domingo, 3 de diciembre de 2017

DERECHO REAL DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE Y EL CONVIVIENTE SUPÉRSTITE EN EL CÓDIGO CIVIL 2016

DERECHO REAL DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE Y EL CONVIVIENTE SUPÉRSTITE EN EL CÓDIGO CIVIL 2016

Actualizado en octubre 27, 2016 enDerecho Civil
  0 en octubre 27, 2016
SUMARIO:I. Antecedentes.— II. Régimen del Código Civil y Comercial.— III. Derecho real de habitación convivencial.— IV. Fin no querido por la ley en el derecho de habitación viudal. — V. Conclusiones.


I. Antecedentes.
1. Antecedentes legislativos.
El Código Civil de Vélez Sarsfield, en su redacción original, no contenía el instituto del derecho real de habitación del cónyuge supérstite o derecho de habitación viudal. El mismo fue incorporado por la ley 20.798 en el Título IX (“Del orden en las sucesiones intestadas”), Capítulo III (“Sucesión de los cónyuges”), como art. 3573 bis del Cód. Civil estableciendo que: “Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias”. Al tratarse el proyecto de ley, cuya autoría fuera del diputado Edgar Cossy Isasi, al pasar con media sanción al Senado —Diario de Sesiones Cámara de Senadores, año 1974, p. 2602— en la discusión parlamentaria de entonces su único expositor fue el senador Héctor D. Maya, quien sostuvo: “Se trata de un proyecto de ley por el que se incorpora al Código un artículo, con el número 3573 bis, que contempla la situación que se crea en aquellos juicios sucesorios por muerte de uno de los esposos en los que queda como bien hereditario una pequeña propiedad en la que hasta ese momento ha habitado la pareja. Dicho artículo establece que el cónyuge supérstite tiene derecho a habitar la casa de por vida. Vale decir que cuando concurren otros herederos, sean ascendientes o descendientes, ellos no pueden obligar a que, en virtud de la división de la herencia en los términos de la ley civil, el cónyuge supérstite sea privado de la vivienda. O sea que hay un derecho al usufructo del inmueble mientras el cónyuge viva. Se busca amparar al sobreviviente, teniendo en cuenta que generalmente los esposos, con gran esfuerzo, se hacen propietarios del inmueble que habitan y se procura que la muerte de uno de ellos no signifique la pérdida de la vivienda. Es, en consecuencia, una situación de amparo que estimo de estricta justicia, por lo que solicito el voto favorable para este proyecto de ley venido de la Honorable Cámara de Diputados”.
2. Fin asistencial del instituto: garantizar la vivienda digna y adecuada a las necesidades del cónyuge supérstite.
El denominado “derecho de habitación viudal” tiene un fin asistencial, asegurando vitalicia y gratuitamente al cónyuge supérstite la posibilidad de continuar habitando la vivienda que compartía con el causante e impidiendo que los demás herederos exijan la venta del bien a los fines de la partición. Nuestro sistema legal le otorga al cónyuge sobreviviente una protección especial, tanto en el régimen patrimonial del matrimonio, como en la vocación sucesoria, en atención a su importancia en la composición de la familia y es por ello que también se le protege garantizándosele una vivienda digna y adecuada a sus necesidades habitacionales mientras viva. Obviamente, que cuando el valor del inmueble o su superficie exceden las necesidades habitacionales del cónyuge, éste no puede ampararse en el instituto, porque estaría ejerciendo su derecho en forma anti funcional, configurando el abuso del derecho.
3. Características del derecho de habitación viudal en el Código de Vélez.
a) Vitalicio.
Regía durante toda la vida del supérstite o hasta que se produjera alguna causal de extinción.
b) Gratuito.
Se dispone la gratuidad, por ello, los restantes coherederos no pueden reclamarle el pago de un canon por el uso, precisamente por el carácter asistencial del beneficio, lo cual no implica que el cónyuge supérstite no deba hacerse cargo del mantenimiento del inmueble, pago de tasas e impuesto inmobiliario, expensas de la propiedad horizontal, etc. El habitador tiene la misma responsabilidad que un usufructuario respecto a la conservación y reparación del inmueble. A decir de Barbero, el cónyuge está obligado a la guarda y conservación de la casa a fin de que el nudo propietario, a la muerte del viudo o cuando termine la habitación, pueda recuperarla sin inconvenientes.
4. Requisitos en el Código de Vélez.
a) Muerte del cónyuge y petición por el supérstite a partir de la apertura del sucesorio y antes de la partición.
Es necesario que ocurra la muerte, o sea declarada judicialmente la presunción de fallecimiento del cónyuge; y como la propiedad no era adquirida ipso iure, era necesaria la petición por el sobreviviente en cualquier momento del juicio sucesorio, a partir de su apertura y hasta la partición.
b) Único inmueble habitable que integre el haber hereditario.
Acertadamente, Vidal Taquini sostuvo que dado el carácter asistencial del derecho debe entenderse que el derecho solo podrá ejercerse cuando el acervo está integrado por un único bien inmueble. Porque si existen otros inmuebles aunque no sean habitables el derecho no puede funcionar, por el desmedro al derecho de los demás herederos y la desigualdad que suscitaría. En la medida que existan otros bienes en el acervo partible desaparece el amparo, porque el cónyuge así podrá solucionar su habitación, pues el derecho no se otorga por el grado de afecto que se pudiera tener hacia lo que fue el hogar conyugal. Incluso, podría darse el supuesto de adjudicación de ese inmueble al cónyuge, dada la existencia de otros y, entonces cesaría su derecho real de habitación. De todos modos, pueden surgir situaciones de hecho que aconsejen otro temperamento; ellas quedarán sujetas al discrecionalismo del juzgador (1).
c) Constituir el hogar conyugal.
Los cónyuges deben habitar el inmueble al momento de la muerte del causante. En consecuencia, si los cónyuges vivían en otro inmueble, el supérstite no tendrá el derecho de habitación sobre el inmueble, aunque este fuere el único habitable que integra el acervo hereditario. Tampoco será beneficiario del derecho de habitación el cónyuge supérstite que no habitaba el inmueble donde vivía el causante, aunque se dieran los otros requisitos. En el supuesto del cónyuge supérstite separado de hecho sin voluntad de unirse e inocente de la separación y que continuaba habitando el inmueble que había sido sede del hogar conyugal, sí sería acreedor al derecho de habitación.
d) Valor que no supere el límite máximo para la anotación de vivienda como bien de familia.
Es decir, que se busca el amparo del cónyuge supérstite para que siga habitando la pequeña propiedad que constituía el inmueble que habitaba con el difunto (2). El valor será cual tenga el inmueble al momento de la apertura de la sucesión y referido a los valores determinados en ese momento por la autoridad competente para la constitución de bien de familia. Surge la duda en relación a cuál valor se deberá tomar, si el fiscal o el de mercado. Consideramos que el real de mercado, mediante tasación judicial o extrajudicial, según el caso, ya que el fiscal no refleja la realidad.
e) Concurrencia del cónyuge supérstite con otros herederos o legatarios.
El cónyuge es el único legitimario que concurre con todos los legitimarios y excluye a los colaterales. Entonces, para que funcione el derecho de habitación, es necesaria la concurrencia de otros legitimarios cuyas vocaciones no deben observar causas que la contraríen o de legatarios en las mismas condiciones, teniendo en cuenta que la legítima del cónyuge es la mitad de los bienes del cónyuge fallecido. Obviamente, que si no existían otros herederos o legatarios, este derecho no tendría sentido, ya que el cónyuge sería el único que podría disponer integralmente del inmueble.
f) Perdura mientras el beneficiario no contraiga nuevas nupcias.
Este requisito se justificaba en que si la intención del legislador fue la de amparar al cónyuge viudo, y es lógico que debía mantenerse mientras no introduzca un extraño al mismo, porque si aún así mantiene su derecho, vulneraría el derecho de los demás herederos a disponer de un bien del acervo, por ej. en el caso frecuente en que se trate de la viuda de las segundas nupcias sin hijos y mucho más joven que el fallecido, donde existen hijos del primer matrimonio, incluso de mayor edad que la viuda, quienes tendrían que esperar a su fallecimiento para disponer del bien, cuestión que seguramente no sucederá dada la edad de los restantes herederos.
