio de la isla, el reparto debe ser hecho entre los propietarios de ambas márgenes del río con igual procedimiento.

E.3. Antiguo Derecho español

Con respecto al antiguo Derecho español, pasaba lo mismo, si leemos las Partidas de Alfonso el Sabio que regía en nuestra tierra, esto es, en el Derecho Patrio, en la Partida 3ª, Título 28, Leyes 27 y 29, se sostiene que por el principio de accesión, al igual que en Roma, las islas pertenecen a los propietarios ribereños.

 La conclusión es que antes de la sanción del Código Civil de Vélez, por el Derecho Patrio, las islas eran del dominio privado.

E.4. Freitas

En su Esbozo Freitas, hace una distinción:

Según el artículo 336:

“son bienes generales todos los que pertenecen al Estado y se hallen a cargo del gobierno general, a saber: .. 4°) las islas e islotes existentes o que se formen en los mares territoriales o interiores del Imperio.. 6°) las islas, islotes y terraplenes existentes o que se formen en el lecho de los ríos y lagunas navegables, salvo los derechos de propiedad particular ya adquiridos”.. 

En forma concordante el artículo 4080 prescribe:

“El Estado adquiere como bienes nacionales sin depender de modo alguno de adquirir, todos los que de futuro quedaren comprendidos en las clases del art. 336, números 4 a 10, pero con las siguientes restricciones: 1°) Las islas e islotes que se formaren en los mares territoriales e interiores del Imperio y en el lecho de los ríos y lagunas navegables, no pertenecen al Estado, cuando resultaren de la división del mar o del río en brazo que corte terrenos, a menos que el terreno cortado ya la pertenezca”.

El artículo 4149 expresa:

“Se adquiere el dominio de islas o islotes por el hecho de su creación sólo en el caso de crearse en ríos innavegables. Las islas o islotes que se crearen en los mares territoriales e interiores del Imperio y en el lecho de ríos o lagunas navegables, pertenecen al Estado, de acuerdo a los términos de los arts. 336 y 4080”.

Determinando por último el artículo 4151 que:

“Las nuevas islas o islotes que se adquieren por accesión, pertenecen a los terrenos ribereños, como partes integrantes de éstos..”

Dejamos en claro, que la salvedad contenida en el inciso 6° del artículo 336 del Esbozo, se debe a que en el Brasil, por influencia del Derecho romano, las islas no pertenecían al Estado, sino que podían existir derechos de propiedad adquiridos por los particulares sobre ellas.

Entonces, al trasvasar Freitas en el Esbozo, ciertas islas al dominio del Estado, en los artículos 336 incisos 4° y 6°, el sabio brasileño aclara que serán respetados los derechos de los particulares ya obtenidos de conformidad con la legislación vigente hasta ese momento, que permitía tales adquisiciones.

Pero deja en claro, que el dominio de las islas o islotes sólo pertenecerá a los propietarios ribereños en lo sucesivo si se crearen en ríos innavegables (art. 4149).

E.5. Vélez Sársfield

Nuestro primer codificador, le otorga a las islas formadas o que se formen en todos los ríos y en los lagos navegables la calidad jurídica de bienes del dominio público.

En sentido contrario, se puede inferir que la islas de los lagos no navegables, de las vertientes que nacen y mueren en una heredad (art. 2359 del CC) y de vertientes que no forman cauce (art. 2637 del CC) son del dominio privado del Estado o de los particulares según el caso.

Las razones que tuvo Vélez (posiblemente bajo la influencia de Freitas), para apartarse del Derecho romano y del español (que era derecho vigente en la época de la redacción de nuestro primer Código Civil), era la satisfacción de las necesidades de la navegación, del comercio y de la defensa o al principio de accesión, por el cual son públicas las islas que se encuentran en álveos públicos (ver Spota Tratado de Derecho Civil Tomo I, pág. 596 y nota 232).

Lo cierto, es que para Vélez, las islas son del dominio público, y consagradas al uso público en el estado que las presenta la naturaleza, revistiendo el carácter de “dominio público natural”.

Ahora, porqué Vélez que pasó las islas del dominio privado (régimen vigente a la sanción del Código Civil) al dominio público, no hizo la misma salvedad que Freitas, a los derechos adquiridos por los particulares sobre tales islas a tenor de la ley imperante en ese momento?

Estamos seguros que ello se debió a que Vélez consideró suficiente lo expuesto en el artículo 3° del Código Civil que decía que:

 “Las leyes disponen para lo futuro, no tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar los derechos ya adquiridos”.

