domingo, 3 de diciembre de 2017

Contraprueba a las presunciones de medianería Ervar Gabriel de Benedetto*

Contraprueba a las presunciones de medianería

Ervar Gabriel de Benedetto*

1. Cuestiones a estudiar

Como hemos explicado en el artículo anterior, el carácter de la presunción legal de la medianería se trata de una presunción “iuris tantum”, dado que admite prueba en contrario (contraprueba).

Ahora bien, el artículo 2013 del actual Código Civil y Comercial nos prescribe:

“Prueba. La prueba del carácter medianero o privativo de un muro o la que desvirtúa las presunciones legales al respecto, debe provenir de instrumento público o privado que contenga actos comunes a los dos titulares colindantes, o a sus antecesores, o surgir de signos materiales inequívocos. La prueba resultante de los títulos prevalece sobre la de los signos”.

Quiere decir entonces que la norma transcripta nos dice cuáles son los medios de prueba que pueden utilizarse para hacer caer esas presunciones, a saber: los instrumentos, públicos o privados, y los signos materiales.

Además la norma nos determina cuál es la condición que deben cumplir esos instrumentos para que como prueba documental puedan valer como contraprueba (prueba contraria) a la presunción legal, y así desvirtuarla.

Por último, el artículo sanciona la preeminencia de la prueba resultante de los títulos (instrumentos), con respecto a la derivada de los signos materiales, en caso de conflicto entre ambas.

A continuación analizaremos todos estos medios de prueba y cuestiones a ellos referentes. 

A. Prueba Instrumental

Para combatir o desvirtuar la presunción de medianería, hemos dicho que la ley en primer término establece la derivada de instrumentos públicos o privados.

Es esta prueba, la que en primer lugar, estudiaremos, dada la preeminencia que la ley le otorga con respecto a la que se desprende de los signos materiales y por lo demás por ser la más frecuente.

En lo que sigue analizaremos el artículo 2013 en la parte que prevé los recaudos que debe llenar toda prueba instrumental, su fuente y la interpretación que cuadra en los distintos casos.

A.1. Texto legal y sus fuentes

Nos dice el texto legal del 2013 del CCCN en su primera parte:

“La prueba del carácter medianero o la que desvirtúa las presunciones legales al respecto, debe provenir de instrumento público o privado que contenga actos comunes a los dos titulares colindantes o a sus antecesores…”

Esta norma como primera medida reconoce su fuente, en elartículo 2720 de nuestro primer codificador Vélez Sársfield que expresa:

“Los instrumentos públicos o privados que se invoquen para combatir la medianería deben ser actos comunes a las dos partes o a sus autores”.

Como lo hacen notar grandes tratadistas nacionales como Segovia, Machado, Llerena y Durrieu, este precepto reconoce a su vez,  su fuente en Aubry et Rau en el siguiente párrafo de su “Cours de droit civil francaisd´après la méthode de Zachiarae” Tomo II pág 424, París 1869, 4ª Edición:

“Los títulos invocados para combatir directamente una presunción de medianería, deben ser actos comunes a las dos partes o a sus autores”.

Podemos observar, que tanto Vélez como la ley actual, se han decidido a exigir como condición que el título para desvirtuar o combatir la medianería sea común a ambos colindantes o a sus autores o antecesores.

Cabe agregar, que un instrumento público o privado, no puede ser opuesto, sino a aquél de quien emana.

A.2. Crítica del sistema legal

En la doctrina francesa, en sentido contrario a nuestra ley, no hay uniformidad respecto del requisito de que se trate de “un acto común” el instrumento por el cual se combata o desvirtúe la medianería.

En efecto, existen tres corrientes de opinión:

1, La primera, sigue la doctrina aceptada por nuestro Código Civil y Comercial. Considérase que un título puede oponerse solamente a aquella persona de quien emana.

 Es elemental por ejemplo, que no pueda probar mi derecho de propiedad en tu contra por un título que emana de un tercero.

Por lo tanto, para que haga prueba, el instrumento o título invocado por aquél que se dice propietario, debe ser común a la parte contra la cual se opone.

2, La segunda, es la que sostiene que en el artículo 653 del Código francés no se establece el recaudo de que se trate de actos comunes; de allí que no pueda alegarse que se trata, si el título no emana de la parte, o sus sucesores a quien se opone, de “res inter alios acta”. Esta es la postura de la jurisprudencia francesa.

3, Es la postura intermedia de Demolombe que expresa que parece racional exigir, ante el hecho de la presunción de medianería, entre los vecinos que el título en virtud del cual esta presunción puede ser desvirtuada por el uno contra el otro, sea también un título común, y contradictorio entre ellos.

Por ello, y de acuerdo al principio sentado en el artículo 552 del Código francés, a semejanza de nuestros artículos 251 y 2519 del Código de Vélez y nuestro actual CCCN, consideran del dueño del terreno las construcciones hechas sobre él por principio de accesión (dejando a salvo los derechos reales de Propiedad horizontal y superficie), de tal modo que este principio y las circunstancias de hecho pueden justificar, la pretensión que tiene de ser propietario exclusivo del muro. 

Y Demolombe agrega:

 “¿y si el vecino pretende luego que por sí o por sus autores (antecesores), la medianería del muro ha sido adquirida, no es él quién debe dar la prueba?”.