II. Régimen del Código Civil y Comercial.
1. Ámbito legal.
En el actual Código se lo ubica en el Libro quinto (“Transmisión de derechos por causa de muerte”), Título VIII (“Partición”), Capítulo 2 (“Modos de hacer la partición”), art. 2383: “Derecho real de habitación del cónyuge supérstite. El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante”. Dado que se trata de un derecho real de habitación —si bien especial—, se rige supletoriamente por las normas previstas en el Título XI, Habitación, del Libro Cuarto, Derechos reales, cuyo art. 2159 remite a las normas del Título X, Uso, entre cuales el art. 2155 a su vez remite al Título IX, Usufructo.
2. Objeto alcanzado: exclusivamente inmuebles.
Inmuebles.
Debe ser un inmueble sede del hogar conyugal al momento de la muerte del causante.
Embarcaciones.
Ateniéndose exclusivamente al texto de la norma no sería posible invocar del derecho de habitación sobre una embarcación, tal como sí lo es en algunos países europeos, donde los hogares se instalan en casas flotantes o embarcaciones autopropulsadas, cuestión que cada vez es más común en nuestro país donde es frecuente que familias vivan en forma permanente en embarcaciones amarradas en clubes o parques náuticos (arts. 2073, 2074 y concs., CCyC). En estos supuestos, consideramos que por una omisión del Código que no contempló situaciones cada vez más habituales en la actualidad, como la presente, si bien el derecho de habitación se debe constituir exclusivamente sobre inmuebles (art. 2158, CCyC) y sólo por ley se pueden establecer derechos reales, siendo nula toda modificación de su estructura (art. 1884, CCyC), incluso se prohíbe al juez la constitución de derechos reales (art. 1896, CCyC), por la remisión que hace el art. 2159, CCyC al Título IX del Libro Cuarto (derecho real de uso sobre cosas, que podrían no ser inmuebles) y el art. 2155, CCyC, al Título VIII de este Libro (usufructo, que también puede ser sobre muebles), tal vez y ante situaciones de hecho particulares, podría llegar a considerarse el derecho de habitación sobre embarcaciones que fueren sede del hogar conyuga. Pero este es un vacío legal que en un futuro debería ser objeto de tratamiento legislativo si es que se pretende contar con un código moderno, ya que el derecho de habitación no debería comprender exclusivamente a los inmuebles, sino posibilitarse sobre otros bienes, tales como las embarcaciones y por qué no también las casas móviles (Tierra del Fuego), las “casas rodantes” y los “motor-homes”, si fueren la única vivienda.
3. Características del derecho de habitación viudal en el Código Civil y Comercial.
a) Excepcionalidad.
Es de carácter excepcional, ya que viene a modificar las normas de la partición hereditaria y eventualmente el derecho de propiedad de los herederos. Como antecedente, ya la doctrina y jurisprudencia se ha expedido al respecto, sosteniendo que, habrá de revestir calidad excepcional el derecho que se reconoce al cónyuge supérstite, de suyo, a su vez, excepcional (3). El habitador común es tenedor de la cosa, en cambio el cónyuge habitador es poseedor de la misma.
b) Operatividad de pleno derecho.
El art. 2383, CCyC, a diferencia del art. 3573 bis. del Cód. Civil de Vélez, establece que el derecho de habitación viudal opera de pleno derecho. También en ese mismo sentido lo declara el art. 1894, CCyC. Nace con la apertura del proceso sucesorio, sobre el inmueble de propiedad del causante y que constituyó el último hogar conyugal. En consecuencia, será innecesario que el cónyuge supérstite lo solicite, salvo que el fallecimiento del causante se hubiere producido antes de la entrada en vigencia del nuevo Código (1/8/2015). Deberá anotarse en el registro de la propiedad inmueble jurisdiccional correspondiente, en ocasión de la anotación de la declaratoria de herederos sobre el bien objeto del derecho de habitación.
c) Vitalicio.
Rige durante toda la vida del habitador o hasta que se produzca alguna causal de extinción.
d) Gratuidad.
La norma establece la gratuidad del derecho de habitación, en consecuencia, los restantes coherederos no pueden reclamarle al habitador el pago de alquileres o cánones por el uso, dado el carácter asistencial del beneficio, pero ello no implica que el cónyuge supérstite no deba hacerse cargo de los gastos por mantenimiento del inmueble, pago de tasas e impuesto inmobiliario, expensas de la propiedad horizontal, etc. (arts. 2148 y 2161, CCyC).
e) Inoponibilidad frente a acreedores del causante.
La norma dispone la inoponibilidad frente a los acreedores del causante. Obviamente también lo será respecto a todas aquellas personas a cuyo favor se impongan cargas a la sucesión. Por esto aquéllos pueden ejecutar el inmueble libre del derecho de habitación, al igual que en el supuesto de venta forzada por expropiación. Inscripto el derecho, los acreedores del cónyuge supérstite, por créditos anteriores, también podrán ejecutar el inmueble libre del derecho de habitación viudal, porque la preservación del patrimonio será respecto a los acreedores ulteriores, quienes sólo podrán ejecutar la nuda propiedad y en la cuota parte indivisa del cónyuge. Esto surge de la interpretación del art. 2160 últ. pte. del CCyC. A su vez los acreedores del heredero o legatario, aunque ejecuten el inmueble deberán respetar el derecho de habitación, al igual que los sucesores particulares por actos entre vivos del heredero, sin distinguir el momento cuando nació el crédito.
f) Intransmisibilidad.
Conforme lo establece el art. 2160, CCyC, es intransmisible por actos entre vivos o por causa de muerte.
4. Requisitos establecidos en el Código Civil y Comercial:
a) Muerte del cónyuge.
Es necesario que ocurra la muerte y en su caso, sea declarada judicialmente la presunción de fallecimiento del cónyuge y rige ipso iure a partir de la apertura del proceso sucesorio.
b) Oponibilidad.
Dado que el art. 2383, CCyC, dispone que el cónyuge supérstite lo adquiere de pleno derecho, el mismo sería oponible a los demás coherederos y legatarios desde la declaratoria de herederos, a diferencia del art. 3573 bis, Cód. Civil de Vélez, que lo era a partir de la manifestación del cónyuge en el sentido de utilizarlo. Pero tanto en el texto legal actual como en el derogado, el derecho es oponible a los terceros interesados, desde su inscripción en el registro de la propiedad inmueble correspondiente. Los terceros interesados son los herederos del heredero o legatario; los cesionarios de los derechos del heredero o del legatario; los acreedores del cónyuge cuyos créditos nacen con posterioridad a la registración; los acreedores de los herederos, legatarios, herederos del heredero o cesionarios.
c) Constituir el hogar conyugal.
El inmueble debe ser la sede del hogar conyugal, en consecuencia los cónyuges deben habitar el inmueble al momento de la muerte del causante. Pero si vivían en otro inmueble, el supérstite no tendrá el derecho de habitación. Tampoco será beneficiario del derecho el cónyuge supérstite que no habitaba el inmueble donde vivía el causante. Pero podría ser acreedor del derecho de habitación el cónyuge sobreviviente separado de hecho sin voluntad de unirse e inocente de la separación, que continúa habitando el inmueble que fuera sede del hogar conyugal.
d) Que a la apertura de la sucesión no estuviere en condominio con otras personas.
A la apertura de la sucesión no debe estar en condominio con otras personas, incluso coherederos, sea el inmueble propio o ganancial. Sin embargo, esta limitación no opera en el supuesto de condominio con el cónyuge supérstite y, tampoco cuando se trate de un bien ganancial de propiedad exclusiva de este último. Ello así, puesto que en ambos casos el cónyuge supérstite será beneficiario de una parte indivisa del bien y la restricción se extendería sobre la parte restante, siendo en este caso procedente toda vez que también lo será cuando no tiene participación alguna en él, por aplicación del principio general del derecho: “quien puede lo más, puede lo menos” (4).
