viernes, 29 de diciembre de 2017

frustración de un proyecto inmobiliario, daños y perjuicios

Expte. N° 12269/15 - “Urbana 21 SA c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos s/ recurso de apelación ordinario concedido” – TSJ DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES - 13/10/2017 Buenos Aires,13 de octubre de 2017.
Vistos: los autos indicados en el epígrafe;
resulta:
1. Contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario que rechazó la impugnación planteada oportunamente por la parte actora contra la sentencia de primera instancia que había hecho lugar parcialmente a la demanda, la empresa Urbana 21 S.A. (en adelante, Urbana 21) interpuso un recurso ordinario de apelación que fue oportunamente concedido (fs. 863/863 vuelta).-
2. En lo que aquí interesa, Urbana 21 dedujo una demanda contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, GCBA) con el objeto que se declarara la nulidad de ciertos actos administrativos y se ordenara al GCBA abonar una indemnización de los daños y perjuicios producidos por la frustración de un proyecto inmobiliario, que atribuyó a acciones y omisiones antijurídicas del demandado (1/36).-
2.1 Relató que adquirió el inmueble ubicado en la calle Macedonio Fernández 5799 de esta Ciudad, en atención a la capacidad constructiva con la que contaba, por estar emplazado dentro del distrito de zonificación E3.-
Explicó que, si bien el 2 de junio de 1999 la Dirección General de Fiscalización de Obras y Catastro (en adelante, DGFOC) registró los planos de obra nueva presentados con el objeto de llevar a cabo el emprendimiento inmobiliario proyectado, no pudo avanzar en la construcción pues la DGFOC no registró el plano de demolición de la edificación existente en el inmueble de marras. Desde su punto de vista, ello se debió a que el proyecto había despertado la oposición de la Asociación Vecinal del Barrio Parque Cornelio Saavedra (fs. 2 vuelta), la que había acudido a los estrados judiciales para obtener la declaración de nulidad del acto de aprobación y registración de los planos y había efectuado una denuncia penal sobre una supuesta falsificación de la plancheta catastral correspondiente al predio en cuestión.
2.2 El 13 de septiembre de 1999 el Secretario de Planeamiento Urbano dictó la resolución n° 127-SPU-99 que suspendió provisionalmente los efectos del registro de los planos de la obra de la calle Macedonio Fernández 5799, parcela 7, Manzana 14, Sección 55, Circunscripción 16, así como los de cualquier otro acto que permitiese la demolición o ejecución de las obras en dicho predio. Urbana 21 alegó que la justificación brindada por la Administración fue el desconocimiento de las razones por las que se habían efectuado correcciones en el plano índice original y la imposibilidad de determinar el significado de las líneas consignadas en dicho plano —pues habían sido borradas— pero que la verdadera razón que llevó a la suspensión de los efectos del registro de obra había sido la presión
ejercida por los vecinos que se oponían al proyecto (fs. 7 vuelta).
2.3 Urbana 21 narró que posteriormente, el 22 de noviembre de 1999, se publicó la ley n° 261 que modificó el distrito de zonificación al que estaba afectado el inmueble de su propiedad y lo destinó a “vivienda unifamiliar de baja densidad” (fs. 8).-
Sostuvo también que, ante la falta de resolución de los recursos y acciones interpuestos, para tratar de evitar los perjuicios que le estaba generando la paralización de la obra, negoció con la Asociación de Vecinos el convenio celebrado el día 4 de mayo de 2000 por el que acordaron que modificarían el plano registrado el 2 de junio de 1999. En virtud de tal convenio, Urbana 21 presentaría dentro de los tres días un nuevo plano ante la DGFOC y, por su parte, la Asociación Vecinal debería “conseguir el consenso de los vecinos para que el proyecto modificado se llevara a cabo sin oposición” (fs. 8). Los compromisos asumidos estaban sujetos a la aprobación por parte del GCBA de la modificación de plano registrado y del plano de demolición oportunamente presentado. Relató que, luego de que la Procuración General dictaminara que Urbana 21 debía solicitar la revocación del registro de planos efectuado en junio de 1999, y que “… los nuevos planos podrían ser registrados en tanto y en cuanto se adecuen ‘a la normativa técnica aplicable en la materia’”, peticionó el registro de los planos de modificación del proyecto anterior, señalando que tal registro implicaría el desistimiento tácito de la intención de ejecutar el proyecto original (fs. 9/9 vuelta).
2.4 La actora denunció que a partir de esa fecha “la inactividad o escasa actividad de la Administración ha sido asombrosa”, que a la fecha de interponer la demanda habían pasado cinco años desde la aprobación de los planos originales y más de cuatro desde la presentación de los modificatorios, sin que pudiera “llevar a cabo el proyecto inmobiliario al que tiene derecho habida cuenta de la pasmosa inoperancia de la Administración” (fs. 9 vuelta). Expuso que el 15 de abril de 2004 tomó vista del expediente administrativo n° CD 6759/01 y se anotició de la existencia de la resolución n° 212-SGyCC-2003 que había revocado el registro de los planos originales, porque lo consideró desistido por la actora.
2.5 Urbana 21 destacó que sus impugnaciones contra las resoluciones n° 127-SPU-99 y n° 212-SGyCC-2003 no fueron resueltas por la Administración. Por ello, las consideró tácitamente denegadas y promovió la presente demanda contra el GCBA, solicitando: (i) la declaración de nulidad de la resolución n° 127-SPU-99 y de la resolución n° 212-SGyCC-2003; (ii) que se reconociera su derecho a ejecutar las obras conforme la registración de planos de obra nueva realizada en junio de 1999 —por entender que la ley nº 261 no le resultaba aplicable en tanto aquella registración de planos le había acordado un derecho a construir conforme las reglas vigentes a ese momento— y (iii) que se ordenara al GCBA abonar una indemnización de $ 2.940.561,28 por los daños y perjuicios producidos por la frustración de un proyecto inmobiliario, que atribuyó a acciones y omisiones antijurídicas del demandado (consistentes en demorar la investigación de la que dependía el cese de la suspensión del registro de obra, y en la omisión de resolver sobre los planos modificatorios presentados).
3. El GCBA contestó la demanda impetrada por Urbana 21 y solicitó su rechazo (fs. 69/92 vuelta).-
3.1 Explicó que en el año 1983 el señor Manuel Navas compró el inmueble al Estado Nacional y que los herederos de este último lo vendieron a la empresa actora. Expuso que
el predio había sido erróneamente incluido en el distrito de zonificación R1B1 por disposición n° 1650-DGFOC-97 y que, por tal motivo, mediante la disposición nº 309-DGFOC-98 se corrigió la zonificación por la E3, que era la que correspondía. Sin embargo, dado que el plano catastral presentaba variaciones con respecto al anterior, “el cual indicaba una diferente separación entre el dominio público y el privado… señalando una ampliación de la parcela número siete (7) en detrimento del espacio público original sin que mediara ningún acto jurídico-administrativo”, se consideró que la plancheta había sido adulterada (fs. 73 vuelta).
3.2 Alegó que, ante la grave anomalía que podía implicar la adulteración de la plancheta catastral o plano índice general, el 15 de julio de 1999 la Procuración General ordenó la iniciación de un sumario administrativo —mediante la disposición nº 560-PG-1999— y la formulación de la denuncia penal correspondiente —la que finalmente no fue realizada pues ya se encontraba tramitando una acción penal por esa cuestión, a raíz de la denuncia de los vecinos del barrio—.
3.3 Relató que, posteriormente, de conformidad con lo dictaminado por la Procuración General, el 13 de septiembre de 1999 el Secretario de Planeamiento Urbano dictó la resolución nº 127-SPU-99 por la cual se dispuso la suspensión provisional de los efectos del registro de los planos de la obra en cuestión, hasta tanto se resolviese la validez legal del trámite realizado y de la documentación que le sirviera de basamento; y se determinase si las correcciones efectuadas al plano representaban una afectación al uso o dominio público. A su criterio, la resolución fue legítima pues “en el caso se ha encontrado seriamente comprometido el interés público toda vez que habría mediado la comisión de una irregularidad (y probablemente un delito) que debía ser investigado…” (fs. 81 vuelta). Entretanto, si bien Urbana 21 había presentado los planos para la demolición total de lo construido, el GCBA sostuvo que, en tanto este pedido había sido realizado a los fines de la ejecución de la obra nueva proyectada, los efectos de la resolución nº 127-SPU-99 debían extenderse por estar ambas obras estrictamente ligadas.-
3.4 En lo que respecta a la resolución nº 212-SGyCC-2003, frente al dictamen de la Procuración General que indicaba a la actora solicitar la revocación del registro de planos efectuado en junio de 1999 para poder proceder a la registración de los nuevos planos de obra —realizados a partir del acuerdo que habría celebrado la empresa actora con la asociación de vecinos del barrio—, la actora únicamente requirió el registro de los planos modificatorios. Ahora bien, según el GCBA, como para registrar los planos modificatorios era menester dejar sin efecto el registro anterior, procedió a revocar el registro inicial teniendo en cuenta “la voluntad expresamente manifestada por la empresa en el Acta Acuerdo con la Asociación… en el sentido que desistiría de dicho proyecto si se le registraban los planos modificatorios del mismo”. Tal es así que el art. 2 de la apuntada resolución autorizó a la DGFOC “al estudio y tratamiento de la nueva documentación presentada…” (fs. 82 vuelta).
3.5 En relación con la ley nº 261, que cambió el distrito de zonificación de la parcela de marras, alegó que no correspondía declarar que la empresa actora tenía derecho a construir conforme la registración de planos original, sino que el proyecto debería ajustarse a las especificaciones del nuevo distrito de zonificación U36, pues “el Código de Edificación contempla la temporalidad de los derechos constructivos en su art. 2.1.5.3 que establece que la prosecución de un trámite de obra se acordará siempre que a la fecha de la solicitud
no hayan variado las normas vigentes” (fs. 85 vuelta).-
3.6 Finalmente, el GCBA solicitó el rechazo de la indemnización por falta de servicio toda vez que, a su criterio, no existió actividad ilegítima —por acción u omisión— por parte del Estado local.-
4. La Asociación Vecinal solicitó intervenir como tercero en el proceso (fs. 218/220). Ni Urbana 21 ni el GCBA dieron contestación al traslado corrido. A su turno, la jueza admitió la intervención accesoria y subordinada de la Asociación a la parte demandada (fs. 406/407).-
5. Producida la prueba y los alegatos, el 3 de junio de 2011 se pronunció la sentencia de primera instancia, admitiendo parcialmente la demanda. En lo que aquí interesa, la jueza de grado declaró la nulidad de la resolución n° 212-SGyCC-2003 y, en todo lo restante, rechazó las pretensiones (fs. 629/639 vuelta). En particular, entendió que la resolución nº 127-SPU-99 era legítima, pues de los antecedentes de la causa surgía que existieron motivos de interés público para justificar su dictado.-
En cambio, declaró la nulidad de la resolución n° 212-SGyCC-2003 “en tanto no resultan ciertos los hechos que le sirvieron de causa” —vinculados al supuesto desistimiento que habría efectuado la actora del registro de planos inicial, a partir del posterior pedido de registración de planos modificatorios—. Respecto de la pretensión de la actora orientada a que se reconociera su derecho a ejecutar la obra conforme había sido registrada, la jueza de grado expresó que, frente a la sanción de la ley nº 261, la obra proyectada “solo podría haber sido autorizada en tanto se ajustara a la nueva zonificación” pues con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley “no existía, en relación con el registro de los planos originales, una relación jurídica consolidada y no podría por tanto invocarse la afectación de un derecho definitivamente adquirido” (fs. 638). Finalmente, rechazó la pretensión de indemnización ya que no se advertía cuál había sido el perjuicio que la resolución n° 212-SGyCC-2003 podría haber causado “en la esfera de derechos de la empresa actora pues, aun cuando no hubiese sido dictada, la suspensión del registro de planos seguía vigente por efecto de la Resolución nº 127, lo que obstaba llevar a cabo el emprendimiento” (fs. 639).-
6. Ambas partes apelaron la decisión (fs. 642 y 646). Sin embargo, el GCBA desistió de su recurso a fs. 648. En consecuencia, lo resuelto respecto de la nulidad de la resolución n° 212-SGyCC-2003 quedó consentido por la parte demandada. Antes de expresar agravios, Urbana 21 hizo saber al tribunal a quo que “no estaría en condiciones actualmente de ejecutar la obra que fue paralizada por la resolución N° 127-SPU-99” (doce años antes) y que, por ello, el directorio había decidido demoler la construcción existente y requerir al GCBA la subdivisión parcelaria del inmueble en una cantidad de lotes para su posterior enajenación a terceros. Señaló que su presentación debía considerarse un “planteo de hecho nuevo”. Precisó que, ante ello, su pretensión de que se declarase su derecho a ejecutar la obra originalmente registrada había quedado abstracta, subsistiendo todas las demás. Aclaró que “la decisión de Urbana 21 no dejaría abstracta la presente acción en todos sus términos, incluida la declaración de ilegitimidad de las resoluciones nº 127-SPU-99 y nº 212-SGyCC-2003, en atención a que el reclamo de los daños y perjuicios basados en el accionar ilícito de la administración tiene naturaleza accesoria respecto de la acción de nulidad” (fs. 655/659 vuelta). El GCBA (fs. 672/676 vuelta) y la Asociación Vecinal (fs. 669/670) contestaron la presentación.-
A fs. 697/718 la actora expresó agravios.-
7. Con fecha 9 de junio de 2014 la Sala I —por mayoría— rechazó la apelación (fs. 770/782), a partir de los siguientes argumentos:
(a) En relación con el registro del plano de obra nueva efectuado por Urbana 21, la Cámara afirmó que “la modalidad de concesión de permisos como el que nos ocupa implica que una vez devuelta la documentación de obra, en función de su registración y del pago de los derechos respectivos, queda conferido el derecho a ejecutar los trabajos comprendidos en el permiso solicitado que se ajusten a las disposiciones legales aplicables según las características de la obra. Mientras se cumpla la condición enunciada en último término, el derecho conferido se incorpora al patrimonio con las características de la propiedad” (fs. 774).