Y su pensamiento surge nítido en la nota al artículo 4048 párrafo 3° “in fine”, que expresa:

“los derechos reales no pueden ser quitados ni modificados por leyes posteriores”.


Estas son:

La ley de inmigración y colonización (Ley N°817 del 6-10-1876).

La ley de Tierras Fiscales (Ley N°4167 del 30-12-1902).

La ley de Arrendamientos y enajenación de tierras fiscales (Ley 13.995 del 5-10-1950).

El decreto del Nuevo régimen para tierras fiscales (Decreto Ley 14.577 del 13-08-1956).

Referidas todas estas leyes a las Tierras Públicas o Tierras Fiscales.

Estas tierras, no son bienes del dominio público (como su denominación parece hacerlo creer), sino que forman parte del dominio privado del Estado Nacional o Provincial.

Es decir son bienes correspondientes al artículo 236 del actual Código Civil y Comercial de la Nación. 

Esta calidad jurídica de las tierras públicas o fiscales, nadie la discute así opina Spota obra citada pág. 652 y siguientes, y Perez Llana, Derecho Agrario, 4ª Edición, pág. 244 entre otros.

La ley de Tierras Fiscales (N°4167) decía en su artículo 15:

“Las islas no podrán ser enajenadas; pero el Poder Ejecutivo podrá concederlas en arrendamiento”.

Por su parte la ley de “Arrendamientos y enajenación de tierras fiscales” establecía en su artículo 25:

“Las islas fiscales estarán sometidas al régimen de las presente ley en todo lo que sea compatible con la seguridad del Estado y las exigencias de la navegación”.

Si leemos a Spota, o a Marienhoff, al igual que el administrativista Villegas Basavilbaso, estos opinan que las leyes precitadas, habrían cambiado el “carácter jurídico de las islas”, porque al permitir su venta se las estaría incorporando al dominio privado del Estado.

No creemos que esta sea la solución adecuada.

En efecto, si las tierras fiscales son del dominio privado del estado, parece obvio, que las islas fiscales son también pertenecientes al dominio privado del Estado, pues como lo hemos puesto de manifiesto no todas las islas son del dominio público.

Y sería muy curioso, que apareciera en forma desapercibida, sin ninguna referencia a las disposiciones en ese momento del Código Civil, que resultara derogada la norma referente a las islas del mar territorial, de los ríos y de los lagos o lagunas navegables, específicamente hoy el artículo 235 inciso d) del CCCN.

Pensamos que las islas fiscales a las que aluden las leyes precitadas, son aquellas que debido a que no las contempla el artículo 235 inciso d) de nuestro Código Civil y Comercial, quedan incluidas en el artículo 236 del mismo cuerpo legal más precisamente en el inciso a) como “inmuebles que carecen de dueño”, siendo pertenecientes al Estado nacional, Provincial o Municipal, revistiendo el carácter jurídico de “bienes del dominio privado del Estado”, de allí el calificativo de “islas fiscales”.

De allí el primer párrafo del artículo 236 del CCCN, cuando nos dice:

“Pertenecen al Estado nacional, provincial o municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales..”

Esas “leyes especiales” son a las que nos hemos referido en este acápite: las leyes de tierras públicas o fiscales.


En forma contraria a lo que venimos explicando hasta aquí, algunas provincias han promulgado leyes que introdujeron a las islas mencionadas en su momento por el artículo 2340 inciso 6° del Código de Vélez como bienes del dominio público del Estado (correlativo actual art. 235 inciso d) del CCCN) en el comercio jurídico, permitiendo su venta y además su adquisición por usucapión.

Un ejemplo lo tenemos en la Ley 4276 de la Provincia de Buenos Aires, que permitió la adquisición por particulares de las tierras del dominio público que integran la Isla de Santiago.

Otro ejemplo que podemos mencionar es la Ley de Tierras Públicas de la Provincia de Santa Fé del 27 de octubre de 1884, que autorizó al Poder Ejecutivo Provincial para proceder a la “venta de las tierras que existen sobre las márgenes del Río Paraná” que se conocen con el nombre de “islas o anegadizos” (art. 105).