5. Ausencia de los otros requisitos del Código Civil de Vélez (ref. ley 20.798).
El nuevo Código no contempla la totalidad de los requisitos que imponía la anterior legislación, faltando los siguientes:
a) anotación a pedido del cónyuge supérstite;
b) único inmueble habitable que integre el haber hereditario;
c) valor del inmueble que no supere el límite máximo para la anotación de vivienda como bien de familia;
d) se mantiene mientras el beneficiario no contraiga nuevas nupcias. Sin embargo, esta simplificación de requisitos generará innumerables situaciones injustas y conflictos, que seguramente han escapado a la intención del legislador, pero que los tribunales deberán resolver teniendo en cuenta la interpretación de la ley conforme los principios contemplados en los arts. 2º, 9º, con relación a la buena fe y 10 respecto al ejercicio abusivo del derecho, los cuales seguidamente desarrollaremos.
6. Cese de la indivisión hereditaria, si el cónyuge supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra vivienda.
En el supuesto de indivisión hereditaria, el art. 2332, CCyC, al tratar la oposición del cónyuge supérstite a incluir un establecimiento comercial, agrícola, ganadero, minero, etc., en la partición de la herencia cuando ha adquirido en todo o en parte el establecimiento o que es el principal socio o accionista de la sociedad o el cónyuge que no adquirió ni constituyó el establecimiento pero que participa activamente en su explotación, puede en estos casos pedir que la indivisión, que se mantiene hasta diez años desde la muerte del causante, sea prorrogada judicialmente hasta su fallecimiento. El cónyuge sobreviviente también puede oponerse a que la vivienda que ha sido residencia habitual de los cónyuges al tiempo del fallecimiento del causante y que ha sido adquirida o construida total o parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles, sea incluida en la partición, mientras él sobreviva, excepto que pueda serle adjudicada en su lote. En estos casos, los herederos sólo pueden pedir el cese de la indivisión si el cónyuge supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades.
7. Reflexión acerca del trámite legislativo.
Sabiamente, el maestro Dr. Carlos Vidal Taquini en ocasión del comentario a la aprobación de la ley 20.798 que introdujo el art. 3573 bis al Código de Vélez, sostuvo que “Lamentablemente, los procesos técnico legislativos no se adecuan a los tiempos y las deficiencias continúan. El apresuramiento en legislar no debe conllevar el desconocimiento de las instituciones, la elaboración descuidada, el tratamiento superficial, las imprecisiones de lenguaje, todo lo cual provoca dificultades en la interpretación que pueden llevar a no satisfacer el fin de bien común que el legislador debe haber tenido en cuenta al proyectar su ley. O sea, la defectuosa técnica impide que la teoría se cumpla. Es que, además, las transformaciones apuntadas exigen el dictado de normas jurídicas con caracteres especiales. Por ello, se torna necesario que la iniciativa legislativa sea el producto de serias, profundas y meditadas investigaciones, para que la ley sea en definitiva fiel reflejo de la realidad que se ha querido aprehender y regular, pues la falta de investigación exhaustiva y espíritu reflexivo hará fracasar a la ley en sus postulaciones, ya que quedará vacía, tornándose de aplicación harto difícil, porque el resultado será una legislación confusa y equívoca, con lo cual el orden y la seguridad jurídica correrán serios riesgos. Hemos considerado necesario efectuar estas reflexiones ante esta ley 20.798, no como sistema sino como falta de actualización frente a las técnicas necesarias. La ley que en teoría puede considerarse buena es técnicamente deficitaria al no proporcionar todos los medios necesarios para que los fines puedan cumplimentarse. Por ello, ya se han advertido las dificultades de aplicación, que exigirá una aguda labor interpretativa por parte de nuestros jueces y pretensiones de modificar la ley. La tarea legislativa es harto delicada, de lo cual el legislador debe compenetrarse y evitará así el fracaso de su esfuerzo” (5). Estas reflexiones, son perfectamente aplicables hoy día a la forma como se llevó a cabo el trámite legislativo que aprobó el CCyC, sin el necesario análisis y discusión del Proyecto, cuya entrada en vigencia se adelantó de enero de 2016 a agosto de 2015. Los resultados están a la vista: el aumento de la judicialización de conflictos, producto de la falta modificación o inclusión de normas aclaratorias de situaciones no contempladas en la nueva legislación, lo cual sobrecarga la actividad jurisdiccional, demorando los procesos, instalando inseguridad jurídica, con el consiguiente daño patrimonial, social y psicológico a los judiciables, a quienes legítimamente les corresponde una administración de justicia célere y eficaz.
8. Derechos y obligaciones del cónyuge habitador.
a) Obligación del habitador de vivir en el inmueble.
El cónyuge supérstite debe vivir en el inmueble (art. 2158, CCyC) conforme sus necesidades, lo que puede hacer con miembros de su familia y no sólo con personas vinculadas a él jurídicamente como consecuencia de la relación de matrimonio o convivencia o de la filiación, sino también con las que naciesen después.
b) Derecho de los demás condóminos coherederos a habitar el inmueble junto al cónyuge supérstite.
Por aplicación de las reglas del condominio, conforme al art. 1986, CCyC (“Uso y goce de la cosa), cada condómino, conjunta o individualmente, puede usar y gozar de la cosa común sin alterar su destino. No puede deteriorarla en su propio interés u obstaculizar el ejercicio de iguales facultades por los restantes condóminos”, si el inmueble es lo suficientemente amplio, nada impediría que los demás coherederos condóminos habiten el inmueble. Al respecto, Lafaille sostiene que “si un edificio es bastante cómodo para que todos los copartícipes lo habiten simultáneamente, o bien las necesidades de los interesados los lleven a habitarlo en épocas distintas, proceden todos dentro de la órbita de sus respectivas facultades”. (6) En consecuencia, aunque el derecho del cónyuge es exclusivo, no es excluyente.
c) Derecho del cónyuge habitador a ejercer acciones reales y posesorias.
El cónyuge habitador es también comunero y como tal puede ejercer todas las acciones reales y posesorias, no sólo las que el causante tenía, sino las que emergen de su condición (art. 2245, CCyC), a más de las otorgadas por ser habitador. Conforme lo establece el art. 2240, CCyC, el cónyuge habitador, como poseedor que es, incluso puede ejercer la defensa extrajudicial de la posesión por propia autoridad (propia mano) para protegerse o repeler una agresión con una fuerza suficiente en los casos en que el auxilio de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde, debiendo recobrar la posesión sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa.
d) Obligación de conservar el inmueble.
El habitador debe conservar el inmueble conforme su sustancia y según el destino del mismo. No puede demoler en todo o en parte alguna construcción aunque la sustituya por otra mejor, ni cambiar su forma, ni sus dependencias accesorias, ni la distribución interior de sus habitaciones, ni cambiar su destino (art. 2146, CCyC) y puede hacer las mejoras que crea útiles, las que no podrá reclamar (art. 2161, CCyC).
e) Obligación del cónyuge supérstite habitador de reparar el inmueble.
Si el cónyuge habitador realiza reparaciones que no están a su cargo, no podrá reclamarlas (art. 2143, CCyC), ni exigir que los nudos propietarios realicen mejoras, reparaciones o gastos de alguna clase. Estos pueden obligar al habitador a hacer las reparaciones que están a su cargo (art. 2146, CCyC) o cobrar las reparaciones o gastos que hubieren efectuado. Si el inmueble se deteriora por culpa del habitador, éste puede ser obligado a efectuar las reparaciones necesarias o satisfacer los daños y perjuicios (art. 2146, CCyC). Si por su culpa se producen daños a terceros, también los deberá reparar.
f) Obligación del cónyuge habitador de pagar las expensas de la PH.
“El cónyuge que goza del derecho de habitación sobre un inmueble ganancial debe contribuir al pago de las cargas, de las contribuciones y de las reparaciones de conservación (expensas, servicios, etc.), a prorrata de la parte que ocupe. En consecuencia, a efectos de obtener el reintegro de los pagado por tales conceptos, debe acreditar los límites temporales y espaciales de su ocupación”. (7)
g) Obligación de los coherederos de realizar reparaciones por vetustez o caso fortuito.
Las reparaciones y gastos extraordinarios necesarios para restablecer los bienes que se hayan arruinado o deteriorado por vetustez o caso fortuito (art. 2146, CCyC) son a cargo de todos los coherederos, incluido el cónyuge supérstite habitador y a prorrata, dado que su realización beneficia a la propiedad toda.
h) Prohibición del habitador de arrendar, dar en comodato y ceder.