Esta postura intermedia, ha sido tenida en cuenta por el maestro Bibiloni, quien proyectó la supresión del artículo 2720 y así armonizar con los artículos 2519, 2790 y 2792 del viejo Código Civil argentino.

En síntesis los principios que rigen la reivindicación con respecto al título que opone el reivindicante, debe indicar la regla a seguir.

Por eso este autor, estima que el título por el cual se debe desvirtuar la medianería, no necesariamente debe ser un acto en el cual intervino la persona a quien se opone el mismo, o sus antecesores o autores.

Por lo demás esta postura, obligará a quien construye un muro, a procurarse un título (ya sea instrumento público o privado) o a establecer signos materiales de no medianería, ambas cosas (instrumentos o signos) a fin de demostrar luego que la pared le pertenece en forma exclusiva.

Ahora bien en la práctica, no es corriente celebrar en común actos jurídicos destinados a crear una constancia contraria a la medianería.

Pero pueden darse estos casos: 

Cuando un testador lega el dominio de dos edificios suyos que se encuentran adosados uno al otro y declara que la pared quedará como de propiedad exclusiva de uno de los legatarios.

Cuando dos linderos reconocen que la pared fue construida sólo por uno de ellos.

Cuando dos condóminos celebran un convenio por el cual uno de ellos renuncia o abdica a la medianería.

Allí tenemos ejemplos claros de actos jurídicos escritos contrarios a la presunción de medianería, que pueden ser por instrumentos públicos o privados.

A.3. Requisitos que debe reunir el título

De lo que llevamos dicho, podemos deducir que dos son los requisitos que debe llenar el título (instrumento) para que pueda hacer caer la presunción legal:

1. Acto escrito

El artículo 2013 del actual Código Civil y Comercial, nos dice que la presunción de medianería puede atacarse por “instrumento público o privado” y también establece el carácter que deben tener estos documentos, es decir que “contenga actos comunes a los dos titulares colindantes o sus antecesores”.

Es decir debe tratarse de un “documento” que es la expresión de todo pensamiento humano volcado en la realidad, y además “escrito” utilizando la expresión contenida en nuestro artículo 286 del CCCN.

Por su parte el Esbozo de Freitas, en su artículo 4387 que dice:

 “Habrá prueba en contrario sobre la medianería de paredes divisorias entre dos edificios de diversos dueños, sólo en el caso de existir instrumento público, o privado firmado, del que conste que la pared pertenece exclusivamente a uno de los vecinos, ya que ese título remonte al tiempo de la construcción de ella, o le sea posterior”.

1.1. Inadmisibilidad De La Prueba Testimonial

La jurisprudencia de nuestro país, ha resuelto repetidas veces, que la presunción de medianería únicamente puede destruirse a través de instrumentos públicos o privados o signos materiales inequívocos, no siendo procedente la prueba de testigos, para ello.

En efecto, la Cámara 2ª de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en G. del F. Tomo 12, pág. 122 con voto del Doctor Campos a los que adhirieron los vocales Zapiola, Gigena y Pico dijo:

“La circunstancias de que el muro de que se trata sirva de separación a los edificios de ambos litigantes, es precisamente lo que hace presumir que él es medianero, presunción que como lo enseña Machado y los autores franceses citados por nuestro codificador, sólo se puede desvirtuar por medio de prueba contraria, que pueda ser dada por instrumentos públicos o privados o por signos materiales”.

Agregando luego:

“Pero el actor no ha presentado semejante prueba, y para combatir la presunción de medianería que resulta en el caso se ha limitado a producir la prueba de dos testigos, que es, como acaba de verse, legalmente inaceptable”.

En otra decisión judicial  pronunciada por la misma Cámara 2ª de Apelaciones pero esta vez integrada por los doctores Loza, Gigena, Lagos y Salvat, este último pronunció el siguiente voto al cual adhirieron todos los vocales:

“La presunción iuris tantum consagrada por el artículo 2718 sólo podía ser combatida con prueba que consistiese sólo en instrumentos públicos o privados o en signos materiales que demuestren  la no existencia de la medianería”.

Ahora bien, distinta es la situación que se presenta cuando ya no se trata de producir por testigos la prueba contraria a la presunción, sino de "demostrar que las condiciones de la aplicación de la presunción de medianería” no se presentan. Como en el caso de un muro construido con anterioridad a la época que lo utilizó el vecino.

En esta última situación la prueba de testigos ha sido admitida con razón por nuestra jurisprudencia.

Dijeron en el caso nuestros tribunales en el caso, que se había constatado por medio de testigos que:

“en la época en que el actor edificó o reconstruyó la pared separativa, existía un patio del lado opuesto a su finca, y basta ese dato para destruir la presunción de medianería derivada de la nueva construcción llevada a cabo por el demandado” (Cámara Civil 2ª en J.A. Tomo 23 pág. 880  voto del doctor Lagos, al cual adhirieron los doctores Gigena y Salvat).

En realidad no se trata de destruir una presunción, sino de establecer la existencia de las condiciones de aplicación de la misma, y hasta una presunción “iure et de iure” se encuentra subordinada como la “iuris tantum”, a estas condiciones de aplicación.