El eximio jurista Spota, ha querido justificar jurídicamente esta legislación local alegando que en realidad las islas de hecho, nunca han estado afectadas a usos de utilidad o comodidad común, argumentando además que armoniza con los fines del artículo 2340 inc. 6 del CC (hoy 235 inc. d del CCCN), oigámoslo porque:

“Se respeta la seguridad del Estado y las exigencias de la navegación y propende a cumplir los demás fines de bien público, destinando las islas a la colonización, para que las tierras sirvan al hombre, permitan a éste alcanzar la propiedad privada y satisfacer sus ansias de bienestar y adelanto” (Spota ob. Cit. Ps. 611/13).

Contrariamente, a lo expuesto por el jurista precitado, y todo lo que venimos explicando, pensamos que la legislación apuntada es abiertamente inconstitucional, por contraria a lo dispuesto en el artículo 235 inciso d) del CCCN (antes 2340 inc 6° del CC), violando en consecuencia lo preceptuado por el artículo 31 de la Constitución Nacional.

Sólo una Ley del Congreso Nacional puede determinar que las islas del artículo 2340 inc. 6 (hoy 235 inciso d) del CCCN) pertenecen al dominio privado, y en consecuencia introducirlas en el comercio jurídico.

Como expresa Marina Mariani de Vidal:

“Si aceptáramos lo contrario, mañana justificaríamos que una provincia permitiera la venta de un río, de las playas del mar, e inclusive el mar territorial que le pertenece..”

Lo expuesto, no quiere decir que personalmente consideremos que es adecuado incluir como lo hizo el art.2340 inciso 6° del CC de Vélez, y lo hace el art. 235 inciso d) del nuevo CCCN, a las islas como bienes del dominio público.

 Sólo diremos que es la única interpretación que debe hacerse conforme derecho vigente.


La Corte Suprema de Justicia de la Nación, no obstante todo lo explicado hasta aquí, se pronunció en sentido contrario.

En el fallo “Gobierno Nacional c/Franco Carlos y otros s/reivindicación (Fallos 151-272 sentencia del 23 de mayo de 1928), proceso en el cual la Nación pretendía reivindicar contra los demandados un terreno ubicado en el Puerto de La Plata, Isla Santiago, donde el dominio nacional surgía de la compra que había hecho la Nación a la Provincia de Buenos Aires del puerto de La Plata (donde estaba la Isla Santiago), en cuyo contrato la Provincia había cedido a la Nación todos los derechos y acciones sobre esas tierras para hacerlos valer “en la oportunidad, modo y forma que creyera conveniente, dejando a salvo los legítimos derechos de terceros”.

Además entre los antecedentes del título de los demandados (que habían a su vez adquirido las tierras por compra a un particular), existía una información posesoria treintañal, aprobada judicialmente, previo dictamen del agente fiscal de la Provincia, con anterioridad a la transferencia de los terrenos a la Nación.

Hasta aquí los hechos.

El Juez de Primera Instancia Dr. Leguizamón dijo:

“Si la Provincia reconoció expresamente –a través de su agente fiscal, representante del patrimonio de la misma- la existencia de la invocada posesión, la Nación no está habilitada para desconocer el hecho que aquélla admitió y sancionó por intermedio de su representante legal cuando aún no se había producido la transmisión del Puerto de La Plata”.

Y además dicho magistrado, realizó la siguiente salvedad:

“Ha debido probarse en autos que aquella información adolecía de vicios insanables, suficientemente eficaces para declarar su nulidad absoluta, es decir su falta de validez legal en este juicio, como instrumento demostrativo de su finalidad y como nada de ello se ha realizado en autos, forzoso es concluir que aquella se encuentra en todo su vigor”.

Por su parte La Corte Suprema de Justicia de la Nación, confirmó esta sentencia, con los siguientes argumentos:

“Que cualquiera sea el valor de las informaciones de este género y aun en la hipótesis de que en general sus efectos no pudieran contraponerse a terceros que pretendiesen derechos de dominio sobre el inmueble objeto de ella, en razón de no haber tenido intervención en el juicio, tal no sucedería con la Provincia de Buenos Aires, quien.., en el debate judicial sobre la posesión ha reconocido de un modo expreso la existencia de la invocada posesión de treinta años. Y siendo esto así, la Nación como sucesora de la Provincia, no estaría habilitada para desconocer un hecho admitido por el representante legal de aquella cuando todavía no se había producido la transmisión de terrenos del Puerto..”