No podrá arrendar, ni dar en comodato el inmueble sea total o parcialmente; tampoco podrá ceder el derecho de habitación, cual es inembargable (art. 2160, CCyC).
i) Exclusividad de destino de vivienda. Caso de destino mixto.
La norma se refiere exclusivamente al derecho real de habitación; y el fin es procurarle al cónyuge sobreviviente una vivienda, por tanto, en el supuesto de un inmueble mixto, por ej. el clásico local comercial con vivienda en el fondo o en el piso superior, el ámbito que podría utilizar el viudo o supérstite sería exclusivamente el de vivienda, excluyéndose el local comercial u oficina o taller. En algunos casos será necesario realizar modificaciones edilicias para delimitar el ámbito, pero ello podría generar impedimentos en el caso de inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, donde se requiere de la aprobación por asamblea —y ello no siempre es factible— o autorizaciones a nivel municipal, con presentación de planos y mensuras. Cada caso deberá ser resuelto de acuerdo a las condiciones particulares y de hecho, lo cual llevaría incluso a que el viudo ocupe también espacios no comprendidos en la vivienda, generando situaciones injustas que serán sometidas a la decisión judicial.
j) Obligación del habitador de asegurar el inmueble por daños e incendio y responsabilidad ante terceros.
Al tratarse de un condominio, si los demás condóminos disponen la contratación de seguros por incendio, daños sobre el inmueble y por responsabilidad civil ante terceros, es obligación del habitador pagar las primas correspondientes.
k) Obligación del habitador de notificar a los demás condóminos hechos dañosos al inmueble o usurpaciones o intrusiones.
El cónyuge supérstite habitador está legalmente obligado a notificar a los demás herederos condóminos de todo hecho dañoso sobre el inmueble que habita, al igual que hechos de terceros, tales como intrusiones o usurpaciones. Recordemos que también puede recuperar la posesión por propia autoridad (propia mano) cuando se den los supuestos del art. 2240, CCyC [ver supra p. c) in fine].
9. Extinción.
Conforme lo establecen los arts. 2159 y 2155, CCyC, debemos remitirnos a las causas de extinción del usufructo (art. 2152, CCyC). Consideramos que a más de las causales mencionadas en dichas normas, dadas las especiales características del instituto, deben agregarse otras. Consecuentemente, la extinción se produce por:
a) Revocación de su constitución;
b) Resolución de los derechos del causante;
c) Muerte del habitador (art. 2152, inc. a, CCyC);
d) El no uso, durante el término de diez años (art. 2152, inc. c, CCyC). La aplicación literal de esta causa de extinción no es posible. El carácter personal y alimentario del derecho, acentuado en el caso del cónyuge, hace que más allá del plazo que el juez considere prudente, debe considerarse por extinguido el derecho. No dudamos en advertir lo peligroso de esta interpretación, pero es evidente que si por un lapso prolongado e injustificadamente el cónyuge no hace uso del derecho, pone en evidencia que desaparece la necesidad de mantener el derecho, no pudiéndose permitir desmedro en el derecho de los otros herederos o legatarios, que ya han visto notablemente disminuido el valor venal del inmueble ante el ejercicio del derecho real de habitación por el cónyuge;
e) Aceptar el cónyuge habitador la partición del inmueble o su venta;
f) Ejercicio irregular del derecho (abuso del derecho) o dar al inmueble un destino diferente. Si el cónyuge habitador incumple con la finalidad de asistencia y amparo que la ley le asigna y por ejemplo no habita el inmueble o lo utiliza con otros fines, como oficina, comercio, etc., los herederos o legatarios pueden pedir la extinción del derecho de habitación por aplicación de los arts. 10, CCyC, y 2152, inc. d);
g) Expropiación del inmueble;
h) Pérdida total del inmueble, acaecida por caso fortuito;
i) Destrucción total del inmueble;
j) Consolidación (art. 2928), ya sea por actos entre vivos o mortis causæ, onerosos o gratuitos, ya en cabeza del cónyuge habitador o en la de los herederos o legatarios;
k) Renuncia. Debe formularse por escritura pública dado que el derecho de habitación es un derecho real y registrase ante el registro de la propiedad inmueble jurisdiccional.
III. Derecho real de habitación convivencial.
1. Normativa.
Debe aclararse que se trata de dos institutos diferentes. El viudal, en el que obviamente debe haber existido matrimonio previo y se encuentra legislado por el art. 2383, CCyC, y el convivencial, que está contemplado por el art. 527 del CCyC, según el cual: “El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante. Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta”. Como vemos, existen marcadas diferencias entre ambos institutos. Jurisprudencialmente en un proceso por desalojo se ha resuelto a la luz del Código Civil y Comercial, respecto al último hogar convivencial, ordenando el desahucio del conviviente supérstite: “Lo que sí la legislación hoy vigente contempla es que, en caso de muerte de uno de los convivientes, el supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el derecho a ésta puede invocar el derecho de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas”; “Es importante destacar que: a) es un derecho que nace iure proprio en cabeza del conviviente sobreviviente; y b) se adquiere ipso iure, sin necesidad de petición judicial (art. 1894 del referido Código). Este nuevo derecho es gratuito pero, a diferencia del régimen matrimonial, no es vitalicio. La norma dispone un plazo máximo de dos años, vencido el cual el bien podrá ser partido por los herederos del causante” (8); “…sin perjuicio de que en autos no se encuentran acreditados los recaudos que pide la ley para que el derecho pueda ser invocado, lo cierto es que el plazo por el cual podría haber sido otorgado feneció”. (9).
2. Diferencias entre ambos institutos.
a) Limitación. El derecho del conviviente es más limitado. La principal diferencia entre ambos supuestos es que a través del derecho de habitación viudal se garantiza al cónyuge sobreviviente seguir habitando el inmueble sede del hogar conyugal, sin perjuicio de la existencia de otros inmuebles o de la capacidad económica que pudiere tener para adquirir una vivienda. En cambio, el conviviente debe carecer de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta.
b) No opera de pleno derecho. Para el conviviente no opera de pleno derecho, sino que debe solicitarlo.
c) No es vitalicio. Tiene un plazo máximo de dos años.
d) Causales de extinción. Se extingue cuando el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ella.
3. Norma discriminatoria. Inconstitucionalidad.
De la sola lectura de ambos artículos del CCyC, el 527, para el derecho de habitación convivencial, y el 2383, para el viudal, se desprende una evidente discriminación en contra del conviviente. El Libro Segundo, Título III, al tratar de las uniones convivenciales, en el art. 509 establece que sus disposiciones se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o diferente sexo. El art. 510 determina los requisitos a los efectos del reconocimiento de los efectos jurídicos, que son similares a los del matrimonio y, el art. 511 dispone la inscripción de la unión convivencial en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las personas local, disponiendo incluso la improcedencia de una nueva inscripción sin la cancelación de la precedente. En consecuencia, prácticamente no existen diferencias con el instituto del matrimonio y así se contempla la obligación de asistencia mutua (art. 519, CCyC), al igual que el art. 431, CCyC, en el matrimonio, contribución a los gastos del hogar (art. 520, CCyC), tal como lo dispone el art. 455, CCyC, en el régimen matrimonial, responsabilidad por las deudas frente a terceros (art. 521, CCyC), al igual que el art. 461, CCyC, en el matrimonio, protección de la vivienda familiar (art. 522, CCyC), etc. Como vemos, si existen tantas similitudes en el tratamiento de ambos institutos, salvo en lo relativo a la vocación hereditaria, no se comprende por qué en relación al derecho de habitación viudal y convivencial se produce semejante desigualdad. Esto afectaría las garantías constitucionales de igualdad ante la ley (art. 16, Const. Nac.) y del derecho de propiedad (art. 17, Const. Nac.).
IV. Fin no querido por la ley en el derecho de habitación viudal.
1. Introducción.
Es evidente que todo cambio legislativo genera dudas y que la “ley perfecta”, prácticamente, no existe. Pero cuando se legisla apresuradamente y no se cuenta con el necesario debate parlamentario previo, como ha ocurrido con la sanción de la ley que pone en vigencia el nuevo Código y, por otra norma del Congreso, se adelanta la entrada en rigor prevista por la ley anterior, el resultado es que a medida que se analizan diversas normas contenidas en este novísimo cuerpo legal, nos encontramos con disposiciones que en ocasiones contrarían su fin y que llevaron a los legisladores a aprobarlas. Tal es el caso del derecho de habitación viudal.