(b) Afirmó que el Código de Edificación acuerda a la autoridad administrativa facultades de fiscalización que pueden conducir a la suspensión de una obra registrada (fs. 774 vuelta). Revisó la motivación de la resolución n° 127-SPU-99, y resolvió que “… frente a la existencia de elementos que ponían en duda la autenticidad de la documentación con apoyo en la cual se había registrado el permiso, la Administración, en ejercicio de las atribuciones previstas en el CE [Código de Edificación] ya citadas, luego de recabar informes internos que no identificaron ‘sobre la base de qué norma o circunstancias fueron realizadas’ las modificaciones cuestionadas, ordenó la instrucción de un sumario y la suspensión para proseguir con la investigación pertinente…” (fs. 775). Destacó, además, que la validez de la suspensión impugnada no podía valorarse a la luz del resultado final de la actuación penal y el sumario administrativo. Por fin, descartó la impugnación efectuada por la empresa fundada en la duración sine die que habría tenido la suspensión afirmando que “… a diferencia de lo sostenido por la parte actora, la suspensión no tuvo efecto sine die pues conforme las constancias incorporadas a esta causa surge que el permiso fue registrado el 02/06/99 y suspendido el 13/09/99 para, en definitiva, quedar frustrada toda posibilidad de ejecutar la obra proyectada (…) a partir de la vigencia de la ley 261 sancionada el 7/10/99” (fs. 775 vuelta). Concluyó que “… el cambio de zonificación dispuesto por la referida ley rompió el nexo de causalidad entre la suspensión impugnada y los daños que la accionante reclamó en autos con apoyo en la invalidez de la mentada suspensión”, y que “… en función de las particularidades del caso y la prueba colectada, la suspensión dispuesta por la resolución impugnada, no configuró un obrar ilegítimo de la administración” (fs. 775 vuelta/776).-
(c) El fallo se pronunció también acerca de “… qué efectos tuvo la ley nº 261 con relación a los planos de obra nueva registrados el 2/6/99 así como qué consecuencias proyecta respecto de la indemnización reclamada” (fs. 776), señalando que “… el verdadero motivo que frustró la ejecución del permiso de obra obtenido el 2/6/99 (…) fue el cambio de zonificación” (fs. 776). (d) También expuso que los planos modificatorios que la empresa presentó en el marco del acuerdo al que arribara con los vecinos no eran acordes a la zonificación dispuesta por la ley n° 261, de modo que “… la parte actora no ha logrado probar que el transcurso del tiempo y la imposibilidad de lograr la aprobación de los planos acordados con los vecinos sean actos ilegítimos del demandado…” (fs. 776 vuelta).-
(e) Finalmente, al igual que la jueza de primera instancia y al contrario de lo afirmado por Urbana 21 en su apelación, la Cámara sostuvo que “… en ningún momento de la demanda
se formuló imputación alguna con sustento en la responsabilidad por actividad lícita. A lo largo del pleito tampoco fue motivo de debate cuál sería el alcance atribuible a la conducta asumida por la actora con posterioridad a la sanción de la ley nº 261. La causa petendi y los argumentos esgrimidos siempre se orientaron a postular la ilegitimidad de actos y omisiones de la demandada” (fs. 777). Así, afirmó que los esfuerzos que la empresa hizo en el memorial para justificar la procedencia de una indemnización fundada en la actividad lícita de la Administración “… exigiría analizar ante esta instancia, sin debate previo, presupuestos indispensables para un eventual reconocimiento de daños originados en la responsabilidad del estado por su actividad legislativa. Abordar tales cuestiones sin haber escuchado a las partes pondría el derecho de defensa de ambos litigantes en riesgo y, además, desatendería el ámbito jurisdiccional que la reglas procesales atribuyen a esta alzada…” (fs. 777). Descartó la invocación del principio iura novit curia efectuada por el recurrente.-
En su disidencia, el juez Carlos F. Balbín encontró que había fundadas razones para acordar una indemnización a Urbana 21 por los daños causados por la actividad lícita del Estado. Así dispuso resarcir a la actora por “aquellos perjuicios ocasionados directamente por la modificación establecida en la ley 261; de conformidad con ello y teniendo en cuenta lo solicitado por la actora en su demanda, los rubros que integran esta indemnización —siempre y cuando se encuentre debidamente acreditado el menoscabo patrimonial—, son: a) gerenciamiento integral del proyecto; b) gastos y honorarios de obra; c) gastos de administración correspondientes a este emprendimiento, y los asignables al proyecto en caso de que hayan sido necesarios e indefectiblemente se encuentren vinculados con las conductas de la Administración” (fs. 780 vuelta), y dispuso la remisión del expediente a la instancia de origen a los fines de que se practicara la liquidación correspondiente.-
8. La decisión reseñada motivó —en cuanto ahora interesa— el recurso de inconstitucionalidad de fs. 789/818, así como el ordinario de apelación de fs. 787/788 —concedido a fs. 863/863 vuelta— que la actora Urbana 21 fundó a fs. 873/922. El recurso de inconstitucionalidad fue oportunamente denegado (fs. 850/851 vuelta) y, a su turno, la actora no planteó queja contra la resolución que así lo dispuso.-
Al fundar la apelación ordinaria expresó los siguientes agravios:
(a) La sentencia se apoya en “un dogmático y antojadizo argumento ‘circular’: (i) la ley nº 261 ‘alcanza’ al proyecto de Urbana porque se dictó la Resolución N° 127-SPU-99, y (ii) la resolución nº 127-SPU-99 es válida porque se dictó la ley nº 261” (fs. 897 vuelta). Sostuvo que la aplicación temporal de la ley n° 261 y la legalidad de la suspensión de los efectos del registro de obra debían tener tratamiento separado.-
(b) La aplicación retroactiva de la ley n° 261 contrarió el art. 3º del Código Civil entonces vigente ya que la regla que esa norma fijaba no era atenuada ni modificada por ninguna disposición del CPU. Afirmó que “no basta con argumentar que el CPU es una ley de orden público, o que sus modificaciones protegen el orden público, para fundamentar la retroactividad de sus modificaciones a derecho subjetivos consolidados (…) máxime, cuando la Ley no dispone expresamente esa retroactividad” (fs. 899). Señaló que “una postura contraria a la expuesta barrería por tierra el mínimo de seguridad jurídica y económica necesaria para que se emprendan inversiones y obras que exigen una ejecución durante períodos relativamente extensos en el tiempo” (fs. 899 vuelta), y distinguió la
situación de su inmueble de aquellos que tienen un valor urbanístico, arquitectónico, histórico o singular y reciben, por ello, un tratamiento diferente en el Código de Planeamiento Urbano (fs. 900). Destacó que la retroactividad de la ley n° 261 no había formado parte de los argumentos vertidos por la Administración, ni en su sede ni en sede judicial, y que su consideración por la Cámara afectaba su derecho de defensa (fs. 904).-
(c) Lo decidido por la Sala I sobre la imposibilidad de juzgar la validez de la resolución n° 127-SPU-99 a la luz del resultado de la actuación penal y el sumario administrativo pudo servir para establecer si, inicialmente, el dictado de la suspensión podía resultar de buena fe por la Administración, pero “no puede justificar la legalidad sine die de la misma” (fs. 906 vuelta). Afirmó que la conducta guardada por el GCBA evidenció que “jamás tuvo intención de levantar la suspensión dictada en sede administrativa” (fs. 907) y que se habían vulnerado los principios de la jurisprudencia de la CSJN in re “Grupo Clarín y otros s/medidas cautelares” del 22 de abril de 2012. Reiteró la interpretación de la LPA que había propuesto, según la cual la Administración que no puede revocar un acto administrativo (art. 17) tampoco puede suspender sus efectos (fs. 907). (d) El acuerdo con la Asociación Vecinal que permitió presentar un plano modificatorio de la obra registrada tuvo en miras consensuar con los vecinos un proyecto distinto “no porque no tuviera un derecho subjetivo vigente, adquirido en forma previa a la Ley 261, sino porque razones de vecindad y convivencia, e incluso comerciales (un bien muy costoso totalmente improductivo por la suspensión), la habían alentado a ello” (fs. 907 vuelta). (e) Si bien insistió en que se configuraba un caso de responsabilidad por actividad ilegítima, subsidiariamente cuestionó la conclusión de la Cámara CAyT vinculada a la imposibilidad de reconocer responsabilidad estatal por actividad lícita en atención a que la actora en ningún momento de la demanda había formulado imputación alguna en ese sentido. Afirmó: “resulta de toda justicia constitucional que la comunidad deba indemnizar a quien pierde su bien por causa del bienestar general, la juridicidad exige que el sacrificio sea repartido, y que toda la comunidad indemnice a quien pierde su bien a causa del bienestar general” (fs. 909 vuelta). Agregó que estando verificados el sacrifico y el beneficio “las consideraciones formales sobre el encuadre ‘legítimo’ e ‘ilegítimo’ del obrar del GCBA, pierden toda entidad” (fs. 909 vuelta). Por fin, denunció excesivo rigorismo en la decisión de la Cámara e invocó los principios de verdad jurídica objetiva y iura novit curia (fs. 911).-
(f) Examinó la prueba del daño y la especificación de los rubros reclamados (fs. 916/920 vuelta).-
El GCBA contestó el memorial de agravios (fs. 927/959 vuelta). También lo hizo la Asociación Vecinal (fs. 961/969 vuelta). Ambos solicitaron que se rechazara el recurso ordinario interpuesto por la parte actora.-
9. Requerido el dictamen del Fiscal General, se expidió por el rechazo del recurso de apelación de la empresa (fs. 980/992). Si bien entendió que la resolución nº 127-SPU-99 había válidamente suspendido los efectos de la registración de planos —acto que, a su criterio, había conferido un derecho a iniciar la obra proyectada—, y que la ley nº 261 no podía surtir efectos sobre la primigenia registración, opinó que la actora no había logrado demostrar la relación de causalidad directa entre la conducta ilícita —resolución nº 212-SGyCC-2003— y los daños denunciados.-
Fundamentos:
El juez José Osvaldo Casás dijo:
1. Según lo establecido por el Tribunal a partir del fallo dictado en los autos “Playas Subterráneas S.A. c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos”, expte. n° 860/01, resolución del 9 de abril de 2001, el recurso ordinario de apelación ante este Tribunal requiere, para su admisibilidad: a) que la Ciudad sea parte; b) que el valor debatido ante esta instancia sea superior a $ 700.000; y c) que la impugnación verse sobre una sentencia definitiva.-
El recurso de la parte actora cumple con esas tres condiciones de admisibilidad: la recurrente impugna, en tiempo oportuno, una sentencia dictada en una causa en que la Ciudad es parte, cuyo valor cuestionado supera el mínimo antes citado, previsto por el art. 26, inc. 6, de la ley n° 7, modificada por el art. 2 de la ley n° 189, y que ha resuelto en segunda instancia la cuestión de fondo debatida en el juicio.-
Admitido formalmente el recurso, corresponde considerar su procedencia.-
2. No hay discusión alguna entre las partes respecto de que con fecha 2 de junio de 1999 se aprobó el registro de los planos presentados por Urbana 21 para realizar una obra en el predio de la calle Macedonio Fernández 5799, Parcela 7, Manzana 14, Sección 55, Circunscripción 16.-
Tampoco está controvertido que la obra en cuestión no tuvo principio de ejecución puesto que, al poco tiempo —esto es, con fecha 13 de septiembre de 1999—, el Secretario de Planeamiento Urbano dictó la resolución n° 127-SPU-99 (publicada el 21 de septiembre de 1999 en el BOCABA n° 781) que suspendió provisionalmente los efectos del registro de los planos de la obra de marras, así como los de cualquier otro acto que permitiese la demolición o ejecución de las obras en dicho predio, hasta tanto se determinase la validez legal del trámite realizado y de la documentación que le sirviera de fundamento. Ello así, toda vez que se habían advertido correcciones en el plano índice original, sin anotaciones marginales ni acto administrativo alguno que las hubiera dispuesto, y en atención a que se encontraba en pleno proceso el sumario administrativo dispuesto mediante la resolución nº 560-PG-99.-
El debate se ha centrado en la validez de la referida suspensión de la registración de los planos, como así también respecto de los efectos de la sanción de la ley nº 261 sobre la situación de la empresa accionante, en tanto tal norma modificó la zonificación del predio de Urbana 21 mientras la registración de planos de junio de 1999 se encontraba provisionalmente suspendida. Tales aspectos, entonces, serán los que abordaré a continuación.-
3. Si bien a lo largo del presente pleito la actora ha intentado cuestionar la legitimidad de la apuntada resolución n° 127-SPU-99, en mi concepto, no ha tenido éxito en esta tarea. En este sentido, los jueces de la causa han sido contestes en señalar que la aprobación de planos —que permitía a Urbana 21 ejecutar una obra de determinadas condiciones, en un predio cuya zonificación era E3— fue suspendida por razones de interés público. Sostuvieron aquella conclusión a partir de entender que, cuando la Administración procedió de ese modo, existían elementos suficientes para justificar la necesidad de verificar si se habían realizado adulteraciones en el plano índice de la parcela sobre la que se había formulado la propuesta aprobada —correcciones y borraduras sin aclaración marginal en la respectiva documentación catastral— y, en consecuencia, comprobar que esas
modificaciones no conllevaran la pérdida indebida (ilícita) de un sector correspondiente al dominio público. En particular, la Cámara CAyT expresó que “la validez de la suspensión impugnada no puede valorarse a la luz del resultado final de la actuación penal y el sumario administrativo. En realidad, solo luego de la sustanciación de la investigación criminal y la producción de prueba allí ordenada, quedó acreditado que efectivamente existían cambios no justificados en el plano índice, aunque ellos no tenían significación jurídica dominial ni permitían alterar la capacidad constructiva de la parcela” (fs. 775).-
En lo que a esta cuestión importa, comparto el criterio de la Cámara CAyT pues la consideración de la corrección o incorrección del juicio que realizó la Administración exigía situarse en el mismo momento en que ella debió decidir, y con los elementos de juicio con los que contó (ex ante), y no con las conclusiones finales de la instrucción penal y del sumario (ex post). Y si bien Urbana 21 ha expresado su posición discrepante al respecto, entiendo que sus argumentos no han rebatido el sustento de este punto del decisorio ni han logrado poner en evidencia que esa decisión administrativa conllevara una violación de la ley, un exceso o una desviación de poder. Así pues, los agravios ante esta instancia no resultan suficientes para poner en crisis la sentencia recurrida en cuanto consideró que la resolución n° 127-SPU-99, que suspendió los efectos de la registración de planos, fue un acto legítimo.-
4. Ello sentado, cabe aquí efectuar una breve reflexión. El GCBA, al momento de tomar noticia de las irregularidades que presentaba el plano índice —que motivaron la iniciación del sumario administrativo—, solo suspendió provisionalmente en el tiempo sus efectos, en miras del interés público. En otras palabras, en momento alguno consideró que el acto de registro de planos de 1999 era nulo de nulidad absoluta y que entonces correspondiese suspenderlo por tal motivo y eventualmente revocarlo en sede administrativa —alegando que no existían derechos que se estuvieran cumpliendo o que el interesado había conocido el vicio— o iniciar la pertinente acción judicial de lesividad.
5. Ahora bien, apenas tres meses después —esto es, el 7 de octubre de 1999—, la Legislatura sancionó la ley n° 261 (publicada en BOCABA n° 824 del 22/11/1999) que afectó al polígono delimitado por las calles Crisólogo Larralde, Andonaegui, Rogelio Yrurtia y Aizpurúa —dentro del cual se encuentra el predio de marras— al distrito de zonificación U36 Barrio Cornelio Saavedra, parágrafo 5.4.6.37 del Código de Planeamiento Urbano.-
5.1 En lo que a esta cuestión se refiere, la Cámara CAyT consideró que el registro del plano de obra nueva obtenido por Urbana 21 implicaba que, una vez devuelta la documentación de obra y registrados los planos, quedaba “conferido el derecho a ejecutar los trabajos comprendidos en el permiso solicitado que se ajusten a las disposiciones legales aplicables según las características de la obra” —vale aclarar, para el inmueble que a ese momento se encontraba dentro de un distrito de zonificación E3— y que mientras se cumpliera con esa condición “el derecho conferido se incorpora al patrimonio con las características de la propiedad” (fs. 774). Sin embargo, a criterio del a quo, en atención a que la resolución nº 127-SPU-99 había suspendido válidamente los efectos del acto de registración, a partir de la vigencia de la ley nº 261, esa norma era la que en verdad había frustrado la ejecución del permiso de obra obtenido inicialmente.-
Aun cuando no ha sido completamente explicitado el razonamiento del a quo, pareciera
haber sostenido que, al no haberse iniciado la ejecución de la obra originalmente proyectada con anterioridad a la modificación de las normas que establecieron la imposibilidad futura de su desarrollo, la nueva ponderación del interés público se impondría a la expectativa de construcción que la empresa había obtenido bajo la normativa anterior. En otras palabras, el fundamento que da sustento al decisorio estaría dado por considerar que la ley nº 261 resultó aplicable al proyecto de Urbana 21 en atención a que la obra no había tenido ejecución. Es allí donde, a mi juicio, la recurrente acierta al señalar la debilidad del fundamento esgrimido por el a quo.-
5.2 La parte actora ataca esa conclusión pues, desde su punto de vista, importa un razonamiento circular —esto es, la ley nº 261 ‘alcanza’ al proyecto de Urbana porque se dictó la resolución n° 127-SPU-99 y la resolución n° 127-SPU-99 es válida porque se dictó la ley nº 261 (fs. 897 vuelta)—. Aunque Urbana 21 no desconoce la legítima discrecionalidad legislativa en la definición de los usos posibles del suelo urbano, alega que la aprobación de los planos, realizada por la DGFOC el 2 de junio de 1999, per se confirió a la empresa el derecho adquirido, perfecto e irrevocable, a construir la obra planificada. Sostuvo que la legalidad de la suspensión de los efectos del registro de obra y la aplicación temporal de la ley n° 261 debían tener tratamiento separado y, en particular, se agravió de que se hubiese efectuado una aplicación retroactiva de la ley n° 261, en perjuicio de sus derechos adquiridos. En tal sentido, alegó que lo resuelto importaba desconocer el art. 3 del Código Civil entonces vigente ya que la regla que esa norma fija no es atenuada ni modificada por ninguna disposición del CPU. Afirmó que “no basta con argumentar que el CPU es una ley de orden público, o que sus modificaciones protegen el orden público, para fundamentar la retroactividad de sus modificaciones a derechos subjetivos consolidados (…) máxime, cuando la Ley no dispone expresamente esa retroactividad” (fs. 899). Señaló que “una postura contraria a la expuesta barrería por tierra el mínimo de seguridad jurídica y económica necesaria para que se emprendan inversiones y obras que exigen una ejecución durante períodos relativamente extensos en el tiempo” (fs. 899 vuelta). Asimismo, en lo que aquí interesa, destacó que la retroactividad de la ley n° 261 no había formado parte de los argumentos vertidos por la Administración, ni en su sede ni en sede judicial, y que su consideración por la Cámara afectaba su derecho de defensa (fs. 904).-
5.3 En lo que a esta cuestión interesa, soy de la opinión que, en el contexto normativo aplicable al caso, la autorización, permiso o licencia para construir constituye un acto que reconoce un derecho preexistente —a construir— ínsito en el derecho de propiedad del inmueble, siempre y cuando se verifique la regularidad del pretendido ejercicio. Así, desde el momento en que el permiso de obra es otorgado, y siempre y cuando se cumplan con todos los requerimientos previstos en el ordenamiento jurídico para ello, el administrado adquiere el derecho a ejecutar la obra del modo proyectado, aunque con ciertas condiciones. En este sentido, en el art. 2.1.3.7 del Código de Edificación de la CABA relativo a “Concesión del permiso y/o aviso - Autorización para comenzar obras y/o trabajos” —citado por la Cámara CAyT— se consigna que “el permiso de obra y/o trabajos queda concedido y autorizada la iniciación, bajo la exclusiva responsabilidad del profesional interviniente, con la entrega al interesado de los documentos mencionados en Entrega de Documentos de Obra y de Aviso de Obra en los que se colocará un sello con la palabra Registrado y firmado por el funcionario responsable. Ante Ia presentación de la documentación exigida para la ejecución de obras que requieran permiso, se expedirán inmediatamente y en un mismo acto, el número de expediente y la registración,
postergando cualquier análisis sobre aquella documentación para la etapa siguiente de fiscalización, basada en la responsabilidad profesional”.-
En relación a las condiciones bajo las cuales opera el derecho a ejecutar la obra autorizada, en el Código de Edificación se exige, por ejemplo, que una vez comenzadas los trabajos éstos no se suspendan por un lapso mayor a seis meses, bajo apercibimiento de declarar paralizada la obra y, en otro orden, se establece un plazo de caducidad del permiso de obra, si ésta no tuviera ejecución por un lapso de tres años. Así pues, para el primero de los supuestos, en el art. 2.1.5.2 se establece que “cuando la Dirección comprueba que una obra queda paralizada durante seis (6) meses por la no ejecución de trabajos constructivos y/o de instalaciones dejará constancia del estado en que se encuentra y la declarará "Paralizada" después de verificar que lo realizado fuere conforme las disposiciones en vigencia”; y, para el segundo, en el art. 3.1.1.7 se dispone “Si durante el lapso de tres (3) años contados a partir de la fecha del registro de planos y otorgamiento del respectivo permiso, la obra no tuviera comienzo, vencerá el permiso, con pérdida de los derechos de Delineación y Construcción, caducando el respectivo expediente, el que una vez dictada la pertinente ‘Disposición’ por la Dirección será remitido al archivo general, con carácter permanente y definitivo”.-
Cualquiera sea el supuesto, una vez obtenida la registración de los planos, siempre se exige un pronunciamiento de la Administración —ya sea para declarar paralizada la obra o para dar por vencido o caducado el permiso, por ejemplo—.-
5.4 En el caso, con la registración de los planos efectuada el 2 de junio de 1999, Urbana adquirió al derecho a ejecutar la obra del modo proyectado —obviamente mientras no se advirtieran irregularidades en la etapa de fiscalización y se cumpliera con las condiciones establecidas en la normativa específica en la materia—. Y cabe señalar una vez más que ese acto de registración del 2 de junio de 1999 nunca fue reputado inválido por el GCBA. No fue suspendido por razones de ilegitimidad, ni revocado en sede administrativa, ni tampoco fue iniciada acción de lesividad alguna. 5.5 Ahora bien, el razonamiento de Cámara CAyT vendría a implicar que, a partir de la sanción de la ley nº 261, ipso iure quedaron sin efecto todos los permisos de obra que no cumplieran con las nuevas normas urbanísticas allí consagradas, mientras no hubieran tenido principio de ejecución. Mas este efecto no surge expresamente del ordenamiento jurídico. En este sentido, la supuesta “caducidad” o, en cualquier caso, nulidad sobreviniente de la registración de planos es una consecuencia que no fue establecida en la ley nº 261, ni surge de las normas del Código de Edificación ante un cambio normativo de esta naturaleza, ni fue dispuesta por acto expreso de la Administración con aplicación de los principios generales en la materia; por ejemplo, por considerar que el acto primigenio había devenido nulo de nulidad absoluta en su objeto, ante la nueva regulación del uso del suelo en ese predio.-
Es por ello que entiendo desacertado este argumento en que apoya el a quo sus conclusiones.