Igual solución mantuvo la Corte Suprema en la sentencia dictada en autos: “Cardile c/Provincia de Buenos Aires s/acción negatoria” (Fallos: 184-691) sentencia dictada el 29 de septiembre de 1939, donde sostuvo:

“Sostienen los demandados que el actor no ha podido adquirir por prescripción el terreno a que se refiere su título informativo, por tratarse de un terreno de isla (se refiere a la isla Santiago) en el Río de la Plata, que es un bien público de la Provincia –art. 2340 inciso 6°, cód. civil-.. A esta defensa le es aplicable la doctrina del fallo dictado en los autos: “Gobierno Nacional c. Franco (Fallos 151-272) desde que el título del actor se funda en la información posesoria que fue aprobada judicialmente con dictamen favorable del agente fiscal de la Provincia de Buenos Aires, que a fs.. de los autos agregados, sobre información treintañal dijo: Este Ministerio no tiene observaciones que hacer a la prueba producida y puede V.S. aprobarla declarando el dominio por prescripción”.

Se mantuvo la misma doctrina en la sentencia del día 19 de diciembre de 1941, que se refería también a terrenos ubicados en la Isla Santiago, Provincia de Buenos Aires, y en cuyos considerandos se afirma que no aparece probado en autos que dicha isla se tratara de un bien del dominio público colocado fuera del comercio, y se recuerda lo dispuesto por la ley de la Provincia de Buenos Aires N°4276, que autorizó al Poder Ejecutivo Provincial a enajenar las tierras de la Isla Santiago a favor de determinados pobladores, por lo cual no rige en el caso lo dispuesto por el artículo 2340 inciso 6° del Código Civil, dado que dicha isla se incorporó al dominio privado de la Provincia.

Como podemos observar la cuestión hoy no está resuelta porque el actual artículo 235 inciso d) del Código Civil y Comercial, en nada se diferencia del artículo 2340 inciso 6° del antiguo Código Civil.

Y toma vigencia y actualidad todo lo explicado hasta aquí, y si se debate este punto, persiste el problema.

Por otro lado, a nuestro criterio, las conclusiones arribadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, hoy aplicables, al igual que la ley 4276 de la Provincia de Buenos Aires, vigente actualmente, se encuentran equivocadas, dado que entre otros fundamentos que se explicarán afectan gravemente el principio de Supremacía Constitucional, consagrado en el artículo 31 de nuestra Carta Magna.

Siendo por lo tanto, las conclusiones de la Corte jurídicamente erróneas, y la ley provincial inconstitucional.

Primero, porque las provincias no tienen competencia para desafectar un bien del dominio público cuando dicha desafectación signifique el “cambio de condición jurídica del bien”, dado que esta es una facultad privativa del Congreso de la Nación.

En efecto, Marienhoff en su Conferencia dada en la Universidad de Belgrano el día 23 de octubre de 1969 publicada en J.A. Secc. Doctrina 1970 pág. 255 dijo:

“Esencialmente todas estas cuestiones implican un problema sobre la potestad jurisdiccional para desafectar bienes públicos integrantes del dominio llamado natural, a la vez que una cuestión sobre los derechos que los particulares pueden ejercer válidamente sobre las cosas del dominio público. Las provincias que vendieron sus islas, y los tribunales que aprobaron semejantes informaciones posesorias, respectivamente procedieron prescindiendo de la teoría constitucional aplicable en la especie, como así de los principios esenciales que integran el régimen jurídico de los bienes del dominio público. El primer jurista argentino que puso de manifiesto el agravio constitucional que implicaba la venta de las islas por las provincias, fue el Dr. Rodolfo Rivarola, eminente maestro del Derecho”. 

Y siguió explicando:

“Las provincias no han podido vender sus islas, porque éstas, dado su carácter de bienes del dominio público, eran inalienables mientras jurídicamente conservaren su carácter dominical. Siendo las islas bienes del dominio público declarados tales por el legislador nacional en el estado en que la naturaleza los presenta, su desafectación –cuando ésta apareja simultánea pérdida del carácter público- es de la competencia exclusiva de la Nación, porque ello en definitiva se agota en la atribución de legislar sobre la condición jurídica de las cosas, materia propia y exclusiva de la legislación substantiva, o de fondo, “civil” en este caso”.

Segundo, porque las informaciones posesorias que se consideran títulos eficaces, son totalmente nulas de nulidad absoluta por tres razones:

1) porque no existe posesión válida sobre cosas del dominio público (art. 2340 inc. 6°CC hoy, art. 253 inc. d) CCCN, dado que se encuentran fuera del comercio, siendo inenajenables e imprescriptibles.

