Autores: Borda, Alejandro Fossaceca (h.), Carlos A.
Publicado en: LA LEY 04/12/2017, 04/12/2017, 1
Sumario: I. Introducción.— II. Diferencias entre órbitas.— III. ¿Cómo cabe aplicar la prevención en el ámbito contractual?— IV. Conclusiones.
Abstract: La antijuridicidad material, es decir, comportamientos que quebrantan el ordenamiento jurídico, se torna muy amplia atendiendo a que la obligación preexistente emergida del acto jurídico hace necesario que todas las herramientas que se apliquen se adapten a ella. Un cabal ejemplo se encuentra en el art. 1728, que prevé el supuesto de previsibilidad contractual que necesariamente se halla vinculada a los márgenes causales que origina el contrato. El ámbito natural de la antijuridicidad material se encuentra en la esfera aquiliana.

I. IntroducciónUno de los aspectos más destacados de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación en el ámbito del derecho de las obligaciones, consiste en haber optado por dedicar preceptos comunes a las esferas aquiliana y de incumplimiento obligacional, en el campo de la responsabilidad civil, sin perjuicio de erigir normas particulares cuando las circunstancias lo ameriten.
Aclaramos de inmediato que emplearemos de manera indistinta la alocución incumplimiento obligacional y responsabilidad contractual en atención a que si bien la primera condice mejor con las líneas imperantes en la doctrina, ya que no se limita a la ejecución forzada de la prestación debida (1), la segunda ofrece una impresión clara sobre su contenido, amén de admitir su empleo el propio Código Civil y Comercial (2).
Volviendo al hilo conductor, el legislador se ha inclinado por una aproximación normativa entre ambas esferas. Tal metodología no implica uniformidad. Se consignó en este sentido en los Fundamentos: “la tesis que se adopta es la unidad del fenómeno de la ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten”.
Se adoptó la impronta del Código Civil alemán y el suizo de las Obligaciones. A juicio de Picasso, “lo cierto es que, con el nuevo Código, la Argentina cuenta con una legislación de avanzada en esta materia, dado que son muy escasos los ordenamientos jurídicos pertenecientes a la tradición romano-germánica que han alcanzado un grado tal de unificación de las dos esferas” (3).
En rigor de verdad, los antecedentes normativos argentinos recurrieron a la misma metodología: los proyectos de reforma del Código Civil: 1987, 1993 (tanto el del Poder Ejecutivo como el llamado Proyecto Federal) y 1998.
II. Diferencias entre órbitas
Palmariamente, se presenta una distinción ontológica inconciliable: en la órbita contractual se conjuga una obligación preexistente con el incumplimiento y el daño consiguiente que puede producirse; y en la aquiliana irrumpe de manera difusa el principio de no dañar a otro.
Desde antaño se había advertido tales características: la primera clasificación de las fuentes de las obligaciones en el derecho romano se construyó en torno al ex contractu y ex maleficio o ex delictu.
Este orden de ideas condujo a instaurar el régimen normativo dualista en los códigos decimonónicos auspiciado por la doctrina imperante de la época: Aubry, Rau, Lyon-Caen, Labbé, Sauzet, Fromageot, Baudry-Lacantinerie, Barde, Savatier (4). En la República Argentina, ha sido Guillermo Borda quien con mayor énfasis defendiera el método velezano.
En efecto, el Código Civil disciplinaba el incumplimiento obligacional en los títulos I y III de la Primera Parte de la Sección Primera del Libro Segundo (arts. 505 a 514, 519 a 522 y ccds.) mientras que las normas destinadas a la esfera aquiliana se encontraban en el Título VIII de la Sección Segunda del Libro Segundo, dedicado a los “actos ilícitos” (arts. 1066 y ss.). También, hay que traer a colación los arts. 901 a 909 emplazados en el Título I de la Sección Segunda del Libro Segundo.
Falta agrega a esta dispersión normativa, la opción aquiliana que consagraba el art. 1107 (5) del referido plexo: se tornaba posible invocar las normas de la responsabilidad extracontractual en el otro ámbito siempre que el hecho ilícito constituyese un delito criminal.
Sin embargo, hay una aprehensión unitaria alrededor del concepto de ilicitud que proyecta, como se ha aseverado, ciertas consecuencias disímiles en los dos campos de la responsabilidad.
Merced a esta última circunstancia, desde hace más de cincuenta años, campea la idea monista. Cabe traer a colación el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, acaecido en Córdoba en 1961: “la reparación ha de sancionarse según fórmula integral y modificada, aplicable tanto a la responsabilidad contractual cualquiera sea la naturaleza de la prestación, como a la extracontractual, sea que los hechos configuren o no delitos del derecho criminal”.