En estas condiciones también la jurisprudencia en fallo de la Cámara Civil 1ª de la Capital, J.A. Tomo 14, pág. 142 consideró que correspondía condenar al vecino que aprovechó de la pared, que primero edificó el colindante, a efectuar el reembolso respectivo de la medianería; se estimaba al respecto, que a pesar de dividir los edificios no “puede funcionar la presunción iuris tantum del art. 2718”. (voto doctor Pera, al cual adhirieron Colmo, Casabal y Juarez Celman).

2. Acto común (a los titulares colindantes o a sus antecesores)

2.1. Concepto

El acto común es aquel acto jurídico que tiene por fin inmediato establecer que un determinado muro es privativo, o bien medianero en mayor extensión que la presumida por la ley.

En este sentido el acto jurídico constatado por instrumentos públicos o privados, puede demostrar la inexistencia de la medianería a pesar que la pared divida dos edificios o al revés; esto es, que la medianería existe en toda la altura de la pared y no sólo “hasta la línea común de elevación” (art. 2010 CCCN).

En el último supuesto mencionado, el título tendría por finalidad hacer caer la presunción legal de que la parte que excede del edificio menos elevado pertenece al dueño del edificio más alto.

El título tendría en este caso la misión no ya de combatir una presunción de medianería sino de hacer caer la presunción de la propiedad exclusiva de una parte de la pared, a fin de acreditar la medianería íntegra de ésta o de una extensión mayor de la “línea común de elevación”.

2.2  Jurisprudencia

Sobre el tema del “acto común a los titulares colindantes”, hemos de referirnos si las enunciaciones frecuentes que contienen las escrituras  de adquisición de inmuebles en donde el vendedor declara que todas las paredes linderas o algunas de ellas son medianeras, constituyen estas declaraciones realizadas, el requerido “título común” a ambas partes colindantes a que se refiere la ley.

Con mucha razón la doctrina, y la jurisprudencia han considerado que aquí no estamos en presencia del título que contempla el artículo 2013 del CCCN (ex art. 2720 del Código Civil de Vélez), porque la falta la condición de ser común al vendedor del inmueble y al vecino colindante, para que pueda oponerse a éste último.

Y esto es así porque dicho acto no prueba contra el vecino, porque no emana de él, y, además el vendedor pudo haberse arrogado o atribuido un derecho que no tenía realizando en forma unilateral esas manifestaciones o simples declaraciones en la escritura, y de las cuales haya dejado constancia el escribano.

La Cámara Civil 2da, en Jurisprudencia Argentina Tomo 34, página 1320 al confirmar un fallo del doctor Tobal, declaró  por el voto del doctor Tezanos Pinto:

“Las enunciaciones de los respectivos títulos carecen de valor decisivo por tratarse de manifestaciones unilaterales del vendedor cuando no emana de un autor común que acuerde expresamente la calidad de propia de la pared a favor de uno de los compradores”.

A este voto adhirieron los doctores Lagos y Salvat.

En otro fallo dictado por la Cámara Civil 1ra. De la Capital el doctor Barraquero votó:

“Si el título del actor, dice que el muro no es medianero y él no emana del propietario de la otra heredad o de su causante, la declaración de la escritura pública de nada sirve para combatir la presunción de la medianería”.

A esta preclara decisión, adhirieron los doctores Vedia y Mitre y el doctor Tobal.

Como podemos observar, si estas declaraciones o manifestaciones, son efectuadas por los antecesores comunes al vendedor, en los títulos de las propiedades divididas por la pared que dicho vendedor declara medianeras, entonces sí queda cumplido el requisito exigido por el artículo 2013 del CCCN (ex 2720 del CC): entonces, cualquiera de los sucesores puede oponer al otro vecino un documento que emana del causante de este último.

El “acto común” que exige la ley, es ejemplificando, aquel que emana de los títulos de propiedad de dos casas contiguas que especifican que el muro que las separa es medianero, y debe entenderse que es medianero en toda su altura, aún cuando las dos casas sean de altura desigual; en este caso es aplicable la presunción el artículo 2010 del CCCN se presume medianero “hasta la línea común de elevación”. 

Una cuestión que se relaciona con la que acabamos de analizar, se presenta en todos los casos en que el antecesor común de las dos casas contiguas vende éstas a personas distintas sin especificar el carácter de las paredes divisorias.

¿Qué sucede en este caso? ¿Son las paredes medianeras? Ya en el antiguo derecho romano se resolvía en sentido afirmativo esta cuestión, en el supuesto del legado o donación de dos fincas a personas distintas.

Pero si se donaba una finca sola, quedando con la otra el donante, la solución que se daba era diferente y contraria a la explicada.

En efecto, ante la ausencia en el acto de la donación de toda mención con respecto a la calidad del muro divisorio, este no se consideraba parte común (“paries communis”), sino propiedad del donante, dado que las liberalidades no se presumen; aún más, el acto común en este caso podría servir para desvirtuar la medianería en el supuesto de la pared que divide dos edificios.

Ahora, si en lugar de una donación se trataba de la venta de una de las casas, quedándose el antecesor común con la otra casa, en este caso la solución ya tradicional era aquella que consideraba medianera la pared que divide las fincas contiguas, como hemos explicado.

Nuestra jurisprudencia, ha decidido que si en el acto de venta de dos casas contiguas, perteneciente a un dueño, no se estipula el carácter de la pared divisoria, ésta se reputa medianera; lo mismo sucede en el supuesto de venta de una de las fincas reteniendo el vendedor la otra (Corte Suprema de la Nación Tomo 3, pág.90).