En efecto Marienhoff sobre el punto, en la obra citada, nos enseñó:

“En lo que respecta a los títulos de dominio obtenidos en base a informaciones posesorias, tales títulos, material o sustancialmente, adolecen de un vicio indiscutible, pues estando los bienes del dominio público fuera del comercio del derecho privado, los particulares o administrados no han podido ejercer sobre ellos una posesión útil para adquirir el dominio del bien por prescripción”.

2) porque no pudiendo la Provincia desafectar un bien del “dominio público natural”, es irrelevante la conformidad o disconformidad del agente fiscal, dado que si la Provincia no puede desafectar la naturaleza de este bien por un acto legislativo, sería absurdo admitir que a través de la anuencia de un funcionario público, se admita dicha desafectación, arrogándose facultades que constitucionalmente no le competen y sólo el Congreso Nacional puede ejercer.

3) porque como dice Marienhoff en su obra Dominio Público pág. 209:

“por encima de la cosa juzgada están los principios superiores sobre distribución de los poderes nacionales y provinciales que marca la Constitución Nacional”.

Sin embargo, hubo interpretaciones de la jurisprudencia por buenos senderos, siendo acordes con lo dispuesto por el art. 2340 inc 6° del CC, hoy art. 235 inc. d) del nuevo CCCN.

En efecto, un fallo de la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca del 18 de diciembre de 1941 estableció:

“Que las islas forman parte del dominio público sin distinguir que medie o no afectación actual al uso o destino propio de los bienes públicos, dado que tal afectación ha sido creada o establecida virtual y originariamente por voluntad de la ley”.

Y reafirmó:

“Que el hecho de que el código civil declare que las islas son bienes del dominio público, no vulnera ningún derecho adquirido cando el precepto se aplica a islas que no habían sido adquiridas ya por usucapión, pues los poseedores, si no se había cumplido el término exigido por las leyes en vigor, no tenían sino un derecho en expectativa cando el código entró en vigencia. El hecho de que el Registro de la Propiedad y la Dirección de Rentas de la Provincia de Buenos Aires tengan anotados a algunos ocupantes de dicho bien público, no implica que dejen de serlo las islas del dominio público”. 

Como vemos la jurisprudencia, es encontrada, y el debate puede producirse nuevamente, a la luz de lo dispuesto en el artículo 253 inciso d) del actual CCCN, subsistiendo el problema, encontrándose la cuestión aún no resuelta jurídicamente en forma clara.


Volviendo hacia atrás, el problema no apareció desapercibido a nuestros grandes juristas.

En efecto, Bibiloni en el artículo 2289 de su Ateproyecto, que se refiere a los bienes del dominio público y suprime el inciso 6° del Código de Vélez introduciendo en su lugar la siguiente disposición:

“Las islas que se formen en el mar territorial o en toda clase de ríos o lagos son bienes privados de la Nación o de las provincias”.

Y en la nota nos dice que ello es así porque:

“es claro que se trata de bienes ordinarios de propiedad privada del Estado. Son las “tierras que carecen de otro dueño” de que habla el artículo 2342 inciso 1°”.

Por otro lado el Proyecto de 1936, en su artículo 119 reza:

“Son bienes privados de la Nación o de las provincias: 3° Las islas que se formen en el mar territorial, y en los ríos o lagos, cuando ellas no pertenezcan a particulares”.

Se pueden hacer dos observaciones importantes a esta disposición:

La primera, ha sido estudiada por la Sección de Derecho Civil, al tratar el Proyecto de Reformas de 1936, que observó la supresión de la palabra “formadas”.

En efecto, en la reunión 15ª el doctor Spota, “propone que en el inc. 3° se hable, además, de las islas ya formadas y no sólo las que se formen. El doctor Lafaille acepta esta observación. Se aprueba”.

La segunda observación, es sobre el alcance del párrafo “cuando ellas no pertenezcan a particulares”.

Nos parece, que tiene el alcance previsto en el artículo 336 del Esbozo de Freitas, pero además, al incluir el Proyecto a las islas dentro del dominio privado del Estado, aparece con toda su fuerza el carácter de introducir las mismas en el comercio, siendo enajenables y prescriptibles, pudiendo entrar en el dominio de los particulares.


La ley 17.711 del año 1968, modificó el inciso 6° del artículo 2340 del Código Civil de Vélez quedando redactado así:

“Quedan comprendidos entre los bienes públicos: .. 6° Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares”.