El Código Civil y Comercial ha adoptado esta tesitura, como se comprueba de la lectura del art. 1716: “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código”.
Muchas veces las diferencias resultarán productos de la decisión del legislador. Consecuentemente, deberá analizarse cada ordenamiento jurídico en particular.
Procederemos, entonces, a señalar las divergencias entre ambas órbitas:
II.1. Discernimiento
Se ha adoptado un criterio relativamente flexible para que los menores de edad puedan realizar ciertos actos de acuerdo al grado de madurez que exhiban. Se trata de la aplicación del principio de la capacidad progresiva que ha inspirado la redacción del art. 26 (6). En esa misma línea, el art. 684 dispone que los contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana celebrados por el hijo (menor de edad) se presumen realizados con la conformidad de los progenitores.
En cuanto a la comprensión de los menores para entender la bondad y maldad de un acto, su justicia e injusticia, se ha determinado una edad mínima: 13 años para la realización de un acto lícito y 10 años para los ilícitos, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones especiales (art. 210) (7). Se advierte, entonces, que el Código, al establecer edades diferentes para juzgar el discernimiento según se trate de actos lícitos o ilícitos, distingue también según esas edades el momento a partir del cual se responde en los campos contractual y extracontractual.
Debe tenerse en cuenta, asimismo, que los menores de diez años resultan pasibles de indemnizar por razones de equidad, tal como ha establecido el art. 1750 (8).
II.2. La autoría del daño y la previsión de sus consecuencias
a) La identificación del autor del daño es más simple en el campo de la responsabilidad contractual, pues —en principio— el causante del daño es el propio contratante incumplidor.
En el ámbito extracontractual, la autoría del daño, el criterio de imputabilidad, dependerá de las diferentes situaciones que puedan presentarse. Así, (i) en un accidente de tránsito, por ejemplo, responde no sólo el conductor del vehículo sino también su dueño [art. 1758 (9), Cód. Civ. y Com.]; (ii) cuando el hijo —que se encuentra bajo la responsabilidad parental de sus padres y habita con ellos— causa un daño, ambos responden [art. 1754 (10), Cód. Civ. y Com.]; (iii) principal y dependiente que cause un daño en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas responden [art. 1753 (11), Cód. Civ. y Com.]. El elenco de los supuestos reseñados se conoce como casos de responsabilidad indirecta.
Por el contrario, los sujetos que sean introducidos por el deudor para realizar el cumplimiento de la prestación debida, no alteran su responsabilidad directa. Se trata de medios a los cuales recurre para poder cumplir (art. 732) (12). Tales razones explican que este supuesto no se encuentre comprendido por el art. 1753 (13).
b) El contrato permite a las partes establecer los modos de cumplimiento de las obligaciones, prever las contingencias que puedan acaecer, y acordar un régimen de consecuencias aplicable para el caso de eventual incumplimiento, considerando incluso los daños que tal incumplimiento puede acarrear (art. 958) (14). Así se determinará si la obligación es de medios o de resultado y se podrá convenir la extensión del resarcimiento como ocurre con la cláusula penal. Significa, en otras palabras, que los autores del mentado acto jurídico están en condiciones de crear a través de su autonomía su propio marco normativo.
En el ámbito de la responsabilidad extracontractual, tales previsiones no pueden existir, en atención a que no se presenta una circunstancia similar.
II.3. Extensión del resarcimiento
a) Son susceptibles de indemnización las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, a menos que exista una disposición legal en contrario (art. 1726, 2ª parte) (15). Esta es en principio la medida, la regla de mensura, de toda reparación.
El criterio de previsibilidad constituye la piedra angular sobre la cual se construye la función resarcitoria de la responsabilidad civil.
Mientras que los arts. 1726, 1ª parte (16), y 1727 (17) consagran el criterio de la causalidad adecuada (18), el art. 1728 (19) establece la teoría de la previsibilidad contractual para conjugar los daños causados por la inejecución del contrato paritario.
En la esfera aquiliana, con fundamento en esa causalidad adecuada, se tiene en cuenta la previsibilidad objetiva de un hombre prudente o razonable, parámetro que se evalúa en abstracto.
El incumplimiento obligacional, por su parte, se centra en lo que las partes previeron o pudieron prever al momento de celebrar el contrato, existiendo entonces una apreciación en concreto para ese caso. Se ha seleccionado un modelo subjetivo, dado que en los contratos paritarios, a diferencia de los contratos de consumo, las partes pergeñan un esquema de riesgos y beneficios.