5.6 Pero, más aún, a poco que se advierta, tampoco aquél ha sido el temperamento tenido en cuenta en sede administrativa por la propia Administración. No puede dejar de advertirse que en diversas oportunidades se requirió la intervención de la Procuración General de la Ciudad para que dictaminase con referencia al registro de planos del año 1999 y las modificaciones propuestas por Urbana 21 S.A. a raíz del acuerdo con la Asociación Vecinal
Barrio Cornelio Saavedra. Con fecha 6 de diciembre de 2000, el organismo de control dictaminó que “… a los fines de posibilitar un eventual registro de planos conforme las modificaciones que se proponen… correspondería dejar sin efecto los términos de la… resolución nº 127-99”, para lo cual consideró indispensable requerir la intervención de las áreas competentes para que informaran el estado del sumario administrativo y de la acción penal en curso (fs. 507; fs. 595 del expte. administrativo nº 24.637/99). Posteriormente, con fecha 9 de octubre de 2001 opinó que “a los efectos de continuar con la tramitación del presente actuado, corresponde indicar a la empresa Urbana 21 S.A., presentante de los planos de obra registrados con fecha 2 de junio de 1999, que deberá solicitar que se deje sin efecto dicho registro, debiendo dictar una resolución revocatoria de la que los registrara” (fs. 545 vuelta del expte. administrativo nº 24.637/99; el subrayado me pertenece). Por su parte, la Secretaría de Gobierno y Control Comunal dictó la resolución nº 212-SGyCC-2003 mediante la cual en su art. 1º dispuso “revocar el registro de los planos efectuados con fecha 2-06-99 obrantes a fojas 5 a 8 y 47 a 58, relativos al inmueble sito en la calle Macedonio Fernández nº 5799, Alfonsina Storni nº 3721 y Miguel A. Camino nº 3720, nomenclatura catastral: Circunscripción 16, Sección 55, Manzana 14, Parcela 7, atento el desistimiento formulado por la Empresa Urbana 21 S.A. con fecha 1-11-01 en el antecedente nº 17 del expediente nº 24.637/99” (fs. 595 del expte. administrativo nº 24.637/99; el subrayado me pertenece). Así, se advierte que hasta el año 2003 la Administración entendió que Urbana 21 tenía un derecho a construir en el predio conforme la registración de planos del 2 de junio de 1999; derecho que debía ser expresamente desistido para proceder a la registración de un nuevo proyecto en el mismo predio. Es que, si procedió a revocar la registración de los planos, es porque consideró que ésta no había “caducado” o devenido nula ipso iure, a partir de la sanción de la ley nº 261.
5.7 A raíz de lo expuesto, y en el contexto reseñado, entiendo que acierta la actora cuando alega que la aprobación de los planos bajo el régimen normativo anterior a la ley nº 261 incorporó al ámbito de sus derechos (como derecho adquirido) el de ejecutar la obra en las condiciones aprobadas, incluso a pesar de que la ley nº 261 posteriormente modificara los márgenes de edificación posibles en la manzana —obviamente bajo las condiciones establecidas en el Código de Edificación al momento de la registración— en tanto en esa norma no se previó su aplicación retroactiva. Ello, claro está, sin perjuicio de que la Administración hubiera podido revocar, modificar o sustituir el acto en cuestión por razones de oportunidad, mérito o conveniencia —ante el nuevo orden jurídico vigente—, indemnizando los perjuicios causados. Por su parte, el GCBA no alegó que desde el momento en que se obtuvo la registración y hasta el momento de la interposición de la presente demanda se hubieran configurado los presupuestos vinculados a los condicionamientos temporales previstos en la normativa vigente en la materia que podían dar lugar eventualmente a la paralización o caducidad de los permisos de obra —supuestos que, en cualquier caso, también hubieran requerido en su hora un pronunciamiento expreso de la Administración—. No puede dejar de advertirse que ni siquiera habían transcurrido cuatro meses desde la registración cuando el GCBA procedió a suspender provisionalmente los efectos de ese acto mediante la ya aludida resolución nº 127-SPU-99. Así entonces, la mera invocación del art. 2.1.5.3 del Código de Edificación que efectuó el GCBA —que refiere a la reanudación de un legajo de obra declarada “paralizada”— no guarda relación con los hechos del caso.-
6. Sentado lo expuesto, cabe recordar que en el período en que se encontraban suspendidos
los efectos de la registración de los planos —esto es, entre 1999 y 2003—, la empresa Urbana 21 llevó adelante negociaciones con la Asociación de Vecinos del Barrio Cornelio Saavedra con el fin de realizar ciertas modificaciones al proyecto inicial que receptaran el consenso de los vecinos. A partir de estos compromisos, la actora presentó nuevos planos con el objeto de obtener una nueva registración y dar curso así a las obras constructivas. Esta nueva etapa motivó numerosas intervenciones de distintas reparticiones públicas —enumeradas por el señor Fiscal General en su dictamen—.-
Ahora bien, antes de que se hubiera procedido al registro de los nuevos planos modificatorios del proyecto original, la Secretaría de Gobierno y Control Comunal dictó la resolución nº 212-SGyCC-2003 por la cual en su art. 1º se revocó el registro del 2 de junio de 1999 respecto del inmueble en cuestión, “atento el desistimiento formulado por la empresa Urbana 21 el 1.11.2001 en el antecedente nº 17 del expediente nº 24.637/99 (fs. 513/514)”.-
6.1 En el presente pleito, la parte actora cuestionó la legitimidad del aludido acto administrativo y, como ya se señalara en las “resulta”, tal planteo tuvo favorable acogida en primera instancia. Por su parte, si bien el GCBA apeló la sentencia de grado en cuanto le había resultado adversa (fs. 642), luego desistió de su apelación (ver fs. 648 y fs. 649); por lo que tal asunto devino firme.-
Al respecto, cabe destacar que la señora jueza de grado, al hacer lugar al planteo de nulidad, sostuvo: “luego de la intervención de distintas áreas de la administración expidiéndose en sentido favorable a la registración de los nuevos planos, el 9.10.2001 la Procuración emitió el Dictamen nº 3396 por el cual concluyó que la registración procedería en tanto los planos se adecuaran a la normativa técnica aplicable, debiendo la empresa Urbana 21 solicitar la revocación del registro de planos oportunamente efectuada y la administración dictar la resolución pertinente. En sendas presentaciones de noviembre de 2001, la actora se notificó expresamente del dictamen y solicitó al Jefe de Gobierno el registro de los planos de modificación correspondientes al nuevo proyecto, señalando expresamente que ese registro implicaría el desistimiento tácito de la intención de ejecutar el proyecto anteriormente presentado y registrado el 2.06.99… De la reseña efectuada resulta claro que aun cuando la Procuración General entendió que la actora debía solicitar la revocación del registro original como paso previo al registro del nuevo proyecto, lo cierto es que la sociedad expresamente condicionó su voluntad de desistir del registro original de planos, al hecho de que efectivamente se registraran los planos modificatorios. La resolución impugnada hizo mérito del desistimiento de la empresa, pero sin hacerse cargo de que el mismo estaba sujeto a una condición no cumplida; adviértase que es en el mismo acto que se autorizó a la DGFOC a proceder al estudio de la documentación presentada lo que no implica, necesariamente, que la misma se ajustara a la normativa aplicable y que indefectiblemente los planos fueran a ser registrados. En esas condiciones, no cumplida la condición no puede otorgarse a la intención de la sociedad actora otro alcance más que el que surge de su propia manifestación de voluntad. La resolución nº 212 se encuentra entonces viciada en uno de sus elementos esenciales, en tanto no resultan ciertos los hechos que le sirvieron de causa, por lo que corresponde declarar su nulidad en los términos de los arts. 14 y 17 del Decreto nº 1510” (fs. 637/vuelta). Sin perjuicio de ello, la señora jueza de primera instancia rechazó la pretensión indemnizatoria pues, a su entender, no se advertía cuál había sido el perjuicio que la resolución n° 212-SGyCC-2003 había causado “en la
esfera de derechos de la empresa actora pues, aun cuando no hubiese sido dictada, la suspensión del registro de planos seguía vigente por efecto de la resolución nº 127-SPU-1999, lo que obstaba llevar a cabo el emprendimiento inmobiliario” (fs. 639).-
Su razonamiento partía de considerar que la registración de planos de 1999 había conferido un derecho precario a la actora, mientras se mantuviera el ordenamiento jurídico vigente a ese momento. Por ello, en tanto ese derecho precario había sido válidamente suspendido mediante la resolución nº 127, la posterior sanción de la ley nº 261 había dejado sin causa la registración inicial. Así sostuvo que “tampoco se aprecian las omisiones antijurídicas que se invocan en la demanda susceptibles de provocar los daños que se alegan. En este sentido la resolución nº 127 expresamente sujetó la suspensión del registro de planos a la determinación de la validez legal del trámite y de la documentación que le sirviera de fundamento, para lo cual hizo mérito de la investigación que se estaba llevando a cabo en la causa penal. De manera que hasta tanto ésta no se concluyera, se constituía en valladar a cualquier decisión que pretendiera adoptarse respecto de dichos planos. Y si bien es cierto que luego de dictada la sentencia definitiva en sede penal y concluido el sumario administrativo, en principio y de no haberse dictado la resolución 212, no habrían existido impedimentos para que la administración se expidiera de manera definitiva sobre el registro de planos originales, no puede soslayarse que, conforme está acreditado en la causa, éstos no se ajustan a lo previsto en la ley nº 261, normativa que ya estaba vigente antes de la conclusión de la causa penal y resultaba plenamente aplicable conforme lo concluido en el considerando 4º; además de que, como ya se dijo, no existía un derecho consolidado en cabeza de la empresa. En este mismo orden de ideas, aun cuando no hubo pronunciamiento definitivo de la administración sobre los planos de ajuste de obra de mayo de 2000 (resultado del convenio celebrado con la Asociación Vecinal), éstos son posteriores a la ley y no encuadran tampoco dentro de la zonificación U36 tal como lo informó el perito arquitecto (confr. fs. 602/603, segundo punto). Por lo que en esas condiciones no podrían haber sido registrados por la autoridad pertinente en transgresión a la normativa vigente.// Conforme a lo expuesto, y en la medida en que la actora no ha sustentado su pretensión resarcitoria en el accionar lícito del estado, el reclamo deviene improcedente” (fs. 639).-
6.2 Ahora bien, si tenemos en consideración —conforme ya fuera desarrollado— que la registración originaria de los planos confirió a la empresa Urbana 21 un derecho a ejecutar tal obra y que no puede considerase que la sanción de la ley nº 261 haya podido modificar ipso iure tal circunstancia, fue la resolución nº 212-SGyCC-2003 la que selló fatalmente la posibilidad de la actora de construir la obra registrada el 2 de junio de 1999. En otras palabras, si bien la Administración pudo suspender el inicio de la obra para investigar la regularidad o irregularidad en los planos matrices —medida que, como se viera, independientemente del resultado final de la causa penal y del sumario administrativo, era la conducta debida por parte del administrador para efectuar el resguardo diligente de los bienes públicos dado que debía investigarse si la modificación de líneas había avanzado el terreno privado sobre el espacio público—, a partir del dictado de la resolución nº 212-SGyCC-2003, el GCBA obturó ilegítimamente el derecho que tenía la empresa de comenzar las obras luego de que se despejaran las incógnitas que habían motivado la suspensión de la registración inicial de los planos —que nosotros hoy sabemos que ocurrió en febrero de 2004, cuando se dispuso el archivo del sumario administrativo nº 343/99—. Por ello, resuelto como está en la causa que la resolución nº 212-SGyCC-2003 es nula de nulidad absoluta, no es posible eximir al GCBA de las consecuencias de tal proceder
irregular. Fue a partir de ese pronunciamiento expreso —e ilegítimo— de la Administración que la actora se vio impedida para siempre de construir lo proyectado y registrado.-
No obsta a esa conclusión el hecho que la actora hubiera elegido transitar otros carriles —negociando con la Asociación Vecinal y presentando proyectos alternativos para destrabar la situación— puesto que en momento alguno desistió del permiso concedido en junio de 1999 en los términos del art. 2.1.5.1 del Código de Edificación. Cualquiera haya sido la suerte de esa vía alternativa, no puede eximirse al GCBA de las consecuencias del obrar antijurídico ya declarado judicialmente. 7. En suma, a partir de los motivos expuestos precedentemente, soy de la opinión que: (i) el acto de registración de planos confirió a la actora un derecho a construir lo proyectado —en los términos previstos en el Código de Edificación—; (ii) a su turno, la Administración suspendió provisionalmente los efectos de ese acto de registración de planos por motivos de interés público mas no lo revocó por razones de ilegitimidad —en sede administrativa o mediante una acción de lesividad—, por lo que la actora seguía manteniendo el derecho conferido por el acto de registración; (iii) en momento alguno se declaró paralizada la obra ni caducado el permiso, conforme las reglas del Código de Edificación; (iv) la ley nº 261, que cambió la zonificación del predio de marras, no previó su aplicación retroactiva ni tampoco esa posibilidad se encuentra contemplada en el Código de Edificación; (v) por su parte, luego de la sanción de la ley nº 261, la Administración tampoco revocó la registración de planos de junio de 1999 por razones de ilegitimidad sobreviniente; (vi) al propio tiempo, cuando ya se encontraba vigente la ley nº 261, la Administración —mediante dictámenes y actos— siguió considerando que la actora era titular de un derecho a construir conforme la registración de planos de junio de 1999; derecho que debía ser desistido por la interesada o revocado para poder proceder a un nuevo registro de planos en el predio; (vii) la resolución nº 212-SGyCC-2003 fue declarada nula por la jueza de grado y tal resolución devino firme; (viii) en este contexto, el GCBA debe hacerse responsable de aquellos daños ciertos que puedan considerarse una consecuencia directa del accionar declarado ilegitimo en autos, en tanto la resolución nº 212-SGyCC-2003 vino a frustrar definitivamente el derecho de la actora a construir conforme la registración de planos de junio de 1999.-
8. Con respecto a la pretensión indemnizatoria contenida en la demanda con fundamento en el accionar irregular del GCBA, a partir de lo resuelto precedentemente —esto es, teniendo en cuenta que el obrar antijurídico del Estado local fue la revocación de la registración de planos dispuesta en el año 2003 mediante la resolución nº 212-SGyCC-2003—, sólo podrá examinarse la procedencia de la reparación de los daños y perjuicios debidamente acreditados en autos que tengan relación de causalidad directa con esa actuación —cuya nulidad fuera declarada por la jueza de grado y consentida por la demandada— mas no con la suspensión de los efectos del acto de registración que tuvo lugar en 1999, pues tal actuación fue declarada legítima en autos.-
Resta señalar que la demanda no contiene ninguna pretensión de indemnización por el accionar lícito del Estado local. Por lo tanto, la reparación de aquellos perjuicios que Urbana 21 pudiera haber padecido a raíz de la resolución nº 127-SPU-1999 no podrá ser reconocida en estos actuados pues lo contrario importaría vulnerar los términos en que ha quedado trabada la presente litis. No puede sortearse esta circunstancia con fundamento en la regla del iura novit curia, como esgrime la actora en su recurso, pues aquel principio
concede a los jueces la potestad de suplir el derecho que las partes no invocan o que invocan erróneamente, facultando al juzgador a discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que la rigen con prescindencia de los fundamentos jurídicos que invoquen las partes, mas no autoriza a trastocar los términos de la pretensión articulada por la propia interesada. De lo contrario, se afectaría el principio de congruencia y, consiguientemente, el derecho de defensa de la parte demandada en autos. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en reiteradas ocasiones que el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos es incompatible con las garantías constitucionales, pues el juzgador no puede convertirse en la voluntad implícita de una de las partes, sin alterar el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria (Fallos: 310:2709; subrayado agregado).-
Desde esta perspectiva, entonces, pasarán a examinarse los rubros reclamados, que consisten en: 1) “gastos, inversiones e impuestos”; 2) “perjuicios derivados de la inmovilización del capital”; 3) “daño a la imagen”; 4) “pérdida de inversores y frustración del aumento de capital”.