2. Principios contradictorios: “dura lex sed lex” vs. “summun ius summa iniura”.
Con el nuevo texto dado por el art. 2383 del CCyC respecto al derecho de habitación viudal, encontramos que en ciertos casos particulares se produciría la clásica dicotomía entre los principios latinos de “dura lex, sed lex” y “summun ius, summa iniura”. En la sociedad actual, aplicar la norma a rajatabla, desprovista del análisis relacionado con el contexto social, implica un anacronismo. Esto nos lleva inevitablemente al otro aforismo latino sobre el cual se refería Cicerón en su obra Sobre los Deberes (De officiis I, 33)Summum ius, summa iniuria, porque la aplicación de la ley al pie de la letra a veces puede convertirse en la mayor forma de injusticia. Incluso, este principio íntimamente ligado al de equidad, es aplicado en todo el derecho occidental y, por eso lo vemos frecuentemente utilizado tanto en Inglaterra, que lo denomina “Rigorous law is often rigorous injustice / Extreme law, extreme injustice”; como en Italia “Il sommo diritto è somma ingiustizia” o “Gran giustizia, grande offesa”; en Francia: “Excès de justice, excès d’injustice” y en Alemania: “Das strengste recht, das größte Utrecht”. En fin, es empleado en todas las sociedades jurídicamente organizadas, donde se respeta la ley, pero con ese límite que da la racionalidad y el rechazo a la aplicación antifuncional de la norma, que no es otra cosa que el “abuso del derecho”. El sentido de esta frase latina, convertida en proverbio, es advertir cómo una aplicación de la ley con todo rigor al pie de la letra puede devenir en una enorme injusticia. Tal es el caso del art. 2383, CCyC. Se ha dicho que no se puede ser esclavo de la ley, sino que ella debía ser sólo el camino, la vía, el procedimiento que eligen los hombres para el logro de la justicia (10). Por ello, la norma deber ser interpretada, no en el sentido estrictamente literal, sino como lo establece el art. 2º del CCyC, teniendo en cuenta sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento, o sea armónicamente.
3. Finalidad de la norma.
Vidal Taquini, en ocasión de opinar sobre el art. 3573 bis. Cód. Civil de Vélez, sostuvo: “Debemos señalar que la dirección proteccional debe ser la familia toda no uno de sus miembros, pues ello acarrea la desigualdad jurídica con los demás miembros si el tratamiento es diferencial. Si la ley 20.798 que aprobó el art. 3573 bis, no tuviese las limitaciones que apreciamos, lo dicho se cumpliría” (11). La finalidad del legislador es loable: proteger al cónyuge supérstite asegurándole la posibilidad de habitar en una vivienda digna en el otoño de su vida, alejándolo de la angustia de una partición hereditaria que le arrebate lo que fue su último hogar compartido con su cónyuge fallecido. Esa era precisamente la finalidad que se tuvo en mira al sancionarse el art. 3573 bis del Cód. Civil de Vélez. Sin embargo, en la exposición de motivos del Código Civil y Comercial, al tratarse el tema, tal vez con algo de ligereza, se impulsó la modificación del régimen del art. 3573 bis, eliminándole algunos de sus requisitos, tales como que se trate del único inmueble habitable, la limitación del valor y la pérdida del derecho en caso de que el habitador contraiga nuevo matrimonio. Es de destacar la diferencia existente con la exposición de motivos de la norma derogada, entre los cuales se cuentan: “…contempla la situación que se crea en aquellos juicios sucesorios por muerte de uno de los esposos en los que queda como bien hereditario una pequeña propiedad en la que hasta ese momento ha habitado la pareja”. “Se busca amparar al sobreviviente, teniendo en cuenta que generalmente los esposos, con gran esfuerzo, se hacen propietarios del inmueble que habitan y se procura que la muerte de uno de ellos no signifique la pérdida de la vivienda. Es en consecuencia, una situación de amparo que estimo de estricta justicia…”. (12)Como vemos los legisladores que aprobaron el cuerpo legal actual, al eliminar algunos de los requisitos anteriores, no han tenido en cuenta que se producirán numerosas situaciones de injusticia, algunas violatorias de los derechos humanos, que deberán resolver los jueces. Incluso no han considerado que se contradicen con las disposiciones de los arts. 1º y 2º del nuevo Código. Y al respecto, no podemos silenciar el grave error de eliminar del art. 2º a la jurisprudencia como fuente del derecho, que sí se encontraba incluida en el texto originario elaborado por la Comisión Redactora de Reformas designada por decreto 191/2011. Esto es ir a contramano de la legislación del mundo civilizado.
4. Jurisprudencia aplicando el art. 3573 bis Cód. Civil de Vélez.
Existe una fecunda y preclara doctrina jurisprudencial que pone las cosas en su justo medio, evitando la utilización abusiva del instituto y que deberá ser tenida en cuenta en los futuros fallos en relación al art. 2383 del CCyC.
a) Inaplicabilidad del instituto por existencia de otro bien y no carecer de medios.
“La circunstancia de resultar la cónyuge supérstite titular del 50% indiviso del inmueble del que realizó el pedido del derecho de habitación, sumada a la porción que le corresponde por transmisión hereditaria y la existencia de otro bien integrante del acervo, tornan inaplicable la protección normativa pretendida por la viuda, pues resulta evidente que se halla en mejores condiciones y alejada de la carencia de medios a la que hace referencia el art. 3573 “bis” del Código Civil, con un evidente propósito asistencial”. (13).
b) Inaplicabilidad por ser titular dominial del 50% indiviso con otro condómino a la fecha del fallecimiento del causante.
La cónyuge del causante solicitó el derecho de habitación sobre el inmueble conyugal inscripto a nombre del causante y la madre de éste, fallecida con posterioridad. El juez de grado admitió el reclamo. Apelada la sentencia, la Cámara la revocó al existir un condominio sobre el bien. El derecho de habitación reclamado por la cónyuge supérstite no puede ser admitido, aún cuando haya sido el asiento conyugal, ya que al momento del fallecimiento el causante era sólo titular del cincuenta por ciento indiviso del bien en cuestión, razón por la cual, al reconocer un condominio con tercera persona, resulta extraño el derecho aquí peticionado” (14).
c) Negativa del derecho de habitación viudal a la cónyuge en segundas nupcias que era titular de un inmueble a la fecha de fallecimiento del causante.
Corresponde hacer lugar a la acción de división de condominio impetrada por los herederos forzosos del causante respecto al inmueble que heredaron en concurrencia con la esposa en segundas nupcias de aquél, pues no existe fundamento alguno para otorgarle a aquélla el derecho real de habitación solicitado en su defensa, ya que al momento del deceso del causante contaba con un inmueble de su titularidad y que dispuso en favor de su hijo, máxime cuando se encuentra acreditado que no se trata de una persona sin recursos, por lo que, de admitirse su defensa, se desvirtuaría la finalidad tuitiva del instituto previsto en el art. 3573 bis del Cód. Civil” (15).
d) Se niega el derecho de habitación viudal por existir en el sucesorio bienes suficientes para cubrir las necesidades habitacionales del viudo y éste posee otros que no integran el acervo.
“El derecho de uso y habitación consagrado al cónyuge supérstite por el art. 3573 bis del Cód. Civil no puede concederse cuando en la sucesión existen bienes suficientes para cubrir las necesidades de vivienda del viudo y éste además posee otros que no integran el acervo, toda vez que en estos supuestos la función tuitiva de la ley carece de objeto” (16).
e) Admisión del derecho de habitación viudal, aunque existan otros bienes en el acervo, por ser el único habitable.
“Debe admitirse la declaración del derecho real de habitación en favor del cónyuge supérstite respecto al inmueble donde se asentaba el hogar conyugal, ya que si bien existen otros inmuebles que integran el acervo hereditario del causante sólo aquél reúne las condiciones de único bien habitable —en el caso, existe otro inmueble que se encuentra alquilado y uno que sólo está afectado al sucesorio en una porción—, pues concluir de otra manera cercenaría los motivos asistenciales que sirven de fundamento al art. 3573 bis del Cód. Civil que contempla dicho instituto” (17).
f) Admisión del derecho de habitación viudal por inexistencia de otro inmueble apto para ser habitado.