Más aun, ellas mismas pueden determinar lo previsible, pudiendo fijar la extensión del resarcimiento para el supuesto de inejecución, tal como es la práctica habitual en el derecho estadounidense. Sólo en el caso de que las partes nada hubieran pactado, responderán por las consecuencias previsibles.
b) Cuestión singular es determinar el momento de evaluar la previsibilidad
En la responsabilidad extracontractual se tiene en cuenta si la consecuencia era previsible al tiempo del acto ilícito, siempre que tengan un nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño (art. 1726) (20), tratando de restituir a la víctima a la situación en que se encontraba antes de sufrir el daño.
En la responsabilidad contractual se tiene en cuenta si la consecuencia era previsible al tiempo de celebrar el contrato y no de su incumplimiento, excepto en el supuesto de dolo. En este caso, cuando el incumplidor no cumple de manera intencional con el deliberado fin de causar un daño o, al menos, con una manifiesta indiferencia por los intereses ajenos [conf. art. 1724 (21), in fine], responderá tanto por las consecuencias previstas o previsibles al tiempo de celebrar el contrato como por las mismas consecuencias al tiempo del incumplimiento.
II.4. La valoración de la conducta y la culpa
Valorar la conducta es absolutamente necesario para determinar si el obrar ha sido culposo. Tal proceso mental importa una comparación entre la conducta ejecutada y la que resultaba exigible en el caso concreto.
Para determinar si hay culpa del sujeto, debe compararse la conducta obrada con el estándar exigible que consagra el derecho común: la omisión de la diligencia debida según las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar (art. 1724). El análisis de la culpa debe pasar por el tamiz de la causalidad (22); ambas comparten —en cierta medida— criterios similares de ponderación y pueden provenir directamente de la ley o de la obligación.
El deudor contractual debe adoptar las diligencias del caso, debe poner todo su esfuerzo y capacidad para cumplir, para alcanzar el fin perseguido, aunque no se lo alcance (a menos que se haya comprometido a una obligación de resultado, pues en este supuesto ha garantizado alcanzar el fin); y en caso que no actúe de tal manera y cause daños, deberá resarcirlos (23). Desde esta perspectiva, la responsabilidad se encuentra vinculada al incumplimiento concreto del contrato y a la obligación asumida de manera específica por el deudor.
En la esfera extracontractual, por el contrario, existe un deber de conducta genérico y difuso de actuar, de manera tal que no se cause perjuicios a terceros (24). Por ello, cuando se omite la debida diligencia, se incumple el mandato legal y debe repararse el daño causado (art. 1716). Pero puede ocurrir que aun cuando el comportamiento fuera diligente, deba responderse por el daño causado (ej., el causado por el hecho de las cosas y actividades riesgosas, art. 1757) (25), por la presencia de criterios de imputación objetivos.
II.5. Responsabilidad plural
El art. 1751 del Cód. Civ. y Com. soluciona el problema que se presenta cuando una pluralidad de personas contribuye a la realización de un acto ilícito, ya sea en el rol de autor o partícipe: “Si varias personas participan en la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes”.
Esta norma no parece aplicable a los supuestos de responsabilidad contractual, pues debe recordarse que el art. 828 del citado cuerpo legal dispone que la solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación. Por lo tanto, si no se ha estipulado nada al respecto o no existe una particular norma legal, la obligación contractual y la responsabilidad consiguiente que pueda generarse será simplemente mancomunada.
II.6. El daño moratorio
Reza el art. 1747, primera parte: “El resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño compensatorio o al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal compensatoria”. Y el artículo siguiente establece que el curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio.
¿Es esta norma aplicable a ambos supuestos de responsabilidad?
Sin lugar a dudas lo es en materia aquiliana; ante cada hecho dañoso nace el deber de resarcirlo. Y esto daños pueden darse a lo largo del tiempo, tal como la hipótesis de daño cierto futuro. Pensemos en un accidente de tránsito. Existen daños que se habrán producido en el momento mismo de ocurrido el accidente y otros que podrán producirse después, que son sobrevinientes como ocurre —por ejemplo— con los gastos y lucro cesante provocados por una cirugía reparadora hecha tiempo más tarde.
En cambio, en materia de incumplimiento obligacional, lo que importa justamente es ese incumplimiento. Recordemos que campea el principio de la mora automática (art. 886) (26), salvo las excepciones que se prevén en el art. 887 (27). Es decir, el mero incumplimiento provoca el nacimiento de los intereses moratorios (28).
En ambos casos, el juez está facultado para morigerar la acumulación del resarcimiento del daño moratorio, cuando ella resultare abusiva (art. 1747).
II.7. El daño moral
Sin bien esta diferencia no resulta producto de un texto expreso, las circunstancias que se reseñan a continuación ameritan su ponderación por separado.