También la Cámara Civil 1ra.: En Jurisprudencia Argentina  Tomo 37 página 1300 en voto del doctor Barraquero se expidió en el sentido que la medianería se presume, cuando habiendo las dos heredades pertenecido a un solo dueño, no se declaró en la escritura de venta que la pared divisoria pertenecía a uno solo.

2.3 Actuaciones administrativas

Otra de las cuestiones que se presenta es el caso de actuaciones administrativas, esto es expedientes municipales.

En efecto, por estas actuaciones, puede comprobarse que la pared fue construida por uno de los vecinos; si después el otro vecino edifica, ¿esas actuaciones constituyen el título que admite la ley para combatir la presunción?

A este respecto Salvat, sostiene que estas actuaciones administrativas no podrán considerarse eficaces para impugnar la medianería:

“porque siempre quedaría la probabilidad  de que el otro (vecino) hubiese adquirido la medianería al construir su edificio y, por consiguiente concurriendo  las condiciones legales de ella, la presunción debe prevalecer” (SALVAT DERECHOS REALES Tomo I, página 718).

Esta doctrina, que ha merecido sanción en nuestra jurisprudencia establecida por la Cámara Civil 2da. de la Capital, Gaceta del Foro Tomo 14, página 46, por medio del mismo doctor Salvat, voto al cual adhirieron los vocales doctores Gigena, Zapiola, Senillosa y  Helguera consideró que si bien el artículo 2718 establece una presunción iuris tantum, ésta no podía ser combatida sino por instrumentos comunes a las partes o a sus autores, independientemente de los signos materiales contrarios a la medianería, de acuerdo con el artículo 2720; y definiendo estos actos comunes el doctor Salvat nos enseñó:

“son aquellos que se han otorgado con intervención de ambas partes o de sus autores, por ejemplo: un documento público o privado en el cual se establezca expresamente que la pared no es medianera, la notificación en forma hecha por el que ha construido la pared a su vecino reservándose el derecho de cobrar la medianería”.

Y por último refiriéndose el doctor Salvat a las constancias administrativas dijo:

“toda la prueba del actor consiste en las constancias del expediente administrativo agregado, del cual resulta indudablemente que él ha construido la pared cuya medianería reclama. Pero el actor no ha traído a los autos el acto común que exige el artículo 2720 y por consiguiente su demanda debe ser rechazada”.

Debo repetir en este estudio, que siguiendo las enseñanzas de Aubry et Rau, que para resolver la cuestión de saber si deben o no aplicarse las presunciones de la medianería, hay que tener en cuenta no la disposición actual de las localidades sino la que poseían en la época en que se construyó el muro.

Es cierto, que la ley no formula esta distinción y la norma legal actual, está redactada en términos absolutos, igual que su antecedente normativo.

Pero, es que en realidad no se trata de dejar a un lado una presunción, sino de demostrar que “las condiciones a las cuales esta presunción está  subordinada, faltan en el hecho en cuestión”.

De tal modo, un vecino puede acreditar por toda clase de medios de prueba, incluso la testimonial que el muro en cuestión fue construido con anterioridad a la época que lo utilizó el otro vecino.

Entonces, la doctrina establecida en nuestra jurisprudencia, no implica, creemos, negar valor probatorio a las actuaciones administrativas (Expediente administrativo), en el sentido que si bien no tienen eficacia de acuerdo a la ley para impugnar las presunciones de medianería, sirven en cambio para acreditar que dichas presunciones no pueden aplicarse porque cuando se construyó el muro no existía edificio del otro lado.

Es que tratándose de acreditar un simple hecho como el apuntado,-a nuestro criterio- todos los medios probatorios pueden emplearse.

B. Signos materiales inequívocos 

Veremos en qué consisten estos signos materiales inequívocos mencionados en el artículo 2013 primera parte del Código Civil y Comercial.

La misión de dichos “signos materiales” es doble, tal cual sucede en materia de prueba instrumental, es decir: 

1°) Demostrar que la medianería presumida por la ley no existe. Estos son los signos de no medianería.

2°) Demostrar que toda la pared es medianera, aún en la parte que excede de la finca más baja. Estos son los signos de medianería.

B.1. Falta de caracterización legal de los signos en nuestro Código y la legislación comparada 

Nuestro Código Civil y Comercial, al igual que el anterior, se apartó de los modelos que tuvo tan en cuenta toda esta materia de medianería. 

Estos modelos eran los establecidos por los Códigos Civil francés y el Código Civil italiano.

En efecto, el Código de Napoleón establece en su artículo 654:

“Hay signos de no medianería cuando el vértice de un muro es derecho y a plomo del paramento de un lado y presenta del otro lado un plano inclinado; como también cuando no existen sino de un lado sólo o la saliente del techo (chaperón) o las cornisas y las ménsulas de piedra colocadas al tiempo de la construcción  del muro. En estos casos se considera que el muro pertenece exclusivamente al propietario de cuya parte existe el estilicidio o las cornisas y las ménsulas de piedra”.