El doctor Borda, en su estudio “La Reforma del Código Civil: Bienes y Cosas” (E.D. Tomo 31, página 1023) consideró el agregado: “cuando ellas no pertenezcan a particulares”, muy importante y explicaba:

“no obstante lo dispuesto en el anterior inciso, que no hacía salvedad alguna, los propietarios adquirieron el dominio de las islas, sea por posesión treintañal, sea porque los Estados provinciales se las vendían. El fenómeno es particularmente curioso en el Delta del Paraná. No obstante los términos del anterior inciso 6° estas islas estaban en el comercio, se compraban y vendían. Frente a la realidad imponente de este hecho y teniendo en cuenta los intereses sociales bien entendidos, los tribunales aceptaban la validez de esos títulos.. los hechos se habían sublevado contra la ley. El anterior inciso 6° cayó en desuso. Pues como lo dijera la Comisión redactora del Código de Napoleón en su discurso preliminar, el desuso es el poder invisible por el cual, sin violencia, sin conmoción, los pueblos se hacen justicia de las malas leyes, que perecen proteger a la sociedad contra las sorpresas causadas al legislador y aun al legislador contra sí mismo”.

El doctor Borda, también cita a Josserand, (Derecho Civil Tomo I, Número 101 que dice:

“En realidad el tiempo acaba con todo, hasta con lo ridículo: Hasta los Dioses mueren, y lo mismo ocurre con las leyes: se gastan a la larga por el uso y se hunden en el olvido, lo mismo que las instituciones y las palabras”.

Y a su vez cita a Cruet (“La vie du droit” -La vida del derecho- que dice:

“Sí, es cierto el desuso mata las leyes, pero es mejor no decirlo”.

Al decir del doctor Borda entonces, la norma del artículo 2340 del Código de Vélez, había caído en desuso.

Y se daba una circunstancia curiosa, dado que la norma era válida, porque pertenecía a un orden jurídico y había sido creada conforme el procedimiento y contenido establecido en la Constitución Nacional, pero no era eficaz, porque los ciudadanos no la obedecían ni acataban, y los jueces no la aplicaban.

Como enseñaba Hans Kelsen, la norma era válida pero no era eficaz esto es, no tenía vigencia.

Leamos a Kelsen en su Teoría General del Derecho y del Estado Ed. UNAM pág. 140:

“Dentro de un orden jurídico que, considerado como un todo, tiene eficacia, puede haber normas que sean válidas y no sean sin embargo eficaces, es decir, que no sean obedecidas ni aplicadas, incluso cuando se han llenado las condiciones que ellas mismas señalan para su aplicación. Pero aún en este caso la eficacia tiene alguna relación con la validez. Si la norma permanece indefinidamente ineficaz, se dice que ha sido privada de su validez por “desuso”. “Desuetudo” es el efecto negativo de la costumbre. Una norma puede ser derogada consuetudinariamente, es decir por una costumbre contraria a ella, así como puede ser creada por otra costumbre”.

Por lo tanto, lo que se puede inferir de la modificación, hecha por la ley 17.711 es que la razón de ser de la misma, implica convalidar el desuso de la norma y darle seguridad jurídica a los títulos adquiridos por los particulares sobre las islas, durante la vigencia del Código Civil de Vélez.

Pero, si el artículo 2340 inciso 6° había caído en desuso, y como dijo el doctor Borda si las “islas se compraban y vendían”, y por lo tanto habían ingresado en el comercio jurídico, ¿para qué seguirlas manteniendo comprendidas dentro del dominio público del Estado? 

Y ¿porqué el nuevo artículo 235 del Código Civil y Comercial, reprodujo casi textualmente el 2340 inciso 6° de la ley 17.711, pudiendo solucionar definitivamente el problema, y no prolongar este debate a través de los años?

Además teniendo en cuenta todas las críticas de la doctrina a este inciso, como las de Bibiloni, Marienhoff, Bielsa, Fiorini, y otros, ¿por qué no se aprovechó la oportunidad para remediar este error de política legislativa de Vélez, se suprimió el inciso respectivo colocándose a las islas como bienes del dominio privado del Estado?.

La Ley 17.711 quiso corregir una “mala ley”, pero mantuvo su vigencia, perdiendo una oportunidad de poner nuestra legislación sobre islas en concordancia con la legislación mundial.