9. La parte actora reclama la indemnización de un primer grupo de perjuicios relativos a “1. Gastos, Inversiones e Impuestos que se convirtieron en pérdidas para Urbana” por un total de $837.309,98. Dentro de esta categoría, la actora incluyó gastos de: (i) “gerenciamiento integral del proyecto”, por un monto de $112.154,31; (ii) “honorarios profesionales”, cuantificados en $32.805,31 y (iii) “gastos de obra” por $150.324,54; (iv) “gastos de comercialización”, calculados en $54.256,96; (v) “gastos de administración asignables al proyecto”, cuantificados en $272.465,35 y, finalmente, (vi) “impuestos y tasas”, calculados en $215.303,21.-
Es menester recordar que, para que sea procedente la acción indemnizatoria, debe verificarse, entre otros presupuestos, un daño cierto, real y efectivo —por oposición a uno eventual o hipotético— pues, conforme señalara reiteradamente nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, el concepto de indemnización de perjuicios lleva implícita la realidad de éstos y para su establecimiento judicial se requiere la comprobación suficiente de tal realidad (doctrina de Fallos: 307:169; 310:2929; 314:147; 326:2468).-
En lo que aquí interesa, a fin de probar estas distintas erogaciones la parte actora acompañó el anexo XXXVII de su demanda, compuesto por tres fojas en las que luce un Informe de la Presidencia de Urbana al Directorio y una certificación realizada por un Contador Público Nacional, sobre gastos e inversiones del Proyecto “Saavedra”. El aludido informe consta de dos hojas con el “detalle de los montos invertidos en el desarrollado del Proyecto Saavedra de la empresa Urbana 21 S.A. hasta el 31 de julio de 2004 de acuerdo con los registros contables de la sociedad”. Es decir, allí se consignan distintos rubros y sus correspondientes importes. Ese informe tiene un sello de certificación del Contador Público Carlos Martín Heidenhain que remite a la tercera hoja del anexo, donde luce un “Informe Especial sobre Inversión”. Allí el aludido profesional de ciencias económicas indica en el punto 1 que la información examinada para realizar el informe especial fue la “Manifestación de la sociedad, conteniendo los montos invertidos y gastos asignados al proyecto inmobiliario denominado Proyecto Saavedra durante el periodo 1º de febrero de 1999 hasta el 31 de julio de 2004” y, en el punto 3, relativo al informe profesional, consigna “En base a las tareas de revisión descriptas, informo que la manifestación individualizada en 1,
correspondiente a los montos invertidos en el Proyecto Saavedra al 31 de julio de 1999 por Urbana 21 S.A. presenta razonablemente, en sus aspectos significativos, la inversión realizada de acuerdo con los registros y los criterios de evaluación detallados en la manifestación”. Si bien una certificación de esa naturaleza luciría insuficiente, por sí sola, para acreditar la existencia y la cuantía de los daños invocados, en este punto interesa señalar que la parte actora ofreció la prueba pericial y, dentro de los puntos de pericia propuestos, requirió que el perito contador único de oficio dictaminase respecto de si “los importes expresados por la información contable agregada como Anexo XXXVII se corresponden con los libros de Urbana. Se pide al perito que analice cada uno de los rubros, y que en su caso dictamine cuales son los valores que corresponden” (ver punto VII.4.iii del escrito de inicio, obrante a fs. 34 vuelta).-
En lo que aquí importa, el perito Osvaldo Juan Zona, designado a fs. 349, expresó en su dictamen que “puesto a analizar la composición del Anexo XXXVIII, se ha podido constatar la verosimilitud de los conceptos que la componen, mediante la comprobación de la existencia de la documentación respaldatoria, la coincidencia de los asientos contables, y su exposición en los Balances auditados de la sociedad correspondientes a los ejercicios desde el 30/06/99 (primer ejercicio irregular), hasta el 30/06/2004 (último ejercicio cerrado con anterioridad al certificado incluido en la demanda)”, al tiempo que efectuó algunas salvedades y aclaraciones (ver informe de fs. 437/441). Así pues, es posible afirmar que existe respaldo documental verificado por el perito único de oficio designado en autos respecto de los rubros enumerados por la actora. Al mismo tiempo, la compulsa de la documental agregada a la causa y de las constancias obrantes en el expediente administrativo —efectuada a la luz de las reglas de la sana crítica— permite concluir que indubitablemente existieron diversas tareas profesionales dirigidas a dar comienzo a la obra en el predio sito en la calle Macedonio Fernández 5799 —ver, por ejemplo, confección de numerosos planos de obra nueva y planos de demolición obrantes en los distintos cuerpos del expte. administrativo nº 24.637/99—.-
Ello sentado, corresponde ahora examinar rubro por rubro y, en particular, si estos distintos perjuicios tienen relación de causalidad directa con el obrar antijurídico del GCBA.
9.1. No hay dudas respecto de que los denominados gastos de “(i) gerenciamiento integral del proyecto” —integrados por aquellas erogaciones y emolumentos invertidos en el proyecto de arquitectura, los planos de detalle y los trabajos de asesores técnicos— como así también los “(iv) gastos de comercialización” en los que incurrió Urbana 21 para el lanzamiento comercial del proyecto —dentro de los que se contemplan los gastos de construcción de un showroom, confección de maqueta, impresión de folletería—, desde el momento en que el GCBA revocó ilegítimamente la registración de planos, pasaron a ser pérdidas irreparables para la empresa accionante. El rubro “(ii) honorarios profesionales” —vinculados al asesoramiento legal y urbanístico— también tiene vinculación directa con el accionar estatal antijurídico pues puede entenderse que, a raíz de la ilegítima revocación del registro de plano, la actora debió recurrir a ese tipo de asesoramiento profesional.
9.2. Ahora bien, distintos reparos advierto al examinar detalladamente los rubros incluidos dentro de los denominados “(iii) gastos de obra”; e “(vi) impuestos y tasas”. Concretamente, dentro del rubro “gastos de obra”, la parte actora incluyó aquellos gastos de seguridad por “contratación por un largo periodo de tiempo de una empresa de seguridad y vigilancia para evitar que el inmueble fuera ocupado por intrusos”. No puede dejar de
advertirse que, aun cuando se frustrara el derecho de la empresa a construir el inmueble proyectado, Urbana 21 no fue privada del dominio sobre el predio de marras por el GCBA. Por lo tanto, cualquier erogación que haya decidido realizar para evitar que eventualmente el inmueble fuera invadido por intrusos, no puede entenderse directamente y exclusivamente relacionada con la ilegítima actuación del GCBA del año 2003 —en que el GCBA dictó la resolución nº 212-SGyCC-2003 que fuera declarada nula en este proceso— sino, en todo caso, con el diligente resguardo de su propio patrimonio, que en cualquier caso hubiera debido afrontar incluso durante la construcción de la obra, si ésta no se hubiera visto frustrada.-
Del mismo modo, las cargas impositivas que debió soportar desde el año 2003 —en que se verificó la actuación estatal irregular— y hasta la fecha de interposición de la demanda no guardan relación directa e inmediata con la revocación del permiso de obra. Tales erogaciones le correspondieron por su condición de titular del inmueble en cuestión, independientemente de que se hubiera concedido o denegado el permiso de obra. En suma, la reparación de los gastos de seguridad, incluidos en “(iii) gastos de obra”; como así también las erogaciones por “(vi) impuestos y tasas” no pueden prosperar pues no guardan relación de causalidad directa con el obrar antijurídico que acaeció en 2003. Los demás “gastos de obra” realizados para poder dar inicio al proyecto que finalmente se truncó —individualizados como “trabajos preliminares”, “costos indirectos”, “SIS catastrales”, “honorarios E. Morón”, “honorarios Urdampilleta” y “Varios”— deben ser resarcidos pues, a diferencia de los rubros mencionados precedentemente, son erogaciones vinculadas a la obra que se convirtieron en daños para la empresa desde el momento en que se le revocó la registración de planos ilegítimamente.
9.3 Finalmente, en lo que respecta a los “(v) gastos de administración asignables al proyecto” —compuesto, según la interesada, por “gastos generales en los que debió incurrir Urbana al ser obligada por el accionar del GCBA a mantener una actividad societaria, contable y administrativa imposibilitándole la realización del emprendimiento”— entiendo que no puede prosperar puesto que, en primer lugar, la actora efectuó sus estimaciones desde el año 1999 —fecha en la que de manera legítima se suspendieron provisionalmente los efectos de la registración de planos—; mas no desde el año 2003 en que se comprobó el accionar irregular del Estado local. Por otro lado, aun cuando hubiera alguna forma de efectuar un prorrateo de esos gastos, la enunciación de la actora fue efectuada con tal laxitud —adviértase que en la demanda consignó: “Varios: $272.465,35”— que es imposible verificar que, cualesquiera que hayan sido los gastos realizados, éstos estuvieran exclusivamente vinculados al proyecto del inmueble de la calle Macedonio Fernández 5799. La exigencia de poder demostrar la relación causal de este rubro con la conducta ilegítima declarada en autos era particularmente indispensable teniendo en cuenta que la actora en su demanda también aludió a que tenía proyectos para realizar otros emprendimientos inmobiliarios —siete proyectos residenciales, dos edificios de oficinas clase “B” y dos proyectos denominados “Andean” e “Ivry”—.
9.4. Por los motivos expuestos, corresponde entonces condenar al GCBA a abonar los gastos de “(i) gerenciamiento integral del proyecto”; “(ii) honorarios profesionales”; “(iii) gastos de obra” —sin computar los gastos de “seguridad”— y “(iv) gastos de comercialización”; con más intereses.
10. En lo que respecta a la categoría “2. Perjuicios derivados de la inmovilización del
capital”, la actora alega que dicho capital, de acuerdo a los estados contables, asciende a la suma de $1.720.370,80 y que, a los efectos de calcular el daño experimentado por ese concepto, debería aplicarse a tal suma la tasa de interés que la Cámara del fuero estableció en la causa “Paletta”. Los cálculos efectuados por Urbana 21 arrojarían un monto, por este concepto, de $1.283.063,20 “equivalente al 74,58% del capital inmovilizado” (fs. 27).-
El capital valuado en $1.720.370,80 surge del ya referido anexo XXXVII de la demanda en el que se efectuó el “detalle de los montos invertidos en el desarrollo del Proyecto Saavedra de la empresa Urbana 21 S.A. hasta el 31 de julio de 2004 de acuerdo con los registros contables de la sociedad”. Están computados aquí: el costo del terreno sobre el que se iba a edificar por $820.000, los gastos de tal adquisición por $61.261,12 y, en lo restante, los demás gastos de “gerenciamiento integral del proyecto”; “honorarios profesionales”; “gastos de obra”; “gastos de comercialización”; “gastos de administración asignables al proyecto”; “impuestos y tasas” ya examinados precedentemente.-
Desde mi punto de vista, esta pretensión no podrá prosperar por los motivos que expondré a continuación. Por un lado, en este acápite la actora esgrime una pretensión indemnizatoria que, en parte, implica una duplicación respecto de la examinada en el punto precedente. Es que, respecto de aquellos gastos de “(i) gerenciamiento integral del proyecto”; “(ii) honorarios profesionales”; “(iii) gastos de obra” —sin computar los gastos de “seguridad”— y “(iv) gastos de comercialización”; ya fue reconocida una reparación con más los intereses correspondientes. Por lo tanto, de hacerse lugar a este reclamo, se estarían reconociendo nuevamente intereses sobre esos mismos conceptos.-
Respecto de los restantes rubros cuya reparación fue desestimada en el punto anterior por no haber sido acreditada la relación de causalidad directa e inmediata con el obrar antijurídico del GCBA del año 2003 —esto es, los gastos de seguridad incluidos dentro de la categoría “(iii) gastos de obra”; como así también las erogaciones por “(vi) impuestos y tasas” y los “(v) gastos de administración asignables al proyecto”—, la suerte adversa de la pretensión examinada precedentemente conduce forzosamente a desestimar aquí el pedido de pago de intereses por las sumas desembolsadas por la actora por tales conceptos. Finalmente, respecto del pedido de la actora a que se reconozcan los intereses por el capital destinado a la compra del terreno, considero que tampoco puede prosperar puesto que la interesada no ha demostrado un perjuicio cierto y concreto al respecto. En este punto, huelga señalar que el GCBA no ha despojado a la actora del dominio del inmueble en cuestión y, aun cuando Urbana 21 hubiera podido colocar el monto utilizado para la compra del predio en una cuenta bancaria y obtener así los intereses calculados, no resulta evidente que se haya visto menoscabado su patrimonio teniendo en cuenta la valorización que fue experimentando a moneda constante el terreno adquirido el día 29 de marzo de 1999, y la interesada no se ha ocupado de demostrarlo. 11. En el tercer punto la actora reclama una reparación por el “derecho a la imagen”. En su demanda expresó que, desde el momento de su constitución, Urbana 21 pretendió ser una sociedad comercial con un alto nivel de calidad empresarial dirigida a iniciar negocios inmobiliarios de gran valor agregado y que tenía como proyecto captar fondos públicos por invitación para, en una segunda etapa en la que ya tuviera una imagen elevada en el rubro inmobiliario, abrirse al público general. Expresó que el accionar incorrecto, cuando no ilícito, del GCBA le ocasionó un perjuicio en las probabilidades de la empresa de generar ganancias ciertas, de acuerdo a proyectos, estimaciones y demás planes efectivamente existentes y presentados a inversores de Urbana
21. Sostuvo que así se había verificado un daño por pérdida de la imagen de la empresa; clasificó este rubro indemnizatorio como la pérdida de la chance, y lo cuantificó en un 10% del patrimonio neto de Urbana 21 al momento de la suspensión de la obra, equivalente a $314.508,40 (28 vuelta/29 vuelta). Aun sin entrar a valorar si corresponde resarcir la pérdida de imagen de una empresa que estaba recién en sus comienzos —puesto que, por los propios dichos de la actora, aun no había concretado ningún proyecto inmobiliario sino que, en rigor, con el de marras pretendía dar sus primeros pasos en el rubro—, lo cierto es que la propia actora no identificó como causa de los alegados perjuicios el accionar estatal que fue declarado ilegítimo en las presentes actuaciones. En efecto, los diferentes hechos, actos u omisiones del GCBA que, a criterio de la accionante, redundaron en la alegada pérdida de su imagen fueron: la falta de aprobación de los planos de demolición de la estructura existente en el inmueble, el apoyo implícito o explícito a los reclamos vecinales, que reputó infundados; la suspensión sine die de los efectos de los planos de obra que habían sido registrados y aprobados (fs. 28). Todas estas conductas, como se vio, no fueron declaradas ilegítimas y, por ende, no pueden sustentar un reclamo resarcitorio.-
12. El rubro identificado por Urbana 21 en su demanda bajo el acápite “4. Pérdida de inversores de Urbana. Frustración de aumento de capital” no podrá tener favorable acogida. Mediante este reclamo la actora pretende una reparación por las ganancias frustradas de la empresa, previstas en un plan de negocios que preparara en julio de 1999. En su demanda, la actora expresó que ese rubro contemplaba la no realización de siete proyectos residenciales, de dos edificios de oficinas clase “B” y la frustración de dos proyectos denominados “Andean” e “Ivry”, que estaban concatenados entre sí; y lo estimó en $505.680, en más o en menos de lo que resultara de la prueba. En lo que aquí interesa, Urbana 21 expresó “la suspensión de la obra con los fundamentos de la disposición nº 127/99 de por sí forzó a interrumpir la promoción de la sociedad entre probables futuros accionistas, luego de una integración parcial de $440.385, correspondientes al segundo aumento de capital, que se había previsto en $12.000.000. // La falta de resolución de los recursos y el incumplimiento de la propia disposición, terminaron la obra destructiva” (fs. 30). Ahora bien, aun antes de ponderar si la existencia y, eventualmente, la cuantía del alegado lucro cesante fueron acabadamente acreditadas por la interesada, lo cierto es que la propia accionante vinculó causalmente estos perjuicios denunciados con el acto que, en definitiva, fue declarado legítimo en las presentes actuaciones. Tal como quedara resuelto en autos, la resolución nº 127-SPU-1999 fue un acto válido mediante el cual la Administración persiguió resguardar el interés público, suspendiendo la aprobación de planos —que permitía a Urbana 21 ejecutar la obra en el predio de su propiedad— mientras se dilucidara si se habían realizado adulteraciones en el plano índice de la parcela sobre la que se había formulado la propuesta aprobada, que conllevaran la pérdida indebida de un sector correspondiente al dominio público —a raíz de ciertas correcciones y borraduras sin aclaración marginal en la respectiva documentación catastral—. Por tanto, dado que según Urbana 21 la suerte adversa de todo aquel plan de negocios tuvo origen en la suspensión de los efectos de la registración de planos de 1999, queda cortado así el nexo de causalidad directa con la actuación que fue declarada irregular en estas actuaciones.-
En otras palabras, la actora no ha establecido la relación de causalidad directa entre el perjuicio invocado —frustración de su plan de negocios— y la actuación irregular del GCBA que fuera declarada por la jueza de grado y consentida por la demandada —esto es, con el acto de revocación de la registración de planos dispuesta en el año 2003 mediante la
resolución nº 212-SGyCC-2003—; sino con la suspensión de los efectos del acto de registración que tuvo lugar en 1999 —actuación que fue declarada legítima en el presente proceso—. Por ello, este rubro tampoco podrá prosperar.