El principio radica en que procede reparar las consecuencias no patrimoniales en la medida en que ellas sean probadas o, conforme las circunstancias del caso, puedan presumirse.
Pero —conforme con un criterio jurisprudencial mayoritario— (29) en los supuestos de incumplimiento de un contrato paritario debe existir un mayor rigor en la ponderación de la prueba para conceder tal reparación, pues, no cualquier incumplimiento contractual, por el solo incumplimiento, provoca un daño moral. Así, la no devolución de lo prestado en un mutuo es insuficiente para determinar —por sí mismo— la existencia del daño moral. En cambio, en el campo de la responsabilidad extracontractual, la lesión sufrida es fuente de daño moral, hablándose en este sentido de daño in re ipsa.
II.8. Plazos de prescripción
Se asienta el principio general en el art. 2561, párrafo segundo: “El reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres años”.
La interpretación literal conduce a sostener que la reparación de cualquier daño prescribe a los tres años. Sin embargo, inmediatamente, se suscita un problema: la eventual superposición con el plazo prescriptivo genérico de cinco años, que puede surgir ante un supuesto de incumplimiento contractual (art. 2560) (30).
Por ejemplo, la acción para reclamar al locatario la devolución de la cosa al terminar el plazo contractual (art. 1210) (31), prescribiría a los cinco años; pero el plazo de prescripción para que el locador reclame por el daño sufrido a raíz de ese incumplimiento (v.gr., no poder disponer de la cosa) se vería reducido a tres años.
Cabe recordar que la prescripción liberatoria debe ser interpretada con criterio restrictivo, por lo que en la duda habrá que estar al plazo más amplio. Tal orden de ideas nos conducen a sostener que el plazo de prescripción de tres años solamente resulta aplicable a los supuestos de daños derivados de la responsabilidad civil extracontractual.
En los casos de responsabilidad contractual, aunque la conducta del responsable configure también un hecho ilícito, la acción del damnificado prescribirá en el plazo ordinario de cinco años.
Las razones esgrimidas en los párrafos previos nos llevan a sostener la teoría de la unidad en el resarcimiento contractual, no auspiciando la aplicación de reglas distintas para el valor del cumplimiento (æstimatio rei) y los mayores valores de los daños (id quod interest), tal como hace cierta parte de la doctrina (32).
II.9. La competencia territorial y la ley aplicable
En un supuesto de responsabilidad extracontractual, en principio, la competencia es determinada por la propia ley (art. 2656) (33) teniendo en cuenta el lugar del hecho o en donde se proyectan las consecuencias dañosas directas o, en su caso, el domicilio del demandado. La parte actora, usualmente el damnificado, goza de la potestad de seleccionar la jurisdicción que estime más conveniente.
Los puntos de selección del derecho aplicable consisten en el lugar donde se ha ocasionado el daño. Cabe recurrir al ordenamiento jurídico del demandado si coincide con el domicilio del damnificado al momento de ocurrir el nacimiento (art. 2657) (34).
En materia contractual, la competencia y la ley aplicable son disponibles, es decir, las partes pueden convenirla libremente, a menos que se estuvieran violando normas imperativas o de orden público (art. 2651) (35).
En caso de no haberse ejercido la autonomía de la voluntad respecto a estos extremos, los puntos de conexión para seleccionar el ordenamiento jurídico aplicable radican en lugar de cumplimiento o, de no poder determinarse éste, el lugar del domicilio del deudor de la prestación más característica. Y si tampoco pudiera determinarse ese domicilio, habrá que estar a la ley y usos del lugar de celebración del contrato (36).
III. ¿Cómo cabe aplicar la prevención en el ámbito contractual?
Le dedicamos a la prevención un acápite separado en razón de haber sido objeto de discusión en la Comisión 4 de las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la Plata, a fines de septiembre del año en curso. En esa ocasión presentamos una ponencia sobre este tópico.
Existe una conformidad en la doctrina, prácticamente total, con la incorporación en el derecho común de la función preventiva de la responsabilidad civil, hecho plasmado en el art. 1710. Cabe advertir que no todos los ordenamientos jurídicos modernos gozan de un precepto similar con la extensión que hace gala el sistema argentino.
El mentado art. 1710 dispone que: “Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo”.
No resultaba desconocida su aplicación en el ámbito jurisprudencial durante la vigencia del Código Civil de cuño velezano en atención a la vigencia del principio cardinal de no dañar al otro, conocido, también, bajo la alocución alterum non lædere.