Circunstancia que puso de manifestó Marienhoff en su conferencia de la Universidad de Belgrano el 23 de octubre de 1969 cuando dijo:

“..Se perdió una oportunidad de poner nuestra legislación sobre islas a tono con la legislación mundial, en cuyo mérito las islas no pertenecen al dominio público, sino al dominio rivdo, sea del Estado, o de los particulares, para lo cual es decisivo que las aguas circundantes sean o no navegables o flotables”.

Como vamos a ver, el actual artículo 235 del Código Civil y Comercial de la Nación, perdió una nueva y segunda oportunidad como veremos seguidamente. 


Lo mismo, como hemos expresado, cabe decir respecto de la reforma integral de nuestra anterior legislación.

Vemos que los legisladores, ni siquiera se percataron del problema que acabamos de estudiar y a pesar de que la doctrina y la legislación antigua, especialmente la romana y la española, como la legislación comparada aconsejaban lo contrario, siguieron manteniendo en el artículo 235 inciso d) a las islas como bienes del dominio público del Estado.

En forma definitiva el inciso d) del artículo 235 del nuevo Código Civil y Comercial sobre el punto, quedó redactado así:

“Son bienes del dominio público, excepto lo dispuesto por leyes especiales:

d) las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos y lagunas navegables, excepto las que pertenecen a particulares”.

El nuevo artículo, a nuestro criterio desaprovecha otra oportunidad para mejorar la política y técnica legislativa.

Queriendo subsanar una cuestión social, como la de la confirmación o convalidación de los títulos de propiedad nulos obtenidos durante la vigencia del primer Código Civil, que seguían estando viciados no obstante el dictado de la ley 17.711/68, ya sea a través de ventas o de la usucapión, no lo ha logrado, y ha mantenido el problema con toda su fuerza. 

En efecto, como dijimos, se repite la cuestión.

La Reforma integral, sin duda se pronuncia sobre la nulidad de los títulos obtenidos, pero manteniendo el último párrafo “excepto las que pertenecen a particulares”, respeta los derechos de propiedad de los particulares que hayan adquirido las islas legítimamente, de conformidad con las leyes vigentes a la época de la adquisición.

Y estos derechos legítimos, son aquellos que indicamos cuando comentamos el artículo 336 inc. 6° de Freitas, esto es las adquisiciones anteriores al dictado de nuestro primer Código Civil, puesto que las leyes posteriores fueron inconstitucionales y los títulos obtenidos nulos (sea por compra o usucapión).

Porque como hemos explicado, sólo el Congreso Nacional puede cambiar el carácter jurídico de las islas, esto es desafectarlas para el caso particular (dominio público natural).

Las provincias de ningún modo pueden introducirlas en el comercio jurídico.

Tenemos que decir lo mismo, sobre los títulos que fueron adquiridos sobre las islas por los particulares mediante la “usucapión”, porque uno de los elementos de ella es la posesión, y posesión puede existir sólo sobre las cosas que se encuentren en el comercio, no siendo el caso de las islas, que aún hoy pertenecen al dominio público del Estado.


Entonces, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, perdió otra preciosa oportunidad (la primera la tuvo la ley 17.711), para incluir a las islas en el dominio privado del Estado en el artículo 236 de dicho cuerpo legal.

Esto quiere decir que se tuvo en cuenta el problema, porque se mantuvo el párrafo: “excepto las que pertenecen a particulares”, pero no se lo supo solucionar correctamente.

El haber mantenido el agregado, tiene como objeto subsanar los vicios de que adolecen los títulos de los adquirentes de las islas, pero no lo hace, dado que los mismos tienen precario fundamento que sigue siendo precario y aún más porque con ese agregado de la ley 17.711, que hoy se mantiene, se reconoce su nulidad, pretendiendo purgar la misma.

Sobre el punto Marienhoff en su conferencia dijo:

“..la reciente reforma se limitó a declarar el carácter público de las islas, “cuando ellas no pertenezcan a particulares”. Esto último no salva los vicios a que hice mención, pues quienes ostentan títulos de dominio viciados de nulidad por haberlos obtenido en contravención al orden jurídico fundamental del Estado, o contraviniendo los principios capitales aceptados por la doctrina científica, no pueden considerarse dueños definitivos del respectivo bien. Incluso la condición de esos títulos –que en modo alguno pueden considerarse perfectos- podría ser un obstáculo para la obtención de créditos hipotecarios”. 