“Es procedente la oposición del cónyuge supérstite a la partición del inmueble donde estaba asentado el hogar conyugal, invocando el derecho real de habitación previsto a su favor en el art. 3573 bis del Cód. Civil, carga legal de la herencia que es independiente de la porción hereditaria del habitado, teniendo en cuenta la naturaleza asistencial del citado instituto y las necesidades habitacionales del peticionante” (18).
g) Admisión del derecho de habitación viudal por ser el único inmueble habitable del acervo, y el supérstite no haber contraído nuevo matrimonio ni vivir en concubinato, ni poseer medios para cubrir su necesidad de vivienda.
“La incorporación del art. 3573 bis al Código Civil responde a la necesidad de asegurar al viudo o viuda la posibilidad de continuar habitando la vivienda que compartía con el causante, aventando el riesgo de que los restantes herederos exijan la venta del bien a los fines de la partición (19). El beneficio ha sido establecido en forma gratuita y sólo en favor del cónyuge supérstite. En el caso, se aplicó el art. 3573 bis del Cód. Civil para rechazar la demanda incidental que había promovido la hija del causante a fin de que se fijara a su favor una compensación dineraria por el uso que hacía su madrastra del único inmueble habitable del acervo, quien no había contraído nuevo matrimonio ni vivía en concubinato ni tampoco poseía otros bienes para cubrir su necesidad de vivienda” (20).
h) Abuso del derecho. Negativa del derecho de habitación viudal sobre inmueble de apreciable superficie por exceder la finalidad de la ley.
Frente a los derechos de los coherederos que ven frustrada su legítima expectativa de disponer de un bien integrante del acervo, la pretensión de mantener para una sola persona la afectación de un inmueble de apreciable superficie en una zona importante de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires excede los fines previstos por la legislación vigente y pone de manifiesto un ejercicio antifuncional del derecho de habitación”.
i) El derecho de habitación viudal implica una excepción al principio de la partición forzosa.
El derecho real de habitación viudal consagrado en el art. 3573 bis, Código Civil, no importa negar o desconocer el derecho de propiedad que obra en cabeza del restante heredero, sino una limitación temporal del ejercicio pleno del mismo, fundada en razones que la ley considera tan atendibles como las que sustentan la propiedad” (21).
j) No procede el derecho de habitación viudal si el inmueble se encuentra en condominio con otros condóminos que no son herederos o legatarios.
“Cuando el inmueble dejado por el causante no integra en su totalidad el acervo hereditario, el derecho de habitación del cónyuge supérstite (art. 3573 bis, Código Civil) resulta inoponible al resto de los herederos que participan de una parte o partes indivisas como condóminos, pues éstos no están obligados a aceptar la desmembración del dominio” (22). “Cuando doctrinalmente se hace referencia a la exigencia de que las partes alícuotas del inmueble no deben corresponder a terceros, se entiende como tales a quienes resultan ajenos a la relación jurídica sucesora, vale decir, quienes no concurren a recibir por sucesión universal. De modo que lo fundamental para admitir el derecho real de habitación, es que, aun cuando el bien integre en parte la masa hereditaria, la relación de comunidad respecto a aquél debe interesar sólo al cónyuge supérstite y a los herederos o, en su caso, legatarios”. (23) “La norma contemplada por el art. 3573 bis del Código Civil constituye un régimen de excepción que impone una interpretación restrictiva, y que requiere como requisito implícito la exclusividad en el dominio del bien por parte del causante. Las propias palabras de la ley, cuando se refiere a que el causante hubiere dejado un solo inmueble, de por sí denotan una idea de integridad dominial, que no se compadece con la existencia de cotitulares. De tal forma, cuando existe un condominio sobre el bien, si no existe la anuencia de los restantes cotitulares, el reconocimiento del derecho real de habitación a favor del cónyuge supérstite no resulta viable” (24).
k) El derecho de habitación viudal no beneficia a la concubina.
“Resulta improcedente otorgar el derecho de habitación viudal a la persona que convivía con el causante, pues más allá de los derechos previsionales que la ley reconoce a quien alega la condición de concubina, el art. 3573 bis, Código Civil, reconoce el derecho en cuestión únicamente a la cónyuge supérstite” (25).
l) Los requisitos para la procedencia del beneficio deben reunirse al momento del fallecimiento del causante.
“El derecho de habitación que prevé el art. 3573 bis del Código Civil contempla la situación vigente a la muerte del causante, momento de la constitución del derecho, sea que se lo entienda ‘iure proprio’ o ‘iure hereditatis’, y es, por lo tanto, en este momento en que debe juzgarse la reunión de los extremos para su procedencia” (26).
m) Rechazo del derecho real de habitación viudal sobre inmueble que excede las necesidades habitacionales del cónyuge supérstite. Abuso del derecho.
“Como corolario de lo expuesto, es dable concluir en que debe rechazarse la petición de habitación de un inmueble que exceda sustancialmente las necesidades del supérstite peticionante”. “Esta solución se ajusta a la finalidad de la norma en examen, que es evitar que el viudo quede sin vivienda luego del fallecimiento de su consorte. Por ello, si el inmueble sobre el que aquel pretende ejercer el derecho real de habitación tuviese un valor que, pese a la realización de la partición, le posibilitara, con la parte que le corresponda, adquirir una vivienda acorde a sus necesidades, tal petición implicaría un ejercicio antifuncional del derecho (art. 1071, C. Civil).” “Incluso, también podría considerarse un ejercicio abusivo del derecho de habitación viudal, si el acervo hereditario está compuesto por otros bienes que, sin ser inmuebles o siendo inmuebles no aptos para vivienda, tienen un valor suficiente como para que, efectuada la partición, el supérstite pueda adquirir otra vivienda o, en todo caso, pueda serle adjudicada la que constituyó el hogar conyugal. (27) “En los casos en donde el ejercicio del derecho de habitación se torne palmariamente abusivo por contrariar los fines que la ley tuvo en mira al implantarlo (art. 1071 del Cód. Civil), a instancia de parte interesada, la justicia puede morigerar el exceso a fin de que, sin violentar la letra ni el espíritu de la ley, se logre el propósito legal sin menguar la actuación eficaz de los restantes derechos involucrados, es decir, los de los coherederos con vocación sucesoria sobre el inmueble, Cód. Civil, art. 1071”. (28)
5. Doctrina sobre inaplicabilidad del derecho de habitación viudal legislado por el art. 3573 bis. Cód. Civil de Vélez, cuando el supérstite posea otros bienes a la muerte del causante (29).
Gran parte de la doctrina ha sostenido que, aun cuando el acervo sucesorio esté integrado por un único inmueble habitable y el cónyuge sobreviviente resulte propietario de otros bienes propios que le permitan solucionar sus necesidades de habitación, el derecho no existe, por carecer de objeto la función tuitiva de la ley.
6. Supuesto de cónyuge supérstite sin hijos, de segundo matrimonio del causante, de menor edad o cuasi contemporánea que los hijos del “de cujus”.
Este es un caso muy frecuente, especialmente con relación a las viudas que han contraído matrimonio con un viudo o divorciado con hijos donde ella es de menor edad que aquéllos. Con la redacción del art. 2383, CCyC, la viuda tendría de pleno derecho la habitación viudal gratuita y vitalicia, incluso aunque posea capacidad económica para adquirir otro inmueble, o con la venta del que habita, por ser valioso, también pueda acceder a otro. Los hijos herederos del primer matrimonio deberían aguardar al fallecimiento de su madrastra más joven que ellos, lo cual es razonablemente improbable, para disponer de la totalidad de la herencia. Es más, la viuda decide formalizar un nuevo matrimonio o una unión convivencial y, en ese supuesto, la nueva norma no la priva de seguir en el disfrute de su derecho habitacional junto a su nuevo cónyuge o conviviente y, los demás herederos, que tal vez no posean un inmueble propio para vivir o no tengan los medios para adquirirlo, seguirán vedados de su derecho de peticionar la división del condominio. Y es cruel decirlo, pero sólo entonces sus hijos (los nietos del causante) podrán en definitiva disponer de la herencia. Este perjuicio a los herederos se agrava en el caso que el inmueble sea bien propio del causante, porque sería contrario a derecho, ya que el derecho es justo, sino, no es derecho. Suponemos que el legislador no ha tenido esta intención, por ello a la ley no hay que interpretarla literalmente, sino teniendo en cuenta la concordancia del Cap. I del CCyC. Al presente caso, le sería aplicable el art. 10 del CCyC (abuso del derecho).