Por su parte, el Código Civil Italiano, dispone en su artículo 547:

“La propiedad del muro divisorio entre patios, jardines, huertas o campos, es determinada por la dirección de la albardilla de ese moro y en razón de la albardilla misma. Si los salientes, como ser las ménsulas, cornisas y semejantes, y los nichos (vani) que se prolongan más allá de la mitad del espesor del muro aparecen construidos con él, se presume que el muro es de aquel propietario de cuyo lado se presentan, aunque sólo existan alguno de éstos signos. Si uno o más de ellos están de un lado, y uno o más del lado opuesto, el muro es considerado común. En todo caso la dirección de la albardilla prevalece con relación a todos los otros indicios”.

Como puede verse, tres son los signos que tienen en cuenta estos sistemas legales: 

1°) La disposición física de las estructuras construidas para la caída del agua de lluvia –estilicidio- que son por ejemplo la construcción a plomo de un lado y del otro un plano inclinado o cuando hay un saliente del techo –chaperón- etc). Entendiéndose por “estilicidio” el acto de caer gota a gota un líquido (Diccionario e la Real Academia Española).

2°) La existencia de dispositivos constructivos  -canes (corbeaux), cornisas o fajas guarda aguas (filets)- que tienen igual finalidad, dado que impiden la infiltración de las aguas de lluvia (en el derecho italiano es fundamental la construcción de la albardilla, siendo un signo decisivo).

La “albardilla” consiste en un caballete o tejidillo que se coloca en los muros para que el agua de lluvia no los penetre, ni se resbale por los paramentos.

3°) La existencia de canes, esto es de ménsulas destinadas a recibir el apoyo de vigas  para el caso de que se adosase una construcción contra el muro.

En la doctrina nacional, Durrieu hace un resumen del sistema francés, haciendo notar que los signos que en ese derecho se contemplan son rarísimos entre nosotros y de ahí su poca utilidad.

Dice al respecto Durrieu:

“Señal contraria a la medianería de una pared para uno de los paredaños, es, según el artículo 654 del Código Civil francés, que el sólo paramento de esa pared del lado del vecino, existan canes (corbeaux) y cornisas o fajas guarda aguas (filets), que daten de la construcción de aquella pared. Estos signos indican que dicho vecino utilizó la pared para apoyar en ella un cobertizo o un edificio, colocando los cabrios de la cubierta asentados en una carrera a su vez soportada, de trecho en trecho, por los canes, y evitando la infiltración del agua llovediza a lo largo de la pared, mediante la cornisa o la faja guarda aguas. La misma utilización por unos vecinos, da a entender el hallazgo de nichos o alacenas en el solo paramento que a ese vecino corresponde” (“Tratado de la medianería y la confusión de límites” pág. 49 N°5 Librería y casa Editora de Jesús Menéndez).

Aclaro que un can, es la cabeza de una viga interior del techo interior, que carga en el muro y sobresale al exterior sosteniendo la corona de la cornisa (ver Diccionario de la Real Lengua Española Vigésimo Tercera Edición del Tricentenario año 2014).

Y las cornisas o fajas guarda aguas, se denominan constructivamente “cargas”, para que el agua corra por el techo exterior para el lado del que construyó y no gotee hacia el lado del vecino. 

Y el Código Civil español, recogió todas las presunciones del Código de Napoleón, pero agregó otras detallando en el artículo 573  situaciones diversas, como las que se refieren a la existencia de ventanas o aberturas en la pared, a la de canes de trecho en trecho de su costado y no del otro etc.

Volviendo a nuestro Código Civil y Comercial, el mismo no nos dice en qué consisten estos signos materiales, ni los enumera, ni mucho menos establece categorías de valor relativo entre estos diversos signos, como fue descripto anteriormente; todo queda entre nosotros librado a la sagacidad y apreciación de los jueces.

Las ventajas de nuestro sistema legal, que también Bibiloni, hizo notar en su Anteproyecto de reformas al Código de Vélez, son evidentes.

En efecto, la solución dada por nuestro Código evita:

1°) La cuestión presentada en la doctrina francesa de si los signos enumerados (en el caso por el artículo 654 del Código de Napoleón) son los únicos admitidos por la ley. En otras palabras si la enumeración es taxativa, esto es limitativa, o es meramente enunciativa.

Como bien ha dicho Salvat, nuestro Código al no enumerar los signos, implícitamente admite todos aquellos que, apreciados por los jueces, puedan considerarse como medios de prueba eficaces para combatir la medianería.

2°) Las cuestiones que se relacionan con las características constructivas de los signos. Por ejemplo los autores Baudry-Lacantinerie y Wahl, observan que las ménsulas a que se refiere el artículo 654 del Código de Napoleón, deben ser “de piedra” y “puestas al construirse el muro”; en cambio el artículo 547 del Código Civil italiano no determina al respecto cómo deben ser construidos “los sporti” es decir, aquellas construcciones que exceden el plano perpendicular del muro.

Entonces, entre nosotros el juez resolverá cualquier cuestión que se refiera a signos contrarios a la presunción establecida por el artículo 2010 del Código Civil y Comercial, teniendo en cuenta que su número no se encuentra limitado y que las disposiciones o las estructuras  constructivas, para ser consideradas signos materiales de esta especie, no deben reunir otros requisitos que los apreciados de acuerdo con la finalidad de la ley. 

B.2. Disposiciones constructivas que pueden o no ser consideradas signos materiales contrarios a la presunción legal de medianería. Legislación comparada

Vimos como en el derecho francés, italiano y español, se considera a diversas disposiciones constructivas como signos contrarios a la presunción de medianería.