Merced a la existencia del apuntado principio, se explica que no se haya producido ninguna discrepancia en la aplicación de la faz preventiva en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, no parece posible predicar tal temperamento directamente en el campo contractual, sin que deban hacerse ciertas precisiones, que a continuación veremos:
III.I. Aplicación del principio de prevención a la esfera contractual
Como producto de la opinión concordante de los autores, se obtuvo en las apuntadas Jornadas Civiles esta contundente conclusión unánime: “El deber de prevención del daño que requiere el art. 1710 del Cód. Civ. y Com., es aplicable tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual de la responsabilidad”.
Parece claro que si el legislador hubiese aspirado a excluir la aplicación del art. 1710 de la esfera de los contratos se habría pronunciado de manera expresa al respecto.
III.2. Quid de la aplicación de la antijuridicidad en la prevención contractual
Pese a lo dicho en el parágrafo anterior, ha provocado opiniones no coincidentes interpretar el concepto de antijuridicidad que requiere el art. 1711 (37) cuando se encuentra involucrado un contrato.
Es pertinente recordar que el art. 1717 establece que: “Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”. Tal estructura denota el pensamiento de ideas expuesto de manera ejemplar por De Lorenzo (38).
Se han esgrimido tres posturas en el seno de la Comisión 4 que procedemos a analizar.
III.2.a. Antijuridicidad formal en el ámbito contractual y antijuridicidad material en el aquiliano
Tal es la conclusión mayoritaria que se arribó reservando para el campo contractual un concepto de antijuridicidad formal de la cual participamos.
Recurrir al deber difuso de no dañar que se emplea en la esfera aquiliana (39) resulta excesivo en un campo que se caracteriza por una obligación preexistente.
La mentada calidad vincula a la prevención de manera específica con el contenido obligacional, con el plan prestacional pactado.
En el ámbito extracontractual, la antijuridicidad se configura por el incumplimiento del deber genérico de no dañar; por lo tanto, basta la amenaza de sufrir un daño para activar la acción preventiva que el propio Código prevé (art. 1711) (40). En el ámbito contractual, en cambio, debe darse un incumplimiento específico, imputable a una de las partes. Con otras palabras, no basta la amenaza de sufrir un daño, sino que es necesario el incumplimiento específico de un mandato legal.
Este orden de ideas justifica que sea factible erigir como presupuesto de la prevención contractual a la antijuridicidad formal, entendida como aquella conducta que contraría las obligaciones nacidas a partir y en ocasión de la celebración de un contrato.
Por el contrario, la antijuridicidad material, es decir, comportamientos que quebrantan el ordenamiento jurídico, se torna muy amplia atendiendo a que la obligación preexistente emergida del acto jurídico hace necesario que todas las herramientas que se apliquen se adapten a ella. Un cabal ejemplo se encuentra en el art. 1728 (41) que prevé el supuesto de previsibilidad contractual que necesariamente se halla vinculada a los márgenes causales que origina el contrato. El ámbito natural de la antijuridicidad material se encuentra en la esfera aquiliana.
III.2.b. Antijuridicidad material en ambas órbitas
Otro grupo de autores, en posición minoritaria, se inclinó por postular que debía entenderse la aplicación de un concepto material de la antijuridicidad tanto en el incumplimiento obligacional como en el aquiliano.
Se enrolaron esta posición: Moreno, Farina, Lammana Guiñazú, Ubiría, Torello, Morón, Tagliani, Centeno, Gatto, Pizarro, Rojas y Gorosito.
Se torna menester aclarar que alguno de los nombrados, como los profesores Ubiría y Lamanna Guiñazú, estimaron que el mentado requisito objetivo de la responsabilidad se ha tornado tan amplío que ha perdido categoría de presupuesto. Su lugar ha sido reemplazado por el daño injustamente causado. Tal línea de pensamiento ha sido reproducida en Italia por Carbone (42) y en España por Pantaleón Prieto (43).
Sin embargo, tal tesitura constituye un movimiento minoritario en el derecho comparado, ya que el régimen de la responsabilidad gira alrededor del ilícito, la conducta que quebranta el ordenamiento jurídico ocasionando, asimismo, daño. La antijuridicidad posee consecuencias propias que explican su autonomía, verbigracia, la justificación de la legítima defensa. Adicionalmente, no ha implicado la destrucción del mercado y pone un primer límite al deber de resarcir. Así lo constataba Trigo Represas al ponderar que la idea de eliminar este presupuesto objetivo no es “numéricamente mayoritaria o cualitativamente superior. En el derecho Europeo, los Códigos Civiles que corresponden a países donde impera en forma floreciente la economía de mercado, que son también los más modernos y progresistas, y en cuanto tales dignos exponentes de las tendencias doctrinarias y jurisprudenciales más arraigadas; se exige en forma explícita el requisito de la antijuridicidad como uno de los presupuestos de la responsabilidad civil” (44).