7. Supuesto de causante que deja hijos menores que viven con él y el cónyuge supérstite de segundo matrimonio ejercita el derecho de habitación viudal y excluye a los menores.
En este caso, podría suceder que los hijos menores de edad del primer matrimonio del cónyuge, que viven en el inmueble sobre el que el viudo ejerce el derecho de habitación, pretenda desalojarlos. Sin llegar al extremo de Cenicienta, donde además existían otros hijos del segundo matrimonio, si el derecho de habitación es de pleno derecho, podría la viuda pretender desalojar a los hijos del causante. Desde luego que la Asesoría de Menores se opondría, pero el caso se judicializará y, mientras tanto, salvo medida cautelar que ordene el desalojo de la viuda o viudo, para que sigan habitando los menores con quien los represente, el cónyuge supérstite seguirá habitando el inmueble que fue sede del hogar conyugal y nada le impediría contraer nuevas nupcias o formalizar una unión convivencial y agregar a su nuevo compañero de vida a habitar el inmueble. Desde luego que tendrán preponderancia los tratados internacionales sobre los derechos del niño, pero mediando el tiempo de los elongados trámites judiciales, tal vez los menores alcancen la mayoría de edad y entonces el cónyuge supérstite inconmovible se afiance en el derecho de habitación y los demás herederos no puedan dividir el condominio mientras éste viva. Este perjuicio se agrava en el caso que el inmueble sea bien propio del causante. Como siempre, para el perjudicado, la solución sería la invocación del abuso del derecho (art. 10 del CCyC).
8. Cónyuge supérstite que ejerza el derecho de habitación viudal sobre inmueble de gran valor, impidiendo la división del condominio.
Son frecuentes los casos en los cuales el viudo ejerce el derecho sobre un único inmueble de gran valor, impidiendo la división del condominio con los demás herederos que, con el producido de la venta, todos podrían adquirir otros inmuebles, incluso el cónyuge sobreviviente. Esta posición implica el ejercicio abusivo del derecho en perjuicio de los demás condóminos. También, ya lo hemos visto, la reticencia o capricho del viudo en ejercer el derecho antifuncionalmente, implica en ciertos casos una conducta extorsiva hacia los demás coherederos, al exigirles compensaciones por su renuncia al derecho viudal, para permitir la venta del inmueble.
9. Cónyuge sobreviviente que ejerza el derecho de habitación viudal sobre inmueble cuya superficie exceda sus necesidades de vivienda.
La finalidad de la ley es tuitiva de la vivienda del cónyuge, pero si ésta excede en superficie sus necesidades normales, no puede impedirse a los demás herederos condóminos dividir el condominio, ya que se produciría un abuso del derecho.
10. Cónyuge sobreviviente que comparta la vivienda con otra persona que no sean los condóminos.
Reiteramos lo que sostenemos supra con relación al derecho de los demás condóminos de habitar también el inmueble, porque el derecho de habitación viudal no es excluyente del derecho de los restantes condóminos, por aplicación del art. 1986 CCyC. En consecuencia, no podrá sin la autorización de los demás comuneros compartir la vivienda, ni alquilarla, ni darla en comodato. La misma regla se aplicaría al caso de nuevo matrimonio o unión convivencial. Sería necesaria la autorización de los demás condóminos para que habite otra persona.
V. Conclusiones.
1. Aunque festejamos la agilidad y el desapego a la casuística del nuevo Código, condenamos cómo el legislador trató el tema que nos ocupa. Existía una norma sabia, tal cual era el art. 3573 bis del Código de Vélez, que brindaba una solución justa al problema del viudo que habitaba un inmueble y satisfacía sus necesidades de vivienda, que no tiene por qué ser ostentosa ni exceder la normalidad de los casos, tanto en valor como en superficie.
2. La fecunda jurisprudencia elaborada por los tribunales y la enjundiosa doctrina autoral de prestigiosos juristas ayudaba a la justa solución a todos los casos. Lamentablemente, el legislador no ha tenido bien en cuenta los antecedentes doctrinarios (no se discutió en las respectivas comisiones parlamentarias y luego se aprobó a libro cerrado). El resultado es la generación de numerosas injusticias que se dirimirán en los tribunales, lo cual acrecentará el índice de litigiosidad, atentando también contra la celeridad en la administración de justicia. De todos modos, a pesar de la decisión parlamentaria de modificar el texto original del Anteproyecto con relación al art. 1º del CCyC, eliminando a la jurisprudencia como fuente del derecho, ésta, en la práctica, igualmente seguirá siendo tenida en cuenta, dada su primordial importancia.
3. Vedarle a los herederos disponer de un inmueble que exceda las necesidades habitacionales normales del viudo equivale a una desheredación temporal hasta la muerte del cónyuge sobreviviente. Es atentatorio de las garantías constitucionales del derecho de propiedad y al derecho de acceso a una vivienda digna; también, en el caso de menores perjudicados, vulnera los tratados internacionales sobre derechos de los niños, que tienen supremacía constitucional. En definitiva, viola el espíritu de la reforma del Código Civil y Comercial que es el de la constitucionalización del derecho privado y las normas de la Ley Fundamental de supremacía de los tratados internacionales sobre derechos humanos (arts. 1º y 2º, CCyC).
4. Atenta contra la economía de la sociedad impedir la división del condominio. La facultad de división del condominio es una disposición de orden público. Vélez Sarsfield procuró desalentar la subsistencia de los condominios, en el entendimiento de que obstaculizaban la plena explotación de las riquezas, por las marcadas limitaciones de los derechos de los condóminos sobre la cosa (cfr. arts. 2680, 2681, 2684 y 2699 del Cód. Civil de Vélez) y, también, su disponibilidad ante las trabas para la enajenación de toda la cosa o de partes materiales de ella, que requiere la voluntad unánime de todos los titulares (cfr. arts. 2680 y 2682 del mismo ordenamiento). Por ello, todo condómino tiene la facultad de orden público para pedir su división (30).
5. El texto del art. 2383, CCyC, debería haber seguido los mismos lineamientos del art. 527. Esta norma, al tener carácter tuitivo (officium pietatis), otorga el derecho de habitación normal y no da la facultad de ostentación, o sea, de vivir en un inmueble de gran valor o de superficie que exceda las necesidades habitacionales normales.
6. Ningún artículo debe interpretarse en forma aislada. El Código es un sistema de normas y es muy importante el título preliminar, el cual dispone que todas las normas deben ser interpretadas según la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos; por lo tanto, ningún artículo puede restringir derechos humanos y constitucionales (Aída Kemelmajer de Carlucci), por ello, conforme al art. 1º del CCyC, “Los casos que éste Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma: Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes y los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas naturalmente, siempre que no sean contrarias a derecho”. En consecuencia, el juez, por aplicación del art. 3, CCyC, debe resolver mediante decisión razonablemente fundada. Esta imposición imperativa del Código hacia el juzgador, hace que éste siempre deba resolver y, para ello, debe interpretar la ley teniendo en cuenta sus palabras, sus fines, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento, conforme lo dispone le art. 2º, CCyC. La razonabilidad de la decisión judicial se relaciona con la arbitrariedad de las sentencias, porque este requisito de razonabilidad constituye una valla para que funcione el control del decisorio pretoriano, para evitarte resultados disvaliosos o antifuncionales, porque “si lo valioso viene a ser sinónimo de lo no arbitrario y, por tanto, de lo razonable, de acuerdo con el alcance asignado a los principios y valores en el art. 2º del CCyC, se concluye que la decisión razonablemente fundada de este artículo no es otra cosa que una decisión moral”. (31)
7. La norma del art. 2383, CCyC, es huérfana de límites razonables; y por su aplicación literal llevará en muchos casos a violentar un valor jurídico de orden público, como la legítima de los herederos forzosos, cuyas consecuencias llevaría también a vulnerar un derecho humano, al vedar a los herederos de disponer de su herencia, con la cual podrían educarse, alimentarse, etc., ellos o sus hijos: o sea, los podría privar del derecho a la educación, a la salud, a la vivienda digna, a la alimentación, etc. Baste pensar que un cónyuge sobreviviente ejerza caprichosamente su derecho de habitación sobre un inmueble de gran valor o que exceda sus necesidades habitacionales razonables, o que sea propietario de otro inmueble, etc.