13. Por los motivos expuestos, voto entonces por: hacer lugar al recurso ordinario de apelación deducido por la parte actora, revocar la sentencia de Cámara y hacer lugar parcialmente a la demanda, en los términos expuestos precedentemente. En lo que respecta a las costas de todo el proceso, independientemente de la forma en que prosperó la acción —conceptos e importes que fueron acogidos y que fueron desestimados—, en atención a las particularidades de la causa, ya descriptas, considero que la actora pudo considerarse con derecho a efectuar los reclamos. Por ello, resulta equitativo que sean impuestas en el orden causado.
El juez Luis Francisco Lozano dijo: Adhiero al voto de mi colega, el juez José Osvaldo Casás.-
La jueza Ana María Conde dijo:
1. Según lo establecido por el art. 26 inc. 6 de la ley nº 7 y lo sentado por este Tribunal en el fallo dictado en los autos “Playas Subterráneas S.A. c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos”, Expte. N° 860/01, resolución del 9 de abril de 2001, el recurso ordinario de apelación ante este Tribunal requiere, para su admisibilidad: a) que la Ciudad sea parte; b) que el valor debatido ante esta instancia sea superior a $ 700.000; y c) que la impugnación verse sobre una sentencia definitiva.-
El recurso de la parte actora cumple con esas tres condiciones de admisibilidad: la recurrente impugna, en tiempo oportuno, una sentencia dictada en una causa en que la Ciudad es parte, cuyo valor cuestionado supera el mínimo antes citado, y que ha resuelto en segunda instancia la cuestión de fondo debatida en el juicio.-
Admitido formalmente el recurso, corresponde considerar su procedencia.-
2.1. La decisión recurrida confirmó la sentencia del juez de grado en cuanto aquel “admitió parcialmente la demanda” tan solo respecto a “la declaración de nulidad de la Resolución Nº 212-SGyCC-2003 (…) y rechazándola en todo lo demás que ha sido objeto de reclamo”, al tiempo que dispuso que “las costas sean soportadas en un 90% por la actora” (fs. 639/639 vta.).-
2.2. Contra el rechazo de la pretendida declaración de nulidad de la Resolución 127-SPU-99, que había suspendido “provisionalmente los efectos del registro de los planos de la obra” —previamente autorizada— la actora se agravia de un supuesto “argumento >” en que habría incurrido el voto mayoritario de la Cámara. La recurrente le reprocha al a quo que, según su razonamiento, por un lado, “la Ley 261 > al proyecto de Urbana porque se dictó la Resolución Nº 127-SPU-99” y, por el otro lado, “la Resolución 127-SPU-99 es válida porque se dictó la Ley 261” (fs. 897 vta.), circunstancia que supondría, además, una inapropiada aplicación retroactiva de la ley 261 que modificara el Código de Planeamiento Urbano (CPU). Manifiesta que el a quo no tuvo en cuenta la inexistencia de razones que justificasen “la legalidad sine die” en tanto se trataría de una medida cautelar a la que cabría aplicar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Grupo Clarín y otros s/ medidas cautelares”, del 22 de abril de 2012, y critica el razonamiento del a quo que lo condujo a afirmar que “los efectos de la suspensión impugnada no llegaron a durar más de
dos meses, tiempo que transcurrió entre la emisión de la resolución 127-SPU-99 y la entrada en vigencia de la ley 261 (BOCBA Nº 824 del 22/11/1999)” (fs. 906/907).-
La actora también le reprocha al a quo el modo en que ponderó su conducta al momento de requerir a la Administración autorización para llevar a cabo un proyecto constructivo sustitutivo y que luego quedara trunco contemporáneamente con el dictado de la Res. Nº 212-SGyCC-2003, cuya nulidad, destacó la recurrente, “ha pasado en autoridad de cosa juzgada” (fs. 907vta/909). A su vez se agravia por el rechazo de “la posibilidad de analizar la procedencia de un supuesto por acto lícito” subsidiariamente a la pretensión esgrimida en base a la responsabilidad por actividad ilegítima del Estado (fs. 909), al tiempo que realiza una serie de consideraciones sobre los daños a los que consideró acreditados (fs. 916), y, escuetamente, se agravió por la condena en costas (fs. 921vta.).-
3. No hay discusión alguna entre las partes respecto a que con fecha 2 de junio de 1999 se aprobó el registro de los planos presentados por Urbana 21 para realizar una obra en el predio de la calle Macedonio Fernández 5799, Parcela 7, Manzana 14, Sección 55, Circunscripción 16, y, la legitimidad o ilegitimidad de dicha registración (originaria o sobreviniente) no fue sometida a la consideración de los jueces por las partes, circunstancia que impide que me pronuncie sobre el particular.-
No obstante el registro mencionado fue revocado en sede administrativa el 10 de abril de 2003 a través de la Resolución Nº 212-SGyCC, el juez de grado declaró la nulidad de dicho acto administrativo revocatorio por encontrarse viciada la causa de hecho en que se fundaba, sentencia que a dicho respecto ha quedado firme, y por tanto irrevisable para las siguientes instancias.-
Ello pues, el eje de la discusión traído por la recurrente se centra en determinar las siguientes cuestiones: 1) si la Resolución 127-SPU-99 es legítima o ilegítima; 2) si la actora puede ejercer en autos pretensiones por responsabilidad por actividad lícita de la demandada; 3) si existen daños que deban ser resarcidos, y a qué conducta administrativa le son imputables; 4) si debe revisarse la imposición de costas que en autos realizó el a quo.-
4. Las razones que la recurrente da para oponerse a la sentencia del a quo no son suficientes para controvertir la afirmada legitimidad de la Resolución 127-SPU-99.-
4.1. En primer lugar no resulta exacto, como pretende la recurrente, que el a quo hubiese reconocido ni expresa ni tácitamente que dicho acto administrativo se hubiese sustentado en fundamentos que se demostraron falsos (fs. 896/896vta.), pues, por el contrario, en la sentencia recurrida se afirmó que “frente a la existencia de elementos que ponían en duda la autenticidad de la documentación con apoyo en la cual se había registrado el permiso, la Administración, en ejercicio de las atribuciones previstas en el CE ya citadas, (…) ordenó la instrucción de un sumario y la suspensión para proseguir con la investigación pertinente”, y que luego de las investigaciones pertinentes “quedó acreditado que efectivamente existían cambios no justificados en el plano índice, aunque ellos no tenían significación jurídica dominial ni permitían alterar la capacidad constructiva de la parcela” (fs. 775/775vta.).-
De modo que la recurrente no consigue controvertir lo afirmado por el a quo en cuanto a que “la suspensión allí decretada encuentra respaldo en potestades expresas de fiscalización” remitiéndose a su vez a lo señalado por la Sra. Fiscal de Cámara “en cuanto concluyó que >” (fs. 775vta.).-
4.2. Critica a su vez la recurrente el argumento del a quo que descartó que la suspensión hubiese tenido efecto sine die basándose en que “conforme las constancias incorporadas a esta causa surge que (…) los efectos de la suspensión impugnada no llegaron a durar más de dos meses, tiempo que transcurrió entre la emisión de la resolución 127-SPU-99 y la entrada en vigencia de la ley 261 (BOCBA Nº 824 del 22/11/1999)” (fs. 775vta.). Sostiene la recurrente que con dicho argumento el a quo entendió saneado el supuesto vicio en que habría incurrido la Resolución Nº 127-SPU-99 al haber dispuesto la suspensión sine die del permiso de construcción que se derivaría de la registración de los planos de obra oportunamente otorgada por la demandada (fs. 897 vta.). La crítica radica, entre otras razones, en que ello supondría una inapropiada aplicación retroactiva de la ley y contraria a la voluntad del legislador, que conculcaría derechos adquiridos de la actora.-
Aún cuando acogiéramos la crítica y consideráramos insostenible dicho razonamiento judicial, ello resulta insuficiente para demostrar la ilegitimidad de la suspensión controvertida. Y es que esa medida fue dictada con carácter “provisional”, pues de los Considerandos del acto mencionado se desprende que se estableció un límite temporal respecto a la suspensión provisional dispuesta: “hasta tanto se determine la validez legal del trámite realizado y de la documentación que le sirviera de fundamento”. De modo que dicha suspensión debería servir para aclarar las razones por las que “no ha existido acto administrativo que disponga” las correcciones advertidas “en el plano índice original”, circunstancia que era investigada en el marco del “Sumario Nº 343/99 dispuesto por la Resolución Nº 560-PG-99, de fecha 15 de julio de 1999” y que había motivado una “denuncia penal, caratulada >, Causa Nº 6899 en pleno trámite por ante la Fiscalía en lo Criminal del Dr. Jorge Pablo Lanusse” (Resolución Nº 127-SPU-99, Anexo XVI de la demanda reservado en caja rotulada como sobre 232). Ambas condiciones resolutorias se cumplieron: la pesquisa penal concluyó el 11 de julio de 2002 con la sentencia del juez de instrucción (fs. 574/578 de la causa penal No 66.081/1999), y la investigación administrativa concluyó con dictamen de la Dirección de Sumarios de la Procuración General de la Ciudad datado el 27 de febrero de 2004, ordenándose su archivo luego de que tomasen conocimiento los órganos internos pertinentes, el 3 de septiembre de 2004 (fs. 1124/1130 del expediente administrativo Nº 43.404/99 en que tramitó el sumario dispuesto por Resolución 343/1999).-
Si bien la medida suspensiva no tuvo un plazo determinado sí fue dispuesta con uno determinable, y la actora no consigue poner en crisis la razonabilidad de dicho plazo, en tanto que no explica de qué modo deberían aplicarse a los presentes actuados los preceptos establecidos por la Corte Federal in re “Grupo Clarín y otros s/medidas cautelares”, sentencia del 22 de abril de 2012, y por qué sostiene que el plazo fijado en el acto impugnado carece de la razonabilidad aducida.-
4.3. Por lo demás, si bien la recurrente afirma que “la Sentencia Recurrida tampoco formula una correcta aplicación e interpretación de los arts. 12 y 17 de la LPA” (fs. 907), lo cierto es que el artículo 12 de la LPA avala la decisión adoptada por el GCBA, en tanto le reconocía la facultad de suspender —incluso de oficio— los efectos de un acto administrativo “por razones de interés público, cuando la ejecución del acto traiga aparejados mayores perjuicios que su suspensión o cuando se alegare fundadamente una nulidad ostensible y absoluta”. Y en cuanto a la interpretación que realiza el recurrente del art. 17 del mismo cuerpo normativo, no brinda sustento a su impugnación pues sus reglas y
principios están destinados a regir el instituto de la revocación, supuesto diverso e inaplicable a este caso.-
De modo que alcanza con comprender que la medida suspensiva fue dispuesta con el objeto de investigar la regularidad o irregularidad de los planos matrices que habían servido de base a la autorización para construir conferida, lo que constituye no sólo un resguardo diligente de los bienes públicos, sino también la prevención de eventuales mayores perjuicios a la actora. Ello así, pues si como resultado de las investigaciones realizadas se hubiese comprobado que las irregularidades detectadas tenían significación jurídica dominial, una eventual revocatoria de la autorización conferida en la registración de los planos podría haber generado mayores daños a la actora que los generados con su suspensión, si ésta no hubiese sido dispuesta.-
5. Sentado que la legitimidad de la Resolución Nº 127-SPU-1999 no ha podido ser controvertida, coincido con lo expresado por mis colegas preopinantes en que no puede soslayarse que la demanda no contiene ninguna pretensión indemnizatoria por accionar lícito del Estado local. Por lo tanto, la reparación de aquellos perjuicios que Urbana 21 dice haber padecido —a raíz de dicho acto administrativo— no podrá ser reconocida en estos actuados pues lo contrario importaría vulnerar los términos en que ha quedado trabada la presente litis. No puede sortearse esta circunstancia con fundamento en la regla del iura novit curia, como esgrime la actora en su recurso, pues aquel principio concede a los jueces la potestad de suplir el derecho que las partes no invocan o que invocan erróneamente, facultando al juzgador a discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que la rigen con prescindencia de los fundamentos jurídicos que invoquen las partes, mas no autoriza a trastocar los términos de la pretensión articulada por la propia interesada. De lo contrario, se afectaría el principio de congruencia y, consiguientemente, el derecho de defensa de la parte demandada en autos. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en reiteradas ocasiones que el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos es incompatible con las garantías constitucionales, pues el juzgador no puede convertirse en la voluntad implícita de una de las partes, sin alterar el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria (Fallos: 310:2709).-
6. Ahora corresponde expedirse acerca de la pretensión resarcitoria respecto a los daños que pudieran haberse producido a consecuencia de la declaración de nulidad de la Resolución Nº 212-SGyCC-2003 declarada en primera instancia, y que ha pasado ya en autoridad de cosa juzgada.-
Más allá de que con la declaración de nulidad del acto revocatorio el permiso de construcción original habría recuperado formalmente su vigencia, lo cierto es que el proyecto inmobiliario que pretendía desarrollar la actora se ha frustrado definitivamente por el transcurso del tiempo y la modificación de las circunstancias comerciales, económicas y urbanísticas —habida cuenta las modificaciones introducidas por la ley 261 en el Código de Planeamiento Urbano— tenidas en cuenta en un primer momento, lo que en principio le impediría retomar la construcción en la actualidad (conf. art. 2.1.5.3 del Código de Edificación). Y ese cambio fáctico y normativo ocurrió y condenó al fracaso a la obra original debido a la revocatoria inválida del permiso de construcción.-
En otras palabras, el permiso de construcción otorgado en el mes de junio de 1999 se tornó
materialmente inútil aun cuando se lo pretendiese jurídicamente válido, pues un proyecto constructivo, sobre todo cuando implica la realización de obras de relevante envergadura como la de marras, supone la compleja coincidencia de inversiones, operaciones financieras, operaciones fiduciarias y/o societarias, trabajos profesionales, desarrollos constructivos y de marketing y comercialización. Así, si estos factores desaparecen o se ven sustancialmente perjudicados en virtud de una cancelación ilegítima del permiso de construcción, aun cuando a este último se lo restableciese mucho tiempo después, no puede decirse que subsista el proyecto constructivo pues las posibilidades reales de llevarlo a cabo han desaparecido.-
Este cuadro de situación también se desprende de las propias palabras de la actora, quien durante el trámite de la apelación contra la sentencia de primera instancia realizó una presentación (a fs. 655/659 vta.) en la que sostuvo que “… el tiempo transcurrido desde el comienzo de esta acción ha terminado por frustrar, por razones ajenas a nuestra voluntad e imputables a la conducta del GCBA, la posibilidad de concretar los objetivos societarios, económicos y arquitectónicos que se persiguieran con el proyecto correspondiente a los planos registrados en junio de 1999…” (fs. 655 vta.); y que “… aún cuando finalmente V.E. reconociera el derecho de Urbana 21 a ‘ejecutar la obra conforme fue registrada’, mi representada ya no se encontraría en condiciones de llevar adelante la misma, en tanto que, en muy apretada síntesis: (i) la oportunidad comercial, societaria y financiera que representaba llevar adelante la obra en el año 1999 no es la que existe hoy, (ii) la sociedad ya no encuentra formas de financiar sus costos operativos, no pudiendo generar ingresos con la obra paralizada, que representa el único bien que posee, (iii) la permanencia de la edificación existente, a la cual no puede asignarse destino tanto desde el punto de vista práctico de las posibilidades e intereses de Urbana 21, como desde el legal, dado que bajo la actual normativa no sería posible habilitar comercialmente el uso del garaje original, importa continuos egresos (tributos, servicios, vigilancia, seguros, etc.), que tampoco pueden cubrirse, y (iv) se han ocasionado riesgos y situaciones de peligro de intrusión, que ya han generado una grave preocupación no sólo de Urbana 21, sino también en los vecinos…” (fs. 655 vta./656). Por estos motivos, la empresa actora manifestó que no realizaría la obra original sino un nuevo proyecto consistente en subdividir el predio para la posterior venta de los lotes (fs. 656/656 vta. y 690).-
Determinada la frustración del proyecto inmobiliario de la actora como consecuencia de la irregular actuación de la Administración, lógicamente deben resarcirse las consecuencias dañosas que encuentran su causa adecuada en el obrar ilegítimo estatal. Y en tal sentido coincido con el minucioso análisis de los daños comprobados en autos realizado por el Dr. Casás en los considerandos 9º a 12º de su voto, a los que me remito y adhiero.