III.2.c. Antijuridicidad formal en ambas esferas
Esta tesitura fue propuesta por la profesora Urrutia, siguiendo el pensamiento desarrollado por su maestro, Vázquez Ferreyra.
Estiman que toda daño es antijurídico (neminem lædere), salvo que concurra alguna causa de justificación (art. 1717, Cód. Civ. y Com.) (45). El juicio de antijuridicidad recae sobre una conducta, no versa sobre el resultado: “Creemos nosotros que en realidad lo que debe ser antijurídico es la conducta considerada en sí misma (violatoria del ordenamiento en general, incluidos los pactos contractuales). Ello, claro está, siempre que no se haya efectivizado el daño injustificado” (46).
Incluso en el peligro de daño concurre el presupuesto de la antijuridicidad formal: “Nosotros pensamos que para que pueda hacerse valer la función preventiva ante la mera posibilidad de que se ocasione un daño, la antijuridicidad al ser calificativa de la conducta, deberá ser una antijuridicidad formal y no meramente material. No sería a nuestro juicio admisible una acción preventiva contra una conducta lícita por la mera posibilidad de que pueda ser generadora de un daño, aun cuando ese eventual daño puede configurar una violación al deber general de no dañar (neminem lædere)… Una conducta potencialmente dañosa, pero lícita no viabiliza la acción preventiva. Conducir un automotor, por más que pueda ser potencialmente causa de algún perjuicio, no justifica una acción preventiva” (47).
Sin embargo, tal tesitura no se contradice totalmente con las anteriores en atención a que acepta dentro de la órbita de la antijuridicidad formal al instituto del abuso del derecho recogido en el art. 10 (48) del Cód. Civ. y Com.
Lo que ocurre es que preferimos no emplear una idea de antijuridicidad formal en el ámbito aquiliano ante la presencia difusa del principio de no dañar, aunque encuentre sustento en el art. 19 de la CN. Las características de generalidad y amplitud del apuntado principio impiden que pueda reducirse a un precepto particular. Tal es la razón principal de nuestra tesitura de predicar la antijuridicidad material en el ámbito extracontractual.
Por último, cabe aclarar que esta noción de antijuridicidad formal resulta netamente moderna, no se encuentra vinculada a la de tinte subjetivo de los códigos decimonónicos que requerían la culpa o el dolo (49).
III.3. Supuesto específico de prevención
La posibilidad de prevenir el daño en materia contractual tiene un claro ejemplo en el propio plexo del Código Civil y Comercial, cuando prevé la llamada tutela preventiva.
En efecto, dispone el art. 1032 que: “Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño, porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado”.
Esta norma amplía los alcances de la excepción de incumplimiento contractual. En efecto, la exceptio solamente es invocable cuando estamos ante obligaciones de cumplimiento simultáneo. El art. 1032, en cambio, se refiere al supuesto de que quien debe cumplir su obligación, por haberlo así pactado, sufre —a su vez— una grave amenaza de daño, el cual se configura por el hecho de que su contraparte, quien tiene un mayor plazo para cumplir, ha visto menoscabada significativamente su aptitud para ejecutar su obligación o ha quedado afectada su solvencia.
La figura encuentra su fundamento en el abuso del derecho. Es que resulta abusivo el reclamo de cumplimiento hecho por quien ha visto menoscabada significativamente su solvencia o su aptitud para cumplir su obligación, amparándose en que tiene plazo para hacerlo.
III.4. La previsión contractual consiste en la suspensión de la ejecución del contrato
La virtualidad más significativa de aplicar una tesitura que trate de evitar el daño entre los contratantes radica en impedir que se cumpla la prestación pactada o dilatar en el tiempo la conducta prometida en los contratos de duración, ya sean continuos, periódicos o escalonados.
Los parámetros que se emplean en la jurisprudencia para resolver conflictos de prevención en la esfera aquiliana no se transpolan de manera directa a la convencional. En muchas ocasiones, tal uso deberá ameritar la adecuación a las circunstancias que indique la obligación preexistente.
Por otra parte, los institutos propios de la teoría general de los contratos, tales como resolución o rescisión, se tornan en principios ajenos al principio de prevención. Al ser figuras disciplinadas, presentan un ámbito de acción que les compete de forma exclusiva. En cambio, es posible incluir dentro del principio de prevención en materia contractual a figuras de corte procesal, tales como las medidas cautelares, pues con ellas de procura evitar daños. De todos modos, cabe agregar que en estos casos, no parece ser suficiente la mera verosimilitud del derecho justamente, para lo cual resulta conveniente exigir un grado de certeza superior a la verosimilitud del derecho a proteger.