En general, estos signos se refieren a aquellas construcciones por las cuales las aguas de lluvia caen en el fundo de uno de los vecinos (estilicidio), o bien que, en uno o ambos paramentos (lados) del muro existan canes, ménsulas etcétera, con el fin de apoyar tirantes u otros elementos esenciales de las estructuras de los edificios.

Las “albardillas”, cuya existencia es decisiva y fundamental en el derecho italiano y en el francés, como en el español, no tienen entre nosotros esos efectos.

En primer lugar porque su construcción se utiliza en las cercas, y sabemos respecto de ellas que la presunción de medianería no rige, porque sólo se refiere a los muros que dividen edificios, y no patios, jardines o quintas, de uno solo de los lados o de ambos.

En segundo lugar, porque cuando la pared divide edificios, termina con suma frecuencia en un plano horizontal.

De ahí, que a este respecto, no habrá mayor oportunidad de considerar las disposiciones constructivas a que se refieren los modelos extranjeros como signos contrarios a la medianería.

Por último, aún cuando debieran presumirse medianeras las paredes que dividen patios, jardines, etc. Presunción que repetimos, no puede existir entre nosotros (art. 2012 del CCCN), a pesar de que uno de los vecinos sea el que la ha construido, suele en nuestro país coronárselo con albardillas a dos aguas.

Lo explicado anteriormente, es la solución que corresponde respecto de las construcciones que se refieren a la caída de las aguas de lluvia, esto es repetimos el “estilicidio”, “goteraje” o “escurrimiento” de estas aguas de lluvia justamente para que ellas no se infiltren en un muro o paramento.

Pero hay que hacer notar también que pueden existir “signos materiales” que han permanecido en el muro que puedan desvirtuar la presunción legal del artículo 2010 del CCCN y demostrar que la medianería existe no sólo en la parte que separa edificios, sino también en la que excede del menos elevado. O bien, que no existe ni siquiera en la parte más baja de la pared.

Por ejemplo: la existencia de cornisas, modillones, nichos, alacenas, podrá importar el uso de la pared que demuestra que la medianería no sólo existe en la parte que ella separa edificios, sino también donde esos signos existen y en la extensión en que esos signos se encuentren.

Durrieu sobre el punto dijo:

“Nosotros hemos estimado que la presunción del artículo 2718 (hoy 2010 y 2012 del CCCN), se aplicaba aún al caso del muro que separaba edificios, pero que uno de ellos había sido demolido o había caído por ruina; considerábamos que la existencia de los vestigios de antiguas construcciones podían comprobar el hecho de que el muro en cuestión separaba edificios: de ahí su carácter de medianero”(Opus citada).

Asimismo, no podemos dejar de resaltar que la existencia de disposiciones constructivas situadas del lado del vecino que no ha construido el muro y que sirven para que este último, cuando decida construir, pueda trabar a dicho muro (adarajas), no importa presunción de medianería. Las adarajas son dentellones que se forman en la interrupción lateral de un muro para su trabazón al proseguirlo (ver Diccionario de la Real Academia Española).

Sobre lo dicho precedentemente, el Código Civil español considera signos contrarios a la medianería la existencia de piedras denominadas “pasaderas” que sobresalgan por uno sólo de los paramentos.

Pero con relación a las “adarajas” entiende, acertadamente, que no deben ser equiparadas a las cornisas, canes, cuya existencia en las paredes dice, comprueba la utilización de éstas, ya que dichas “adarajas” son colocadas en la pared en previsión de una utilización.

También constituyen signos contrarios a la medianería (como lo establecen el Código Civil español y el italiano) la existencia en la pared de ventanas o de huecos abiertos: en estos supuestos, la pared debe considerarse del dueño del edificio que utiliza esas aberturas para recibir luz o aire.

Pero a nuestro criterio ese signo, será de rara utilización, porque si hay edificios de ambos lados, caso en que funcionan las presunciones legales, esas aberturas existirán en la parte del muro que deja de separar edificios (por lógica) y por lo tanto revelarán la “propiedad exclusiva” de la parte que las está utilizando.

El Código Civil español, en su artículo 573 inciso 4°) establece:

“Se entiende que hay signo exterior contrario a la servidumbre de medianería:.. 4°) Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas y no de la contigua”.

Para nosotros esta circunstancia,  que una pared “sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas y no de la contigua”, como hemos estudiado, no importa un signo contrario a la presunción de medianería.

Hubo quienes como Bialet Massé entre nosotros en “Revista Técnica” año III, N°59, página 365, consideró aplicable este signo, haciendo la distinción entre la pared construida por un vecino y utilizada por otro, no para cargar un edificio, sino para “arrimarlo”.

Nuestra jurisprudencia, fue contraria a la distinción que efectuó el jurista precitado, y en ambos casos, esto es cuando el vecino cargó o arrimó, condenó al vecino a realizar el reembolso correspondiente.

Esta situación es la que se ha denominado “utilización efectiva de los muros privativos”. 

Esta situación es la que han contemplado nuestros tribunales, y puede extenderse al caso que analizamos: la pared debe presumirse medianera porque separa edificios, importando poco si se utiliza el muro para división o arrimo: en estos casos hay una “utilización efectiva” y en virtud de esa circunstancia es de presumirse que la pared fue construida a gastos comunes, por eso el Código Civil español, no puede ser considerado en nuestro derecho y los hechos apuntados por él no pueden ser considerados signos contrarios a la medianería.