7. Por último, en cuanto a las costas del proceso, corresponde imponerlas en el orden causado atento la existencia de vencimientos recíprocos (art. 65 CCAyT), lo que torna inoficioso pronunciarme sobre el agravio desarrollado por el recurrente al respecto (a fs. 921 vta.).-
8. En consecuencia, voto por hacer lugar al recurso ordinario de apelación deducido por la parte actora, revocar la sentencia de Cámara, hacer lugar parcialmente a la demanda y condenar al GCBA a abonarle una indemnización a la actora por los conceptos detallados en los considerandos 9º a 12º del voto del Dr. Casás, con costas de todo el proceso en el orden causado atento la existencia de vencimientos recíprocos (art. 65 CCAyT).-
La juez Inés M. Weinberg dijo:
El recurso ordinario de apelación interpuesto por Urbana 21 SA contra la sentencia de fs. 770/782 debe ser rechazado.-
La sentencia de Cámara —en apretada síntesis— ha fundado su decisión en cuatro argumentos centrales que la actora no ha logrado rebatir: (i) Que “… en función de las particularidades del caso y la prueba colectada, la suspensión dispuesta por la resolución [127-SPU-99] impugnada, no configuró un obrar ilegítimo de la administración” (fs. 775vuelta y 776). (ii) Que “el (…) motivo que frustró [definitivamente] la ejecución del permiso de obra obtenido el 2/6/99 (…) fue el cambio de zonificación” realizado por la ley 261. (iii) Que ¨[en consecuencia] “el cambio de zonificación dispuesto por la referida ley rompió el nexo de causalidad entre la suspensión impugnada y los daños que la accionante reclamó en autos con apoyo en la invalidez de la mentada suspensión” (fs. 776). Y (iv) Que “en ningún momento de la demanda se formuló imputación alguna con sustento en la responsabilidad por actividad lícita” y que examinar el reconocimiento de daños fundados en la actividad legislativa del Estado “sin haber escuchado a las partes pondría el derecho de defensa de ambos litigantes en riesgo y, además, desatendería el ámbito jurisdiccional que las reglas procesales atribuyen a esta Alzada (art. 27, inc. 4°, y 247 del CCAyT)”.-
1. Coincido con lo señalado por el juez de trámite José Osvaldo Casás, en cuanto afirma en el punto 3 de su voto que la resolución127-SPU-99 resulta legítima. La actora no ha logrado poner en evidencia que la decisión administrativa de suspender los efectos de la aprobación de los planos para la realización de la obra conlleve un acto ilegitimo por parte de la administración. (a) La sentencia atacada ponderó que la actora había aducido “… que la administración carecía de facultades para suspender los efectos del acto de registración de los planos de obra nueva, y sostuvo que si bien el art. 12 del decreto N° 1510/97 autoriza a suspender los efectos del acto administrativo ello no sería posible, en los términos del artículo 17, en la medida en que la revocación no es admisible cuando, como en el caso, el acto generó derechos subjetivos que se estén cumpliendo.” Los jueces de la causa manifestaron al respecto: “Si bien el 2/06/99 la empresa actora registró los planos (…), no es menos cierto que dicho reconocimiento según quedó explicado, no exime de las consecuencias generadas por las eventuales transgresiones que se hubieran podido verificar en la etapa de fiscalización. En tal sentido, el Código de Edificación (en adelante CE) regula la “inspección de las obras” y expresamente prevé que se “suspenderá toda obra o parte de ella, que se ejecute sin permiso o que teniéndolo no se realice de acuerdo con el mismo y las disposiciones en vigencia” (Sección II, art. 2.2.5.1). A su vez, la paralización de la obra también está prevista, entre otros supuestos “¨[p]or presentar declaraciones juradas, planos y/o documentación tergiversando, falseando u omitiendo hechos” (art. 2.4.5). Finalmente, también está contemplado que cuando “se compruebe que una obra en ejecución no se ajusta al proyecto cuyo permiso fuere concedido, o presenta nuevos trabajos al margen del mismo, se intimará a los responsables a no avanzar de otras tares, hasta que no se efectúen las pertinentes correcciones o se obtenga un nuevo permiso//El no mantenimiento dará lugar (…) a la paralización de la obra” (Sección III, art. 3.1.1.3)” (v. fs. 774 vta.). (b) A lo expuesto por los magistrados puede agregarse —tal como se lo señalara en “Biestarc S.A. c/GCBA s/Daños y perjuicios (excepto resp. Médica)” expte. EXP 25358/0, sentencia del 16.5.12 para explicitar las particularidades del régimen normativo que regula las facultades/deberes de verificación y eventual suspensión y/o sanción sobre
autorizaciones conferidas por obras o demoliciones registradas— que el texto del sello impuesto por la DGFOC con fecha 02/06/99 sobre los planos presentados por la actora, prevé que los mismos quedaban registrados de acuerdo a lo establecido por artículo 2.1.3.7 del Código de Edificación T.O. modificado por el artículo 86 de la ley 24.441 (BO 28.061) —en adelante CE—, y sujetos a verificación según los artículos 3.1.1.1. y 3.1.1.2 de dicho cuerpo normativo.-
El precitado CE, establece en su artículo 2.1.2.5 la descripción de la documentación necesaria para tramitar permisos de demolición total o parcial de edificios, destacando que resultan imprescindibles: “a) La solicitud, con carácter de declaración jurada, de que el proyecto y demás documentación se ajustan a las disposiciones vigentes que declara conocer, haciéndose responsable de su cumplimiento y acatamiento de el o los profesionales intervinientes, sin perjuicio de la firma de aquélla por el o los propietarios del inmueble o sus representantes legales y la responsabilidad que le corresponde a éstos conforme a las normas vigentes (…).”.-
Por su parte, el precitado artículo 2.1.3.7 reza: “Concesión del permiso y/o aviso - Autorización para comenzar obras y/o trabajos - El permiso de obra y/o trabajos queda concedido y autorizada la iniciación, bajo la exclusiva responsabilidad del profesional interviniente, con la entrega al interesado de los documentos mencionados en "Entrega de documentos de Obra y de Aviso de Obra", en los que se colocará un sello con la palabra "Registrado" y firmado por el funcionario responsable. Ante la presentación de la documentación exigida para la ejecución de obras que requieran permiso, se expedirán inmediatamente y en un mismo acto, el número de expediente y la registración, postergando cualquier análisis sobre aquella documentación para la etapa siguiente de fiscalización, basada en la responsabilidad profesional.”.-
Los artículos 3.1.1.1 y 3.1.1.2 referidos en el sello de registración supra aludido, regulan lo atinente a las verificaciones técnico administrativas de oficio de proyectos de obra que puedan realizarse posteriormente. Certificados de uso conforme, liquidaciones de derechos de delineación y construcción, y plazo para la satisfacción de las observaciones formuladas por la administración. En tal sentido, estos artículos prescriben que “Cuando se verifica que un permiso de obra, el Certificado de Uso Conforme o una liquidación de derechos de delineación y construcción no se ajusta a las disposiciones vigentes, ello dará lugar a la formulación de las pertinentes observaciones, procedimientos y/o sanciones establecidas en este Código”. “Las observaciones formuladas según lo estipulado en "Verificaciones técnico-administrativas de oficio de proyectos de obras, certificados de uso conforme y liquidaciones de derechos de delineación y construcción", deben ser satisfechas en un plazo de diez (10) días hábiles incluido el de la notificación, bajo pena de proceder según el inciso e) de "Paralización de Obras" si los trabajos se hallan en ejecución, o de aplicación del inciso b) de "Aplicación de multa" si los mismos no hubieran sido comenzados.”.-
Ahora bien, dentro de las disposiciones vigentes aludidas por el apartado a) del artículo 2.1.2.5. —a las que el proyecto hubiera debido ajustarse y la responsable de la obra declaró conocer y acatar con su presentación—, se encuentran las previsiones del Código de Planeamiento Urbano —en adelante CPU—, cuerpo que en su apartado 1.1.1 establece que sus previsiones “alcanzan y rigen todos aquellos asuntos relacionados directa o indirectamente con el uso del suelo, de los edificios, estructuras e instalaciones, la subdivisión y englobamiento de parcelas, los volúmenes edificables, el tejido urbano (…),
la preservación de los ámbitos (…) arquitectónicos, ambientales y paisajísticos y con todos aquellos aspectos que tengan relación con el ordenamiento urbanístico del territorio de la Ciudad.”. En este cuerpo normativo, se establece también una supremacía normativa al declarar en el artículo 1.1.3 que “Las disposiciones del Código de la Edificación, del Código de Habilitaciones y Verificaciones, y de cualquier otro Código Urbano deberán subordinarse al Código de Planeamiento Urbano y no podrán contener disposición alguna que se le oponga” poniendo en cabeza del GCBA, la planificación y el ejercicio de las acciones y proyectos tendientes a la implementación de programas particularizados referidos a la protección patrimonial en todos los edificios, lugares y objetos que las normas contenidas en dicho cuerpo prescriban —v. artículo 10.1.1.—.-
(c) Reseñadas las particularidades del esquema normativo que regula el registro de planos y la autorización de obras y demoliciones, es dable colegir aquí que dichos actos se encuentran fuertemente reglamentados y sujetos en un régimen de particularidades que, exorbitando las regulaciones del derecho privado, imponen fuertes deberes/facultades a la administración para fiscalizar, suspender o paralizar o hasta eventualmente demoler obras y sancionar las infracciones que pudieran verificarse; esto es claro está, teniendo en miras el interés público urbanístico, que en el caso, como se dijo, se encuentra apuntalado por el bloque de legalidad. En tal sentido, llevar adelante un emprendimiento constructivo supone conocer, aceptar y transitar una interacción de actos sucesivos donde se verifica el ajuste permanente de la obra a las disposiciones del CE bajo la supremacía normativa del CPU vigente. Este cuerpo normativo, dada la fuerte dinámica que presenta el desarrollo de la materia que regula se encuentran permanentemente in fieri. Sin duda esto particulariza el referido régimen exorbitante que regula la relación entre los desarrolladores y la administración; las normas buscan armonizar la referida dinámica, el derecho que las regula, los intereses de los particulares y los deberes/facultades de la administración para que se cumplan, balanceando prerrogativas y garantías.-
En esta inteligencia el artículo 1.2.1 actualización del código de la edificación – vigencia reza: “Los preceptos y reglas enumeradas en "Fundamentos del Código" tienen por objeto ordenar e incautar el desenvolvimiento físico de la Ciudad que es un organismo de estructura cambiante. Para acompañar esta modalidad edilicia es imprescindible que las disposiciones del Código sean actualizadas constantemente a fin de incorporar o quitar de ellas las que convengan para conservar la armonía que debe existir entre la reglamentación y las necesidades de la Ciudad”.-
Estas normas y circunstancias no pueden ser desconocidas por la actora. (d) En el caso —aun citando profusa doctrinaria— la actora nada objeto concretamente en su responde respecto de la legalidad del bloque normativo supra descripto, así como tampoco en nada se agravió por el ejercicio en sí de las facultades suspensivas ejercidas por la administración en el marco dicho bloque, ni tampoco sobre la causa y/o motivación de la resolución 127-SPU-99 por la que se dispuso suspender los efectos del registro de los planos de obra y de cualquier otro acto que permitiese la demolición o ejecución de las obras en el inmueble hasta tanto se determinara la validez legal del trámite realizado con relación al registro del plano de obra y de la documentación que le sirviera de fundamento —esto es, la existencia de correcciones en el plano índice original y el significado de las líneas que se habían trazado y luego fueron borradas—.-
Su crítica se centró sobre ciertos aspectos temporales de la resolución, esto es: (i) la
imposibilidad de que suspenda los efectos del acto frente a lo establecido por los artículos 12 y 17 de la LPA y (ii) sobre la existencia de una evidente interpretación retroactiva que habría aplicado los jueces de la Cámara —pese a no haberse mencionado la palabra “retroactividad” en la sentencia— al evaluar los efectos de la ley 261 respecto de la configuración de sus derechos subjetivos, que se habrían sido conferido —en su interpretación— a partir de la registración de los planos (v. fs. 811 y vuelta).-
Con relación al punto (i) debe recordarse aquí que el art. 12 de la ley de procedimientos administrativos regula los efectos del acto administrativo, prescribiendo que “… goza de presunción de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios, a menos que deba utilizarse la coacción contra la persona o bienes de los administrados, en cuyo caso será exigible la intervención judicial. Sólo podrá la administración utilizar la fuerza contra la persona o bienes del administrado, sin intervención judicial, cuando deba protegerse el dominio público, desalojarse o demolerse edificios que amenacen ruina, o tengan que incautarse bienes muebles peligrosos para la seguridad, salubridad o moralidad de la población o intervenir en la higienización de inmuebles. Los recursos que interpongan los administrados contra los actos administrativos no suspenderán su ejecución y efectos, salvo norma expresa que disponga lo contrario. Sin embargo, la Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, cuando la ejecución del acto traiga aparejados mayores perjuicios que su suspensión o cuando se alegare fundadamente una nulidad ostensible y absoluta.”.-
Por su parte el art. 17 del mismo cuerpo normativo prescribe los alcances de la revocación en sede administrativa del acto irregular o afectado de nulidad absoluta estableciendo: “El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aún en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes, mediante declaración judicial de nulidad, salvo que el interesado hubiera conocido el vicio del acto al momento de su dictado, en cuyo caso esta limitación será inaplicable.”.-
Al respecto, debe ponderarse —a efecto de encontrar el equilibrio entre ambas disposiciones en virtual contrapunto—, que si bien es cierto que la administración no puede escudarse en una suspensión incondicionada para veladamente eludir el valladar impuesto por el art. 17 de la ley adjetiva y lograr en sede administrativa lo que debiera pretender en sede judicial a través de una acción de lesividad por imperativo legal, no menos cierto es, que de verificarse la existencia de un interés público tangible que justifique suspender el ejercicio de un derecho para evitar los mayores perjuicios que su ejecución pueda causar a los beneficiarios, la suspensión de sus efectos resulta un remedio perfectamente viable conferido por el ordenamiento.-
En el caso, la suspensión dispuesta por la precitada resolución 127-SUP-99, tuvo su causa, su motivación y su término temporal tal como lo establecen sus considerandos, esto es: “Que no surgen de las actuaciones mencionadas las razones por las cuales se efectuaron correcciones en el plano índice original, ni se registra anotación marginal al respecto que documente el hecho. Que no ha existido acto administrativo alguno que disponga las precitadas modificaciones. Que tampoco se puede, en este momento, determinar el significado de las líneas consignadas en el plano índice original que han sido borradas. Que
se encuentra en pleno proceso el Sumario N° 343/99 dispuesto por Resolución N° 560-PG-99, de fecha 15 de julio de 1999. Que conforme lo establecido en el artículo 2° de la precitada resolución se formuló denuncia en sede penal, caratulada “N.N. SU DENUNCIA – DAMNIFICADO BARRIO CORNELIO SAAVEDRA”, Causa N° 6899 en pleno trámite por ante la Fiscalía en lo Criminal del Dr. Jorge Pablo Lanusse [y] Que es de aplicación al caso lo prescripto en el artículo 12 in fine de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires correspondiendo proceder a la suspensión provisional de los efectos del registro de planos efectuado en el expediente de obra (…) hasta tanto se determine la validez legal del trámite realizado y de la documentación que le sirviera de fundamento.” (v. Anexo XVI de la documental acompañada por la actora en su escrito inicial).-
En el caso, la actora solamente registró el plano de obra inicial, no logrando haber siquiera registrado el plano de demolición del garaje y los tanques de combustible que ya estaban construidos e instalados en el predio que oportunamente adquirió según sus propios dichos —v. fs. 5 del expte 12269/15—, esto es, no acreditó haber dado inicio de ejecución sobre obra alguna. En esta inteligencia, no puede tener andamiento el argumento de que la administración estaba ilegalmente inhabilitada para dictar la referida suspensión, toda vez que justamente el texto de la parte dispositiva de la resolución atacada suspendió “los efectos del registro de los planos”. El acto de registro, le otorgó derecho para seguir con en trámite en el marco de las normas vigentes al momento de la registración, pero —huelga aclararlo— la registración no le dio derecho a comenzar con la demolición, ni la accionante alegó haber comenzado a demoler en base a una norma que se lo permitiera. En consecuencia, no hubo ni pudo haber principio de ejecución fáctica de acto alguno concreto vinculado con la realización obra, y en por ello, el valladar establecido por el artículo 17 de la LPA no operó.-
El plano aprobado y no comenzado a ejecutar no pudo configurar para Urbana 21 SA una suerte de “derecho adquirido en expectativa” a ejecutar la obra. En tal sentido, enseña Agustín Gordillo que “… a falta de normas expresas en nuestro sistema, entendemos que no es el permiso de construcción uno de aquellos que por su propia índole pueda ser considerado precario; una vez otorgado el permiso y comenzada la construcción no cabe ya la revocación por razones de mérito, oportunidad o conveniencia”. Sólo la combinación del permiso de obra con el comienzo de ejecución de esa obra hace ingresar el derecho en estadio del derecho irrevocable por acto posterior —v. Gordillo Agustín, Tratado de Derecho Administrativo T 3 Cap VI-24, Fundación de Derecho Administrativo 5 edición, el destacado no es del original—.-
En suma, la suspensión evidentemente no fue sine die y estuvo correctamente motivada, se presentó razonable en el marco de lo que se había sustanciado, la actora no logró vulnerar la presunción de su legitimidad ni articuló u obtuvo pronunciamiento judicial al respecto y en consecuencia, resultó perfectamente legítima y el valladar del artículo 17 de la LPA no pudo operar sobre las disposiciones de su similar 12 porque nunca hubo ni pudo haber dadas las circunstancias descriptas principio concreto de ejecución de la obra. Con relación a lo señalado en el punto (ii) debe destacarse que no hubo por parte de la Cámara una interpretación retroactiva sobre la aplicación de la ley 261, ni expresa ni implícita o tácita. La decisión de la Legislatura de modificar la categorización del predio constituye un resorte del ejercicio lícito de sus funciones propias y específicas como órgano superior de gobierno
en el marco de lo dispuesto por el CPU. La imposibilidad de ejecución sobreviniente al acto de aprobación de los planos registrados y suspensión posterior, estuvo fundada, a partir de la entrada en vigor de la ley 261, en la modificación de las normas referidas a los usos posibles del suelo en el que se pretendía llevarse adelante la construcción del inmueble de viviendas multifamiliar.-
En tal sentido, la Legislatura ordenó desafectar de sus respectivos distritos de zonificación del CPU al polígono delimitado por las calles Crisólogo Larralde, Andonaegui, Rogelio Yrurtia y Aizpurúa y afectarlo al distrito de zonificación U 36 Barrio Cornelio Saavedra, parágrafo 5. 4. 6. 37 del CPU.-