IV. Conclusiones
Se torna digno de encomio que el Código Civil y Comercial haya dedicado un conjunto de preceptos comunes en aras de regular los ámbitos de responsabilidad contractual y extracontractual.
También, condice con la realidad que el cuerpo de derecho común contenga artículos que disciplinen de manera especial el incumplimiento obligacional a tenor de las diferencias irreducibles entre ambas esferas.
Asimismo, debemos destacar el elevado grado cualitativo de las discusiones realizas en la Comisión 4º de las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas recientemente en La Plata donde se auspició la aplicación de la función preventiva de daños a la esfera contractual.
Por último, cabe indicar que los magistrados deberán emplear de manera prudente la herramienta preventiva del moderno Derecho de Daños en el ámbito contractual, so pena de conculcar el ejercicio legítimo de la autonomía de la voluntad, en su búsqueda de dar a cada uno lo suyo.
(1) Se dictó en Francia en 1911 el leading case “Sirey”. Allí se arribó a la conclusión que existe en la esfera contractual la obligación tácita de seguridad: no solamente resulta responsable el deudor contractual de su incumplimiento, sino también de los perjuicios ocasionados en la persona y en los bienes del acreedor. Por ello, recae sobre el deudor deberes paralelos de protección. La aplicación de la citada figura se ha extendido a las más diversas situaciones: hotelería, restaurantes, ferias, incluso al uso de aerosillas. En el fondo trasunta la preocupación de la doctrina de dar una respuesta favorable a la víctima, hoy llamado damnificado, de las consecuencias que implicó la irrupción de la Revolución Industrial. Al emplazarse la cuestión en el ámbito contractual se facilitaba la prueba de la culpa por la presunción que denotaba el incumplimiento. No hay que olvidar que la teoría del riesgo como factor de atribución objetivo no era totalmente aceptada.
(2) V.gr., el art. 490 del Cód. Civ. y Com. dispone que “Obligaciones personales. Son obligaciones personales de los cónyuges:… e) las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones legales”.
(3) PICASSO, Sebastián, “La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual en el Código Civil y Comercial de la Nación”, AR/DOC/3926/2014, Punto I.
(4) Ídem, Punto II, nota 4.
(5) Art. 1107, Cód. Civil: “Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del derecho criminal”.
(6) Art. 26, Cód. Civ. y Com.: “Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico, A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”.
(7) Art. 210, Cód. Civ. y Com.: “Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento: a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón; b) el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez años; c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales”.
(8) Art. 1750, Cód. Civ. y Com.: “Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño causado por un acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el art. 1742. El acto realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera responsabilidad para su autor, sin perjuicio de la que corresponde a título personal a quien ejerce esa fuerza”.
(9) Art. 1758, Cód. Civ. y Com.: “Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial”.
(10) Art. 1754, Cód. Civ. y Com.: “Hecho de los hijos. Los padres son solidariamente responsables por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos”.
(11) Art. 1753, Cód. Civ. y Com.: “Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas. La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente”.
(12) Art. 732, Cód. Civ. y Com.: “Actuación de auxiliares. Principio de equiparación. El incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado”.
(13) El art. 1753 se encuentra transcripto en la nota 13.
(14) Art. 958, Cód. Civ. y Com.: “Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”.
(15) Art. 1726, Cód. Civ. y Com.: “Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles”.
(16) Ver el artículo transcripto en la nota anterior.
(17) Art. 1727, Cód. Civ. y Com.: “Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código ‘consecuencias inmediatas’. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman ‘consecuencias mediatas’. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman ‘consecuencias casuales'”.
(18) Cfr. ALFERILLO, Pascual E., “Código Civil y Comercial comentado” en ALTERINI, Jorge H. (dir.), Ed. La Ley, 2015, t. VIII, ps. 113 y 121.
(19) Art. 1728, Cód. Civ. y Com.: “Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento”.
(20) El art. 1726 del Cód. Civ. y Com. ha sido transcripto en la nota 17.
(21) Art. 1724, Cód. Civ. y Com.: “Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”.
(22) Cfr. UBIRÍA, Fernando A., en BORDA, Alejandro, “Derecho Civil y Comercial. Obligaciones”, Ed. La Ley, 2017, 611.
(23) Cfr. UBIRÍA, en BORDA, “Derecho Civil y Comercial. Obligaciones”, 609.
(24) Cfr. UBIRÍA, en BORDA, “Derecho Civil y Comercial. Obligaciones”, 609.
(25) Art. 1757, Cód. Civ. y Com.: “Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención”.