B.3. Pared asentada en terreno de uno sólo de los vecinos y que divide edificios. 

Entendemos que al respecto no debe hacerse distinción alguna; por lo demás debe presumirse que el vecino colindante abonó la parte del terreno correspondiente (la mitad) al igual que la mitad del muro y sus cimientos conforme lo prescripto por el art. 2014 del CCCN.

Pero, por disposición del artículo 1945 tercer párrafo del CCCN, “todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su dueño excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie”.

Quiere decir, que nuestro Código presume “iure et de iure” que las construcciones (salvo la excepción legal), pertenecen al dueño del terreno sobre el cual están hechas; pero aquí la ley especialmente regula la situación de la medianería de tal modo que presume medianera la pared que divide edificios hasta la altura del antiguo.

Como vemos hay colisión entre dos presunciones la del artículo 2014 y la del artículo 1945.

Cómo sabemos cuál de ellas debe primar, siguiendo la doctrina de Baudry Lacantinerie y Wahl, debe primar la que contempla la situación jurídica.

Por eso, dichos autores, dicen que cuando se construye un muro a costa propia y sobre su propio fundo, es prudente reservarse  la prueba con signos de no medianería, o también con una declaración escrita y firmada por el vecino colindante.

Sin embargo, Laurent en sus “Principes”, sostiene que al juez le incumbe decidirse a favor de una u otra de las dos presunciones de acuerdo a los hechos y las circunstancias de la causa, escuchémoslo:

“no puede aplicar la una y la otra porque resultaría que el muro es al mismo tiempo propiedad exclusiva y copropiedad; es necesario pues que elija” (Laurent “Principes de mitoyenneté” –Principios de medianería- Tomo VII, pág.613 N°531).

Nuestra doctrina nacional, con Bibiloni a la cabeza, sobre el punto, y teniendo en cuenta lo expresado por Laurent, precedentemente, dijo que:

 “Esta solución preconizada por el gran autor de los Príncipes, no es sino un expediente verbal para decir que no hay presunción de medianería sino demostración libre de los hechos” (Bibiloni, Anteproyecto, Tomo III, pág. 308 art. 22).

Por eso, es que Bibiloni en su Anteproyecto, adopta la regla del inciso 3° del artículo 573 del Código Español, y propicia la sanción de esta norma que transcribo:

“La presunción de medianería no existe, cuando el muro o división se asienta exclusivamente en el terreno de una de las heredades y no sobre una y otra de las contiguas”.

Pero Bibiloni, lo que hace en esta norma proyectada, es limitar la aplicación de las presunciones legales.

En efecto, esta solución importa una concordancia con el principio de la “publicidad de los derechos reales”, por eso el adquirente de la mitad del terreno y del muro, deberá cumplir con los requisitos de la forma de ese acto jurídico y de su inscripción en los registros públicos, porque cambian las medidas de su propiedad y también los planos etc., lo que hará inoficiosa la presunción legal.

Y lo propiciado es concordante con lo expresado en el artículo 2014 del nuevo Código Civil y Comercial que dice:

“Cobro de la medianería: El que construye el muro de cerramiento contiguo tiene derecho a reclamar al titular colindante la mitad del valor del terreno y de sus cimientos. Si lo construye encaballado, sólo puede exigir la mitad del valor del muro y sus cimientos”.

Lo que no queda claro, por la redacción del artículo, es desde cuando se adquiere la medianería o condominio, si es desde la construcción del muro o desde que el colindante hace uso del mismo.

Aquí si muro de cerramiento es contiguo, esto es privativo, el condominio nace cuando el colindante (que no es propietario exclusivo) hace uso del mismo, es decir apoya su construcción en él.

Por la redacción del Código, autores como Ramón Pizarro, opinan lo contrario, que es indiferente esta cuestión opinando que:

“En el nuevo Código es indiferente que el vecino se sirva o no del uro de cerramiento contiguo. En todos los casos el muro le pertenece en condominio con quien lo levantó lo cual justifica que se legitime a este último a reclamar la mitad del valor del terreno de la construcción y de los cimientos”.(Nota número 29 al Trabajo Las obligaciones propter rem en el Código Civil y Comercial Diario La Ley del 29 de mayo de 2017).

No estoy de acuerdo con lo concluido por el eximio jurista, el Código se encuentra redactado en forma confusa, porque una cosa es el derecho real de condominio de indivisión forzosa, y otra el derecho personal de reembolso.

Si el muro es contiguo, esto es íntegramente emplazado en el terreno de quien lo construyó, no hay condominio, y si el vecino lo utiliza, entonces debe comprar la parte del terreno, la pared y sus cimientos, y realizar una nueva escritura pública dado que cambian las medidas de su propiedad, como hemos explicado con los fundamentos descriptos.

En cambio si el muro es encaballado, esto es construido o asentado mitad (15 cm) en terreno propio y mitad en terreno vecino, va a adquirirse el condominio del muro desde que se construyó (sin importar quien lo pagó o usó porque luego se reclamarán los gastos por la acción de reembolso correspondiente, es decir la mitad de la pared hasta los tres metros de altura en toda su longitud, más los cimientos).

B.4. ¿Los signos deben existir al tiempo de la construcción del muro?