Al no haberse iniciado la ejecución de la obra originalmente proyectada con anterioridad a la modificación de las normas del CPU, la nueva ponderación del interés público se impuso a la expectativa de construcción que la empresa obtuviera bajo el imperio de la normativa anterior. No es que hubo una interpretación retroactiva sobre los efectos de la precitada ley 236 en los jueces de la causa, sino que en rigor, la posibilidad constructiva bajo la registración de los planos, con la nueva zonificación, quedó definitivamente impedida. Urbana 21 SA no ha argumentado ni demostrado que esa decisión legislativa estuviera acunada por algún motivo irrazonable o ilegal. A mayor abundamiento debe destacarse que ley 261 —por importar una modificación aplicable al CPU—, debió transitar un procedimiento de doble lectura para su sanción. Luego de que el 01/07/99 se produjera el despacho de comisión y la media sanción de la Legislatura, el 18/08/99 se realizó la audiencia pública para examinar con los vecinos el texto sancionado y escuchar propuestas y reclamos. La lectura de lo ocurrido en esa audiencia, documentado en el acta cuya copia está agregada fs. 110/205, expte. 69.875/99 “Asociación Vecinal Barrio Cornelio Saavedra c/ Gob. de la Cdad. de Bs. As. s/ Nulidad acto jurídico” —audiencia a la que Urbana 21 SA, según surge de los registros no asistió—, da cuenta de las razones generales de interés público que los legisladores tuvieron en miras para aprobar la re-zonificación del predio en cuestión. Como tempranamente enseñara Rafael Bielsa en el T.IV, párrafo 856, de su “Derecho Administrativo” y lo recogiera Miguel Ángel Bercaitz en “Problemas Jurídicos del Urbanismo”, al explicar la prohibición “non altius tollendi” “Si la prohibición de levantar un edificio a mayor altura que la señalada por las prescripciones administrativas, se funda en motivos de índole general, (…) o en motivos de estética (para mantener una relativa uniformidad en la altura de los edificios v.gr. en la Av. de Mayo, en la Av. Callao, en Palermo Chico, etc.) tal limitación es general y entonces no puede hablarse de servidumbre, sino de ‘mera restricción’ en el sentido preciso que a esta institución le damos.” (aut. cit., p. 68, Abeledo Perrot, 1972). Es que en estos casos en que se restringe el uso de la propiedad privada por razones de seguridad, higiene, estética, ordenación urbana, etc. se atienden en definitiva al interés público conforme las exigencias fundamentales de ordenación de la Ciudad establecidas en los artículos 27 y 29 de la Constitución local.-
(e) También la actora afirma que la sentencia que impugna está apoyada, en “… un dogmático y antojadizo argumento ‘circular’: la Ley 261 ‘alcanza’ al proyecto de Urbana porque se dictó la Resolución N° 127-SPU-99, y la Resolución N° 127-SPU-99 es válida porque se dictó la Ley 261”. Tal como se lo explicitó supra la resolución 127-SPU-99 es válida porque los presupuestos fácticos y normativos que autorizaron su dictado fueron legítimos y razonables; la ley 261 alcanzó al proyecto de Urbana 21 SA porque éste nunca tuvo principio de ejecución dada —en lo que aquí corresponde reseñar— la necesidad de
efectuar una investigación sobre los referidos planos y que la actora no logró que le aprobaran los planos de demolición. En tal sentido, la aprobación de planos para ejercer el derecho a construir un edificio de cinco pisos en un inmueble, que es suspendido por una medida legítimamente dispuesta antes de que se dé inicio de ejecución, y la modificación legal posterior sobre la rezonificación del suelo, hace necesariamente caer el derecho a la ejecución de la obra planificada bajo circunstancias que quedaron —en virtud de la normativa supra expuesta— caducas, en virtud de la supremacía que el CPU ejerce —entre otros ordenamientos— sobre el CE, y en consecuencia, en modo alguno podrá habilitar una reparación por actividad ilícita como pretende la accionante, máxime, cuando ni siquiera fue planteada como pretensión en su demanda. Es dable recordar otra vez aquí —como lo hicieron lo destacaron los jueces de la causa— que la CSJN tiene dicho que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones ni a la inalterabilidad de los mismas (Fallos: 268:228; 308:199; 310: 2845; 316:2483; 318:1237; entre muchos otros), máxime en el marco de las normas descriptas. A partir de la fecha en que entró en vigencia la ley 261 —publicada el 22/11/99, en el BOCABA 824— modificando el régimen anterior, los planos de obra aprobados referidos a inmuebles en los que no se comenzó a ejecutar la obra se tornaron, ipso iure, de imposible ejecución y en consecuencia quedaron fuera del marco legal.-
(f) Urbana 21 SA no demandó la responsabilidad del Estado por su actividad lícita. La cuestión fue introducida por la accionante en la etapa recursiva. Allí, se pretende que los jueces, por aplicación del principio “iura novit curia” debían recalificar la pretensión originaria y examinarla bajo las pautas de la reparación por acto lícito. La Sala —en esta cuestión por mayoría—, entendió que el derecho de defensa del GCBA se vería vulnerado y su jurisdicción excedida si avanzaba a decidir una cuestión que no formó parte de la litis dirimida y decidida en instancia primera. La cuestión fue prácticamente introducida en los agravios de la accionante contra la decisión de primera instancia y el GCBA desde la contestación del memorial se opuso a que la Cámara admitiera esta tardía conversión de la pretensión formulada por Urbana 21 SA.-
Debe destacarse en este punto que, tal como lo señalé en “GCBA c/ Club Social y Deportivo Argentino s/ Ej. Fisc. ABL s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” expte. 11490/14 —entre otros— que el límite del iura novit curia radica en el alcance de la pretensión; en tal sentido, no corresponde a los jueces sustituir la inacción o resolver sobre defensas que no fueron oportunamente alegadas e interpuestas por las partes en el marco de los derechos que les resulten funcionalmente disponibles. En tal sentido tiene dicho la CSJN que “Los jueces —en el cumplimiento de su misión constitucional de discurrir los conflictos litigiosos— tienen el deber de examinar autónomamente la realidad fáctica subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen. Atribución que por ser propia y privativa de la función jurisdiccional lleva a prescindir de los fundamentos y calificaciones normativas que postulen las partes, aun cuando concordaren en ellos; y que encuentra su único límite en el respeto al principio de congruencia, de raigambre constitucional, en cuanto invalida todo pronunciamiento que altere la causa petendi o introduzca planteos o defensas no invocada” —Fallos 329:3517y 329:4372 entre otros—.-
La actora argumenta que la demanda por “falta de servicio”, y la petición de que se declarase “si la ley 261 era aplicable o no al proyecto, (…) evidentemente suponía tácitamente una subsidiaria y eventual responsabilidad del GCBA por los efectos de su
dictado” (fs. 911); afirma que los daños sufridos por Urbana 21 SA “excepto en lo que respecta a su extensión, no son distintos para el caso que la responsabilidad fuera lícita o ilícita, puesto que la causa del daño sería siempre la misma, e indicada con toda precisión en la demanda: ‘la frustración de su derecho a llevar a cabo el emprendimiento inmobiliario en el inmueble de su propiedad” (fs. 911 y 911 vuelta). Ambos argumentos revelan un tardío intento para reconducir el proceso a la consideración de una pretensión que no fue oportunamente ejercida. No podría haber resultado admisible el planteo de una cuestión “implícita” o “tácitamente” subsidiaria a la demanda. Es claro que si una demanda confusa da lugar a la excepción de oscuro libelo o de defecto legal —pues afecta la posibilidad de una defensa “sin emboscadas”—, cuánto más habrá que decir de la implicancia tácita que pretende asignarse a la demanda luego de que la sentencia fuera adversa a la pretensión explícita originaria. Señala Francesco Carnelutti que “el juez (…) no puede resolver las cuestiones que no le son propuestas por las partes, salvo los casos en que la ley le orden prescindir de la iniciativa…” —Instituciones del Proceso Civil, t. II, pag. 255/256, Librería El foro, 1997—. En tal sentido resulta acertada la decisión apelada cuando afirma que no es igual defender la regularidad de un acto que es cuestionado por falta de servicio —como ocurrió en la presente causa—, que contestar una pretensión reparatoria que reconoce la licitud del acto atacado —no enunciada por el actor en la primera instancia—. Urbana 21 SA no argumentó en su demanda, siquiera en forma subsidiaria, un caso fundado en la responsabilidad por actividad lícita. Esto pone un límite a la potestad decisoria de los jueces. Argumentar ahora que ello estaba incluido en forma tácita, no resulta procesalmente admisible.-
(g) Por último debe destacarse que la accionante plantea una suerte de defensa genérica sobre todo lo actuado que sintetiza en la frase “me corrieron el arco” —v. fs. 808 vta. y cc— en alusión a los distintos argumentos y caminos lógicos utilizados por la administración y todos los jueces de la causa que, con distintas interpretaciones jurídicas sobre lo acontecido, rechazaron la pretensión —v. fs. 808 vuelta, 811vuelta y cc— vulnerando, según su interpretación, el derecho de defensa juicio que le asiste.-
Debe destacarse al respecto que la accionante en modo alguno explicita cuáles fueron las defensas de las cuales se vio ilegitima o ilegalmente impedida de ejercer a lo largo del proceso. En rigor, tal como surge de las actuaciones que se tienen a la vista, las consecuencias del perjuicio que manifiesta haber sufrido en gran medida están vinculadas con su propia acción o inacción fáctica y procesal. En su carácter de inversora y desarrolladora inmobiliaria responsable optó por un terreno que, prima facie, tenía posibilidades constructivas que no coincidían con las características edilicias del barrio en donde se encontraba inserto; cuando —dadas las irregularidades reveladas en el plano índice general— se suspende el registro de la obra proyectada y posteriormente se decide en la Legislatura el cambio de zonificación de E3 a U 36, llega muy posteriormente a un acuerdo con los vecinos del barrio para modificar su proyecto por otro que no se encuadraba dentro de las características de la nueva zonificación U36 —v. fs. 602/603 y sentencia de Cámara a fs. 776—, luego de lidiar con la administración, inicia una demanda de daños por actividad ilícita o irregular del estado, años después solicita un nuevo acuerdo de los vecinos para que se le apruebe una nueva subdivisión parcelaria del inmueble —ahora si ajustada a las nuevas características de zonificación— y un nuevo plano de demolición de las construcciones existentes —v. fs. 655/659 —, desiste de su emprendimiento constructivo e intenta modificar los términos de su demanda. No se
aprecia cómo las opciones procesales y fácticas adoptadas por la accionante se vinculan con lo que denominan “corrimiento del arco” en perjuicio de su derecho. Por las razones expuestas debe rechazarse el recurso ordinario de apelación interpuesto por Urbana 21 SA contra la sentencia de fs. 770/782 con costas a la vencida por aplicación del principio objetivo de la derrota y por no mediar, en esta ocasión, circunstancias que justifiquen apartarse de él (art. 62 CCAyT).-
Así lo voto.-
La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:
1. Según lo establecido por el Tribunal a partir del fallo dictado en los autos “Playas Subterráneas S.A. c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos”, expte. n° 860/01, resolución del 9/4/2001, el recurso ordinario de apelación ante este Tribunal requiere, para su admisibilidad: a) que la Ciudad sea parte; b) que el valor debatido ante esta instancia sea superior a $ 700.000; y c) que la impugnación verse sobre una sentencia definitiva.-
El recurso de la parte actora cumple con esas tres condiciones de admisibilidad: la recurrente impugna, en tiempo oportuno, una sentencia dictada en una causa en que la Ciudad es parte, cuyo valor cuestionado supera el mínimo antes citado, previsto por el art. 26, inc. 6, de la ley n° 7, modificada por el art. 2 de la ley n° 189, y que ha resuelto en segunda instancia la cuestión de fondo debatida en el juicio.-
Admitido el recurso, corresponde considerar su procedencia.-
2. La Cámara ha justificado la decisión cuestionada en cuatro razones fundamentales que el recurrente no logra rebatir: a) Que “… en función de las particularidades del caso y la prueba colectada, la suspensión dispuesta por la resolución impugnada, no configuró un obrar ilegítimo de la administración” (fs. 775 vuelta/776); b) Que “el verdadero motivo que frustró la ejecución del permiso de obra obtenido el 2/6/99 (…) fue el cambio de zonificación” realizado por la ley n° 261; c) Que “el cambio de zonificación dispuesto por la referida ley rompió el nexo de causalidad entre la suspensión impugnada y los daños que la accionante reclamó en autos con apoyo en la invalidez de la mentada suspensión” de los planos de obra nueva registrados el 2/6/99 (fs. 776); y d) Que “en ningún momento de la demanda se formuló imputación alguna con sustento en la responsabilidad por actividad lícita” y que examinar el reconocimiento de daños fundados en la actividad legislativa del Estado “sin haber escuchado a las partes pondría el derecho de defensa de ambos litigantes en riesgo y, además, desatendería el ámbito jurisdiccional que las reglas procesales atribuyen a esta Alzada (art. 27, inc. 4°, y 247 del CCAyT)”.-
3. La resolución n° 127-SPU-99, que la parte recurrente ha intentado exhibir como un acto nulo de nulidad absoluta, ha salido, a mi juicio, indemne de este largo proceso en el que de manera esforzada (aunque infructuosa) URBANA 21 disparó su artillería argumental. La suspicacia con la que se ha pretendido teñir la participación del entonces presidente de la comisión de Planeamiento Urbano de la Legislatura, diputado Campos, incluso la tacha de politización de la demanda vecinal contraria a la edificación de la obra proyectada por URBANA 21 no ha logrado poner en evidencia que la decisión administrativa de suspender los efectos de la aprobación de los planos conllevara una violación de la ley, un exceso o una desviación de poder. El artículo 12 de la LPA, debidamente citado en la sentencia apelada, permite a la Administración “de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, cuando la ejecución del
acto traiga aparejados mayores perjuicios que su suspensión o cuando se alegare fundadamente una nulidad ostensible y absoluta”.-
Primer punto, entonces, la aprobación de planos, que permitía a URBANA 21 ejecutar una obra, fue suspendida por razones de interés público. Nada, a lo largo del juicio ha puesto en duda que existieron adulteraciones en el plano índice de la parcela sobre la cual se formuló la propuesta aprobada. La decisión de ordenar el sumario administrativo y realizar la denuncia penal para verificar que esa modificación no conllevara la pérdida indebida (ilícita) de un sector correspondiente al dominio público no puede ser valorada, como suele decirse, “con el diario del lunes”. La consideración de la corrección o incorrección del juicio que realizó la Administración exige situarse en el mismo momento en que ella debió decidir, y con los elementos de juicio con los que contó (ex ante), y no con las conclusiones finales de la instrucción penal y del sumario (ex post). Y con esos elementos, la decisión de suspender los efectos de la aprobación de planos fue una medida legítima y razonable.-
La autorización, permiso o licencia para construir constituye un típico acto que amplía los derechos de los particulares, al facultarlos a realizar una operación específica. Son actos destinados a consentir el desarrollo de actividades privadas después de verificar la regularidad del pretendido ejercicio. Por eso se considera que tienen un carácter meramente declarativo, destinado a reconocer un derecho preexistente, a construir, ínsito en el derecho de propiedad del inmueble (cf. José María Boquera Oliver, Estudios sobre el acto administrativo, p. 274, Civitas, 1988). Sin embargo, el acto no es enteramente declarativo. Es también constitutivo. Atribuye al propietario una facultad de la que no disponía hasta la aprobación de los planos: la de iniciar la obra (cf. Carlos Ari Sundfeld, Direito Administrativo Ordenador, ps. 42 y 43, Malheiros Editores, 1997); y sólo cuando la obra se inicia es correcto afirmar que se está en presencia de un acto que “hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo” y que no puede ser ya afectado en sus efectos por la Administración, ni en forma transitoria (para suspenderlo) ni definitiva.-
Pero debo agregar que la suspensión de los efectos de la aprobación de los planos no fue el único impedimento jurídico para ejecutar la obra, antes de que se modificase la zonificación. La no ejecución del permiso también fue consecuencia de la medida cautelar dictada el 30 de septiembre de 1999 por el juzgado nacional en lo civil n° 69, en el expediente n° 69.875/99 “Asociación Vecinal Barrio Cornelio Saavedra c/ Gob. De la Cdad. de Bs. As. s/ Nulidad acto jurídico” en el cual se ordenó al GCBA “abstenerse (…) de ejecutar cualquier demolición en el predio (…), que correspondiera a la registración de plano de obra de fecha 2-6-99 en el expediente 24.637/99” (fs. 291/293 de esos autos). Y si bien URBANA 21 no fue parte de ese juicio, la medida afectó la posibilidad de que el GCBA autorizara a la empresa la demolición de lo construido para permitir alzar la nueva edificación. Así, aunque la resolución n° 127 no se hubiese dictado, a partir de la medida cautelar dispuesta a instancia de la Asociación Civil la obra tampoco hubiera podido ejecutarse.-
4. La decisión legislativa de modificar la categorización del predio se enmarca, también, en el ejercicio lícito de funciones estatales. La imposibilidad de ejecución sobrevenida al acto de aprobación de planos originario estuvo fundada, a partir de la entrada en vigor de la ley n° 261, en la modificación de las normas referidas a los usos posibles del suelo en el que pretendía llevarse adelante la construcción del inmueble de viviendas multifamiliares. Al no haberse iniciado la ejecución de la obra originalmente proyectada con anterioridad a la
modificación de las normas que establecieron la imposibilidad futura de su desarrollo, la nueva ponderación del interés público se impone a la expectativa de construcción que la empresa obtuviera bajo la normativa anterior.-
La motivación de la ley en circunstancias sobrevinientes a la aprobación de los planos, referidas al interés de los vecinos que ya habitaban el barrio en la protección del entorno, que el Poder Legislativo asumió para una mejor satisfacción del interés público, se vincula con los criterios de oportunidad y mérito que son de su incumbencia decidir. URBANA 21 no ha demostrado que esa decisión estuviera acunada por espurios intereses, finalidad persecutoria, u hostilidad hacia la empresa. Debe tenerse presente que la ley n° 261, por importar una modificación del planeamiento urbano, debió transitar el procedimiento de “doble lectura” para su sanción. Luego de que el 01/07/99 se produjera el despacho de comisión y la media sanción de la Legislatura, el 18/08/99 se realizó la audiencia pública para examinar con los vecinos el texto sancionado y escuchar propuestas y reclamos. La lectura de lo ocurrido en esa audiencia, documentado en el acta cuya copia está agregada fs. 110/205, expte. 69.875/99 “Asociación Vecinal Barrio Cornelio Saavedra c/ Gob. De la Cdad. de Bs. As. s/ Nulidad acto jurídico” —audiencia a la que URBANA 21 no asistió a expresar su posición y defender su proyecto ante autoridades y vecinos—, da cuenta de las muchas y buenas razones que pudieron considerar los legisladores para rezonificar el predio en cuestión.