Directamente el nuevo Código debió incluir a las islas en el artículo 236 como dominio privado del Estado, terminando esta cuestión, y además convalidar por el dictado de una Ley Nacional los títulos nulos, de los adquirentes.

Ya sea como opina Marienhoff (en su Conferencia dada en la Universidad de Belgrano el 25 de octubre de 1969) denominada “La reciente reforma al Código Civil en materia de aguas” publicada en J.A. Doctrina 1970-255) que dijo:

“Ante esa delicada situación, con el objeto de salvar el vicio a que hago referencia, oportunamente propuse que el Congreso dictase una ley desafectando las islas de su carácter público, con efecto retroactivo a la fecha de la sanción o vigencia del C.C., año 1871, pues hasta entonces las islas habían pertenecido al dominio privado, ya que esa era la solución del antiguo derecho español a través de las Partidas de Alfonso el Sabio, vigentes entonces en lo que hoy es nuestro país”.

Esto es que una ley Nacional dictada por el Congreso, desafecte a las islas de su carácter público con efecto retroactivo a la sanción del primer Código Civil.

Por nuestra parte creemos que dicha ley disponga directamente que los títulos de propiedad nulos, serán considerados perfectos por disposición de dicha ley, con efecto retroactivo a la fecha de su adquisición.

La solución que nos da Marienhoff, es clara para los títulos que se fundan en una compraventa, pero no lo es respecto de aquellos que se basan en una “usucapión”, dado que durante la vigencia del Código de Vélez, no pudo haber existido dicha posesión por lo dispuesto en el artículo 2400 de dicho Código, dado que las islas no eran cosas que estuvieran en el comercio, y prescriptibles.

Por lo tanto consideramos correcta la segunda alternativa propuesta: el dictado de una ley que declare que esos títulos viciados, sean considerados perfectos con efecto retroactivo a la fecha de su adquisición sea por posesión o por venta.


No podemos por razones obvias estar dentro de la cabeza de nuestro primer codificador, para escudriñar cuales fueron realmente los motivos que hicieron que el mismo ubicara a las islas dentro del dominio público del Estado y apartarse del Derecho romano (que las consideraba privadas) al igual que nuestro antecedente patrio, el Derecho español.

Salvat, en su Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General página 678 nos dice:

“Esta disposición se funda en una doble razón: por una parte en las necesidades de la navegación; por otra en la circunstancia de que encontrándose en medio de aguas del dominio público, esas islas vienen a ser un accesorio de ellas, y, por consiguiente, deben seguir su condición jurídica”.

No creemos, como dice el doctor Salvat, que las islas sean accesorios del mar, río o lago navegable en que se encuentre, sino que son formaciones geológicas independientes de ellos.

Por otro lado, si bien es cierto que las necesidades de la navegación son muy importantes, porque las islas pueden servir como puntos de escala, aprovisionamiento, para establecer estaciones de señales, lugares estratégicos, de importancia militar y de Defensa Nacional, y además de importancia comercial para los buques que atracan en ellas, sean militares o de la marina mercante, no es menos cierto que estas necesidades de la navegación pueden cumplirse de la misma manera.

En efecto, siendo las islas bienes privados del Estado, no afectaría para nada a la navegación esta calificación jurídica, pudiendo de hecho mantenerse como en los ríos el camino de sirga, y construirse puertos, atracaderos y fondeaderos en ellas con esos fines. 

Se cumplen de esta manera esas necesidades e intereses de la navegación sin verse afectado en absoluto los mismos y quedando así, solucionada esta cuestión.

Todo este debate, que se prolongó innecesariamente a través del tiempo desde las críticas de Llerena, Segovia, Marienhoff, Fiorini y otros, fue otra vez, por no haber tenido en cuenta el legislador, nuestros antecedentes históricos patrios como el antiguo Derecho español de las Partidas de Alfonso el Sabio, que nos regía antes de la sanción del Código Civil, y principalmente por haber ignorado olímpicamente el Derecho romano.





* Profesor adjunto de la materia Derechos Reales de la Cátedra de María Alejandra Pasquet en la Universidad Abierta Interamericana Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Profesor de Filosofía. Profesor de Filosofía del Derecho. Profesor de Derecho Procesal Civil y Comercial I y II. Profesor de Literatura. Profesor de Derecho Agrario y Forestal. Profesor de Derecho Penal I y II. Profesor de Derecho Procesal Penal. Profesor de Práctica Forense. Hecho el depósito legal que marca la ley 11.723.
De Benedetto Ervar.
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