(26) Art. 886, Cód. Civ. y Com.: “Mora del deudor. Principio. Mora automática. Mora del acreedor. La mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación. El acreedor incurre en mora si el deudor le efectúa una oferta de pago de conformidad con el art. 867 y se rehúsa injustificadamente a recibirlo”.
(27) Art. 887, Cód. Civ. y Com.: “Excepciones al principio de la mora automática. La regla de la mora automática no rige respecto de las obligaciones: a) sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente determinado, pero resulta tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe, debe cumplirse; b) sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay plazo, el juez a pedido de parte, lo debe fijar mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación. En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeterminado propiamente dicho, se considera que es tácito”.
(28) Cfr. UBIRÍA en BORDA, “Derecho Civil y Comercial. Obligaciones”, 657.
(29) Entre muchos otros, CNCom., Sala B, 22/06/2016, “M., E. y otro c. HDI Seguros SA s/ ordinario”, E. D. fallo 59.219.
(30) Art. 2560, Cód. Civ. y Com.: “Plazo genérico. El plazo de la prescripción es de cinco años, excepto que esté previsto uno diferente en la legislación local”.
(31) Art. 1210, Cód. Civ. y Com.: “Restituir la cosa. El locatario, al concluir el contrato, debe restituir al locador la cosa en el estado en que la recibió, excepto los deterioros provenientes del mero transcurso del tiempo y el uso regular. También debe entregarle las constancias de los pagos que efectuó en razón de la relación locativa y que resulten atinentes a la cosa o a los servicios que tenga”.
(32) Por ejemplo, PICASSO, Sebastián, “La unificación…”, Punto V, 1.
(33) Art. 2656, Cód. Civ. y Com.: “Jurisdicción. Excepto lo dispuesto en los artículos anteriores, son competentes para conocer en las acciones fundadas en la existencia de responsabilidad civil: a) el juez del domicilio del demandado; b) el juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde éste produce sus efectos dañosos directos”.
(34) Art. 2657, Cód. Civ. y Com.: “Derecho aplicable. Excepto disposición en contrario, para casos no previstos en los artículos anteriores, el derecho aplicable a una obligación emergente de la responsabilidad civil es el del país donde se produce el daño, independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión. No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su domicilio en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplica el derecho de dicho país”.
(35) Art. 2651, Cód. Civ. y Com.: “Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato. El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas: a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código. Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros; b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario; c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido; d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato; e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso; f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno; g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno aplicable en ese país. Este artículo no se aplica a los contratos de consumo”.
(36) Art. 2652, Cód. Civ. y Com.: “Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. En defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento. Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración. La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada”.
(37) Art. 1711, Cód. Civ. y Com.: “Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución”.
(38) DE LORENZO, Federico, “El daño injusto en la responsabilidad civil”, Ed. Abeledo-Perrot, 1996.
(39) Tal como lo explicaba el recordado Maestro Trigo Represas: “un deber de conducirse en la vida en sociedad con la debida prudencia y diligencia, de forma tal que el comportamiento de cada uno no ocasione perjuicios a los otros individuos, sea en su persona o en los bienes y cosas de su pertenencia”, TRIGO REPRESAS, Félix A., “La antijuridicidad en el Código Civil velezano y en el Código Civil y Comercial de la Nación”, AR/DOC/3413/2015, Punto II.
(40) El art. 1711 se encuentra transcripto en la nota 39.
(41) Se ha transcripto el contenido del art. 1728 del Cód. Civ. y Com. en la nota 21.
(42) CARBONE, V., “Il fatto dannoso nella responsabilità civile”, Eugenio Jovene, Napoli, 1969, ps. 154 y 180., cit. por TRIGO REPRESAS, Félix A., ob. cit., pto. IV, nota 26.
(43) PANTALEÓN PRIETO, A. E., en “Comentarios al Código civil”, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, t. II, p. 1995, comentario al art. 1902, cit. por TRIGO REPRESAS, Félix A., ob. cit., pto. IV, nota 27.
(44) TRIGO REPRESAS, Félix A., ob. cit., pto. V.
(45) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “La función preventiva de la responsabilidad civil. Antijuridicidad formal o material”, AR/DOC/852/2016, pto. IV.
(46) Ídem.
(47) Ídem.
(48) Art. 10, Cód. Civ. y Com.: “Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.
(49) Véase para ello, PICASSO, Sebastián, “La antijuridicidad en el Proyecto de Código”, AR/DOC/3184/2013, Punto pto. II.
Recuperado de:http://thomsonreuterslatam.com/2017/12/reflexiones-sobre-la-unificacion-de-la-responsabilidad-y-la-prevencion-contractual/