5. URBANA 21, aunque no desconoce la legítima discrecionalidad legislativa en la definición de los usos posibles del suelo urbano, pretende que la aprobación de los planos presentados, realizada por la DGFOC el 2 de junio de 1999 per se, confiere a la empresa el derecho adquirido, perfecto e irrevocable, a construir la obra planificada. Y por ende, la ley n° 261 no sería aplicable a su situación. En tal sentido plantea que se ha efectuado una aplicación retroactiva de la ley, que lesiona sus derechos adquiridos. La sentencia que impugna está apoyada, según Urbana 21, en “… un dogmático y antojadizo argumento ‘circular’: (i) la Ley 261 ‘alcanza’ al proyecto de Urbana porque se dictó la Resolución N° 127-SPU-99, y (ii) la Resolución N° 127-SPU-99 es válida porque se dictó la Ley 261”. La aplicación retroactiva de la ley n° 261 y la legalidad de la suspensión de los efectos del registro de obra deben, pues, tener tratamiento separado.-
5.A. La suspensión, examinada ya en el punto 3, es un acto válido. En contra de lo que afirma el recurrente: (i) la resolución n° 127-SPU-99 es válida porque los presupuestos fácticos y normativos que autorizaban a dictarla eran correctos; (ii) la ley n° 261 alcanza al proyecto de URBANA 21 porque aquél no tuvo inicio de ejecución tanto por la necesidad de efectuar una investigación sobre los planos como por la medida cautelar dictada por la justicia nacional en lo civil. El plano aprobado y no comenzado a ejecutar no confirió a URBANA 21 un derecho adquirido a ejecutar la obra cuya frustración deba resarcirse íntegramente como lo pretende la actora. En tal sentido, Agustín Gordillo, al examinar los actos precarios, expresa que “… a falta de normas expresas en nuestro sistema, entendemos que no es el permiso de construcción uno de aquellos que por su propia índole pueda ser considerado precario; una vez otorgado el permiso y comenzada la construcción no cabe ya la revocación por razones de mérito, oportunidad o conveniencia”. Sólo la combinación del permiso de obra con el comienzo de ejecución de esa obra hacen ingresar el derecho en estadio del derecho irrevocable por acto posterior. Por ende, la suspensión dispuesta por la resolución n° 127/SPU/99 no afectó “derechos subjetivos que se estén cumpliendo” (art.
17, LPA) cuya estabilidad la Administración no pudiera afectar, incluso ante una situación de irregularidad, como pregona el recurrente.-
Entonces, la aprobación de unos planos para ejercer el derecho a construir un edificio de cinco pisos en un inmueble, que es suspendido por una medida legítimamente dispuesta, y la modificación legal posterior que al rezonificar el suelo impide que pueda darse inicio a la ejecución de la obra planificada, no permite fundar el derecho a la reparación integral por actividad ilícita demandado por URBANA 21. La actora, pues, no ha demostrado que lo actuado por el GCBA entre una y otra fecha, en esos cuatro meses y unos pocos días más, hubiese constituido un obrar ilegítimo, una falta de servicio de la Administración que dé lugar a la reparación por actividad irregular reclamada. La Ciudad obturó el inicio de la obra para investigar la regularidad o irregularidad en los planos matrices, medida que —independientemente del resultado final de la causa penal y del sumario administrativo— era la conducta debida por parte del administrador, de indudable licitud y propia del resguardo diligente de los bienes públicos dado que debía investigarse si la modificación de líneas había avanzado el terreno privado sobre el espacio público. Es decir que el más que detallado relato formulado por URBANA 21 en su extenso memorial de agravios aunque expone y expresa valoraciones subjetivas de la conducta de funcionarios, no logra acreditar cuáles de las medidas adoptadas en esos cuatro meses fueron irregulares.-
5.B. La tutela del derecho de propiedad que invoca la accionante exige ponderar si los planos aprobados bajo un régimen normativo anterior a la ley n° 261 incorporaron al ámbito de sus derechos (como derecho adquirido) el derecho a ejecutar la obra luego de modificados los márgenes de edificación posibles en la manzana. URBANA 21 ha denunciado una aplicación retroactiva de la ley en cuestión, lesiva de sus derechos. Las instancias anteriores consideraron que la actora no contaba aún con un derecho adquirido, pues la posibilidad de ejecutar la obra conforme al plano aprobado era una expectativa, que pudo legítimamente modificarse, en atención a la conocida y constante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, básicamente, destaca que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones ni a la inalterabilidad de los mismos (Fallos: 268:228; 308:199; 310: 2845; 316:2483; 318:1237; entre muchos otros).-
A partir de la fecha en que entró en vigencia la nueva norma (la ley n° 261 fue publicada el 22 de noviembre de 1999, en BOCABA n° 824) y modificó el régimen anterior, los planos de obra aprobados referidos a inmuebles en los que no se comenzó a ejecutar la obra se volvieron, ipso iure, contrarios a la ley; y no hubo derechos en curso de ejecución o de ejercicio que se hubieran visto afectados por el cambio normativo. Si se admitiera, como pretende URBANA 21, que la ley anterior, pese a haber fenecido, siga rigiendo la situación jurídica aun en contra de los diversos actores sociales, políticos e institucionales (Poder legislativo, Poder Ejecutivo, ONGs) que establecieron el nuevo marco jurídico para la edificación en un barrio de casas bajas que corría el riesgo de ver alterado gravemente su ambiente urbano, estaríamos en presencia no ya de una situación de “retroactividad” como la que se denuncia, sino de un supuesto de “ultra-actividad” de una disposición ya extinguida. Mas, si por hipótesis se admitiera que la nueva norma afectó algún derecho, la reparación no podría fundarse, de manera alguna en la “falta de servicio” como factor de atribución de responsabilidad por actividad ilícita, dado que, como se ha desarrollado, la modificación normativa opera en el ámbito de lo que es lícito y discernible por el Estado.-
6. Si bien lo actuado por y ante la Administración con posterioridad a la vigencia de la ley n° 261, detalladamente remarcado por el recurrente, puede ilustrar acerca de la dilación, confusión e, incluso, falta de decisión precisa del conflicto en la instancia administrativa, ello no rebate uno de los puntos fundamentales en los que se asienta el fallo recurrido: que tales vicisitudes no son la causa de la imposibilidad de llevar adelante la obra de acuerdo con los planos originarios, y por ende, los perjuicios invocados carecen de relación causal con una conducta antijurídica que opere como factor de atribución de la responsabilidad.
7. URBANA 21 no demandó la responsabilidad del Estado por actividad lícita. Es fácil advertirlo en todo lo actuado ante la primera instancia. La cuestión aparece como por arte de prestidigitación en la etapa recursiva. Allí, se pretendió que los jueces, por aplicación del principio “iura novit curia” debían recalificar la pretensión y examinarla bajo las pautas de la reparación por acto lícito. La Sala interviniente, por mayoría, halló inasible la petición. La Cámara entendió, con acierto, que el derecho de defensa del GCBA se vería vulnerado y su jurisdicción excedida si avanzaba a decidir una cuestión que no formó parte de la litis dirimida y decidida en la primera instancia. Es oportuno señalar que el GCBA desde la contestación del memorial de agravios de la apelación contra el fallo de grado se opuso a que la Cámara admitiera esta tardía conversión de la pretensión formulada por URBANA 21.-
La empresa argumenta que la petición de que se declarase “si la ley 261 era aplicable o no al proyecto (…), evidentemente, suponía tácitamente una subsidiaria y eventual responsabilidad del GCBA por los efectos de su dictado” (fs. 910). Por otra parte, la sociedad señala que los daños sufridos por URBANA 21 “excepto en lo que respecta a su extensión, no son distintos para el caso que la responsabilidad fuera lícita o ilícita, puesto que la causa del daño sería siempre la misma, e indicada con toda precisión en la demanda: la frustración de su derecho a llevar a cabo el emprendimiento inmobiliario en el inmueble de su propiedad” (fs. 910 y 910 vuelta). Ambos argumentos son un tardío esfuerzo por reconducir el proceso a la consideración de una pretensión no ejercida en ocasión de formular la demanda.-
En primer lugar, porque no es admisible la demanda “tácitamente” subsidiaria y eventual. Es claro que si una demanda confusa da lugar a la excepción de “oscuro libelo” o de defecto legal pues afecta la posibilidad de una defensa sin emboscadas, cuánto más habrá que decir de la implicancia tácita que pretende asignarse a la demanda luego de que la sentencia fuera adversa a la pretensión explícita. El recurrente formula un planteo reñido con la certidumbre de la relación jurídica procesal (objeto de la traba de la litis) que se estableció entre las partes durante la etapa introductoria del proceso. Con claridad señalaba Francesco Carnelutti que “el juez (…) no puede resolver las cuestiones que no le son propuestas por las partes, salvo los casos en que la ley le orden[e] prescindir de la iniciativa…” (aut. cit., Instituciones del Proceso Civil, t. II, ps. 255/256, Librería El foro, 1997) Por otra parte, la empresa invoca como “causa del daño” la frustración del pretendido derecho a llevar a cabo el emprendimiento inmobiliario en el inmueble de su propiedad, pero tal frustración es no ya la causa sino la consecuencia de la acción estatal; y que sea o no resarcible dependerá —en definitiva— de la licitud o ilicitud del obrar del estado de la CBA y de que la demanda se haya formulado congruentemente. Aunque en el recurso se afirma que “Sin embargo, más allá del análisis del contenido de la demanda, añadimos tres argumentos que consideramos esenciales para la procedencia de la subsidiaria evaluación
de la responsabilidad por acto lícito” (fs. 910 vuelta), entiendo que es precisamente el contenido de la demanda el que establece el límite de la jurisdicción requerida, como manifestación de voluntad de la parte actora; no hay un “más allá”, ni la posibilidad de añadir argumentos para modificar el objeto sobre el que se ha trabado la litis (en sus aspectos fácticos y jurídicos). La regla procesal que exige que el escrito de inicio cuente con la exposición de los hechos en que se funda, explicados claramente, impone la carga al actor de explicar “la razón, causa y fundamento o título de la acción (pretensión), es decir la causa petendi” (Augusto Mario Morello, Gualberto Lucas Sosa y Roberto Omar Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación – comentados y anotados” t. IV-B, p.8, LEP-Abeledo Perrot, 1992) y con ello determina de qué hechos y contra qué títulos jurídicos deberá defenderse el accionado. Y en esa senda, ha sido acertada la sentencia apelada cuando señaló que no es igual defender la regularidad de un acto que es cuestionado por falta de servicio (como ocurrió en la demanda), que contestar la pretensión reparatoria fundada en la licitud del acto (no enunciada por el actor en la primera instancia). URBANA 21 no argumentó en su demanda, siquiera en forma subsidiaria, un caso fundado en la responsabilidad por actividad lícita. Y eso pone un límite a la potestad decisoria de los jueces. Argumentar ahora que ello estaba incluido en forma tácita, con resultar ingenioso, no es admisible.-
8. Por las razones expuestas voto por rechazar el recurso ordinario de apelación interpuesto por URBANA 21 contra la sentencia de fs. 770/782. Las costas del recurso se imponen a la vencida por aplicación del principio objetivo de la derrota y por no mediar, en esta ocasión, circunstancias que justifiquen apartarse de él (art. 62 CCAyT).-
Por ello, emitido el dictamen del Fiscal General, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve: 1. Hacer lugar al recurso ordinario de apelación interpuesto por Urbana 21 S. A.-
2. Revocar la sentencia de fs. 770/782, hacer lugar parcialmente a la demanda y condenar al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a abonar los gastos de Urbana 21 S. A. respecto de los rubros “(i) gerenciamiento integral del proyecto”, “(ii) honorarios profesionales”, “(iii) gastos de obra” —sin computar los gastos de “seguridad”— y “(iv) gastos de comercialización”, con más intereses. 3. Imponer las costas del proceso en el orden causado.-
4. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelva al tribunal remitente.-
Fdo.: José Osvaldo Casás - Luis Francisco Lozano - Ana María Conde - Inés M. Weinberg - Alicia E. C. Ruiz
Citar: elDial AAA482
Publicado el: 12/21/2017 copyright © 1997 - 2017 Editorial Albrematica S.A. - Tucumán 1440 (CP 1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina

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