8. También el ejercicio antifuncional de este derecho habitacional podría llevar a casos en que el cónyuge supérstite, para renunciar a él, maquine conductas rayanas con la extorsión, exigiendo sumas dinerarias u otras contraprestaciones que no le corresponden, abusando del estado de necesidad de los restantes herederos para que puedan disponer del inmueble.
9. No podemos soslayar que el trámite legislativo no respetó el necesario tiempo ni estudio para el tratamiento de temas fundamentales como el que nos ocupa. Al respecto, la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas ha opinado que “El trámite legislativo no respetó las normas de procedimiento, provocando la decisión de diputados de los bloques opositores de retirarse del recinto antes del tratamiento y sanción”. En el mismo sentido se declamó en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires el 11/12/2014, al pronunciarse sobre “El manifiesto quebrantamiento de las normas y principios constitucionales previsto para la sanción de una ley vicia su legitimidad de origen y pone gravemente en duda su validez como norma que integra nuestro sistema jurídico. A ello se añade, en un plano distinto, la falta de un auténtico y profundo debate sobre su contenido”. El resultado está a la vista en el tema que tratamos, la redacción del art. 2383, CCyC, es defectuosa y generará, si se la aplica literalmente, un sinnúmero de injusticias.
10. Por lo expuesto, consideramos que debe implementarse una urgente modificación legislativa, poniendo los límites necesarios para ubicar el instituto en su justa medida, a fin de evitar situaciones de ejercicio abusivo del derecho de habitación del cónyuge supérstite. Mientras tanto, los jueces deberán interpretarlo y aplicarlo conforme las normas de los arts. 1º, 2º, 3º, 9º y 10 del CCyC.
NOTAS:
(1) VIDAL TAQUINI, Carlos, “El derecho real de habitación del cónyuge supérstite”, Revista del Notariado 743, 1/1/1975.
(2) SALVAT, Raymundo M., “Tratado de derecho civil argentino”, Parte general, t. I, 9ª ed., p. 185.
(3) conf. VIDAL TAQUINI, Carlos “El derecho real de habitación del cónyuge supérstite”, en Revista del Notariado, nº 743, p. 1536 y ss.; CNCiv., sala D, 29/2/1994, ED, 109-221, LA LEY, 1984-C, 199.
(4) OLMO, Juan Pablo, “Derecho real de habitación del cónyuge supérstite en el Código Civil y Comercial de la Nación”, DFyP 2014 (noviembre), 3/11/2014, 121; cita online: AR/DOC/3855/2014.
(5) VIDAL TAQUINI, Carlos, “El derecho real de habitación del cónyuge supérstite”, Revista del Notariado nº 743, 1/1/1975.
(6) LAFAILLE, Héctor, “Tratado de los derechos reales”, vol. II, p. 227.
(7)CNCiv., sala E, “V., G.R. c/D., M.A. s/División de bienes”, expte. E471591, 12/3/2007.
(8) RIVERA, Julio César – MEDINA, Graciela, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Thompson Reuters (La Ley), 2015, t. II, p. 298.
(9) CCiv. y Com. San Martín, sala I, “B., L. M. y Ot. c/F., B. S. y Ot. s/Desalojo”, 15/9/2015.
(10) CAMISAR, Osvaldo, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados del 20/03/1986.
(11) VIDAL TAQUINI, Carlos, “El derecho real de habitación del cónyuge supérstite”, Revista del Notariado 743, 1/1/1975.
(12) Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, año 1974, p. 2602.
(13) “Orteu, Ramón s/Suc.”, CNCiv., sala A, 14/11/2012, DFyP 2013 (octubre), 7/10/2013, 135, cita online: AR/ JUR/81418/2012.
(14) “Gómez, Olegario s/Suc.”, CNCiv., sala L, 28/9/2006, cita online: AR/JUR/6166/2006.
(15) “Zlobinsky, Eduardo c/Liberman, Ejdla s/División condominio”, CNCiv., sala M, 11/10/2005, cita online: AR/JUR/6069/2005; íd., CNCiv., sala B, 28/11/1975, JA 1976-II-300; íd. sala C, 8/4/1988, causa “J.E.”; íd., sala D, 24/2/1984, ED fallo 37.890; íd., sala I, 13/11/1997, causa “N. J. J.”, LA LEY, 1998-F, 14, fallo 98.042.
(16) CNCiv., sala E, “G.C.A. s/Sucesión”, 30/11/2004, LA LEY, 2005-A, 413, cita online: AR/JUR/3397/2004.
(17) CNCiv., sala I, O.E.R. s/Sucesión, 30/2/2004, LA LEY, 2004-D, 513 – cita online AR/JUR/627/2004.
(18) CNCiv., sala A, “A.R.B. s/Sucesión”, 17/10/2002, LA LEY, 2002-F, 738 – cita online: AR/ JUR/3348/2002.
(19) V. fundamentos del autor del proyecto de la ley 20798 citados en HERNÁNDEZ-UGARTE, “Sucesión del cónyuge”, Ed. Universidad, p. 186; BARBERO, “El Derecho de habitación del cónyuge supérstite”, Ed. Astrea, p. 6.
(20) CCiv. y Com. Bahía Blanca, sala II, “G. R. M. R. c/S. G. F. B. s/Incidente de compensación en: G. F. A. s/Sucesión”, 26/12/2002.
(21) CNCiv., sala F, “Tresols, Roberto, s/Suc.”, 19/3/1996.
(22) CNCiv., sala J, “Araxi S.A. c/Cattach, Raquel y Ot. s/Desalojo”, 15/6/2007.
(23) CNCiv., sala H, “Piñeiro, J. c/Limonta E.”, 25/4/1996.
(24) SCBA, “García de González María s/Incidente de derecho de habitación” – CC0101 – MP 113040 RSD-258-00 S – 10/8/2000.
(25) CNCiv., sala C, “D. F., J. O. s/Sucesión”, 28/10/2005.
(26) CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala I, “Fernández, Oscar c/Da Torre, Marta s/Incidente por uso de bienes indivisos”, 3/4/2001.
(27) CCiv. y Com. Junín, “A., S.G. s/Sucesión ab intestato”, expte. 43.127, 17/2/2009.
(28) SCBA, “Haidbauer, Marta María c/Haidbauer, Alfredo José s/Cobro de pesos”, CC0002 – SM 50338 RSD-87-2 S – 4/4/2002.
(29) BORDA, Guillermo, “El derecho de habitación del cónyuge supérstite”, ED, 57, p. 755; sostiene que queda vedada la existencia del derecho si hay otro inmueble que forme parte de la hijuela que corresponda al cónyuge supérstite como consecuencia de la partición (Conf. CNCiv., sala D, 29/2/84, ED, f. 37.890; sala F, 1/10/87, causa “Caruso”). En el mismo sentido ZANNONI, Eduardo, “Derecho Civil. Derecho de las sucesiones”, 1982, t. I, 624; MARIANI de VIDAL, Marina, “Ley 20.798. Derecho real de habitación del cónyuge sobreviviente”, LA LEY, 1976-C, 498, citados por Mariani de Vidal en BUERES-HIGHTON, Código Civil y normas complementarias, t. 6-A, Ed. Hammurabi, Bs. As. 2001, p. 730 y ss.
(30) cfr. LLAMBÍAS-ALTERINI, “Código Civil anotado”, t. IV-A, p. 537.
(31) RABBI BALDI, Renato, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, La Ley, p. 67
recuperado de;http://www.abogadocivil.com.ar/foros/abogados/derecho-real-de-habitacion-del-conyuge-y-el-conviviente-superstite-en-el-codigo-civil-2016/

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