En el derecho francés, específicamente el artículo 654 de su Código Civil, exige este requisito: los canes (que son cabezas de una viga interior del techo que carga en el muro y sobresale al exterior  sosteniendo la corona de la cornisa) y las fajas guarda aguas, deben existir desde la época de la construcción del muro.

También lo antedicho, es requerido por el Código Civil Italiano en su artículo 547.

Estas condiciones apuntadas por los Códigos referidos parecen totalmente lógicas, porque esos signos para ser considerados jurídicamente, deben existir desde que el muro fue levantado, ya que revelan la existencia de construcciones con las cuales el muro se utilizó.

Pero supongamos que uno de los vecinos posteriormente, agrega diversos signos ¿pueden considerarse eficaces con relación al artículo 2013 del actual Código Civil y Comercial Argentino?

En nuestra legislación no existe un texto expreso como en el derecho francés o el italiano, de allí que esos signos pueden implicar actos de posesión que, transcurrido el plazo legal, permitirá al vecino que los ha colocado, adquirir el dominio o condominio de la pared.

B.5. Los signos materiales contradictorios

En el antiguo derecho francés, esto es el derecho de las costumbres, cuando existían signos de uno y otro lado de la pared, la misma se presumía común.

El Código Civil francés, no reprodujo estas disposiciones de las costumbres: de allí que en la situación descripta, si existen signos de ambos lados, éstos se neutralizan y el muro debe ser considerado prescindiendo de dichos signos.

Entonces, si la ley no presume medianero el muro, la existencia de signos de ambos lados no le otorgará carácter de común (Pardessus, Toullier, Duranton, Aubry et Rau y Demolombe).

En el derecho italiano, por el contrario, se vuelve a la solución de las viejas costumbres francesas: En este sentido, el artículo 547 del Código Civil italiano, considera que si los signos existen de una y de otra parte del muro debe presumirse común, pero agrega: “en todo caso la dirección de la albardilla prevalece a todos los otros indicios”.

Por lo tanto en el derecho italiano, existen dos reglas:

1) Los signos existentes de ambos lados de la pared, hacen presumir a ésta común.

2) La dirección de la albardilla, es el signo que prevalece siempre.

Así si esa albardilla es a dos aguas, el muro se reputará común, aunque existan signos de no medianería de un lado del muro; por el contrario si esa albardilla es a un agua solamente, aunque existan signos de ambos lados de la pared, esta debe presumirse propiedad exclusiva del vecino sobre cuyo fundo caen las aguas de lluvia que inciden sobre la pared.

Recordemos que una albardilla es un caballete o tejadillo que se coloca en los muros para que el agua de la lluvia no penetre, ni resbale por los paramentos (Diccionario de la Real Academia Española).

En nuestro derecho, la solución que corresponde es la tomada por la doctrina francesa, siguiendo también a Freitas tomado al pié de la letra por nuestro primer Codificador Dr. Velez Sársfield.

Decía Freitas en su artículo 4390 del Esbozo:

“Habiendo divergencia sobre las señales que hagan presumir la medianería con señales contrarias, prevalece la disposición del artículo 4388”.

Y en el artículo 4388:

“A falta de prueba escrita de la medianería de paredes divisorias entre edificios y terrenos no edificados, o de muros entre terrenos no edificados, la medianería no se presume si no hubiese señales de la misma, según el uso de cada uno de los lugares”.

Es decir que para nuestro derecho, que sigue las fuentes señaladas precedentemente, existiendo señales de ambos lados de la pared, debe prescindirse de las mismas y estarse a lo dispuesto por los artículos 2010, 2011 y 2012 del Código Civil y Comercial. 

Habíamos explicado que por las disposiciones antedichas, el muro debía considerarse medianero, si separaba edificios, por lo tanto, la existencia de esas señales o signos, en nada influyen.

Por el contrario, el muro, en virtud de esas mismas reglas, no debe reputarse medianero, por ejemplo la parte de la pared que excede el edificio menos elevado (art. 2010 CCCN); la existencia de esos signos no pueden atribuirle el carácter de común. 

B.6. Prueba admisible en contra de las presunciones

La presunción derivada de los signos materiales puede ser desvirtuada por la prueba contraria.

La ley, como hemos visto, lo establece expresamente con respecto a la prueba instrumental: con relación a los demás medios de prueba, veremos que son ellos también admisibles, a tal fin.

B.6.1. Conflicto entre signos y título

El artículo 2013 del nuevo Código Civil y Comercial expresa:

“Prueba. La prueba del carácter medianero o privativo de un muro o la que desvirtúa las presunciones legales al respecto, debe provenir de instrumento público o privado que contenga actos comunes a los dos titulares colindantes, o a sus antecesores, o surgir de signos materiales inequívocos. 

La prueba resultante de los títulos prevalece sobre la de los signos”. 

Esta norma tiene su fuente en el artículo 2721 del Código Civil de Vélez Sársfield, que a su vez reconoce su fuente como lo han hecho notar nuestros autores nacionales como Segovia, en el siguiente párrafo de Aubry et Rau:

“En cas de conflict entre un titre établissant la mitoyenneté et des marques de non mitoyenneté, c´est le titre qui l´emporte” (Cours de droit civil francais ´aprés la méthode de Zachiariae Tomo II, pág 422).

Traducido:

“En caso de conflicto entre un título que establece la medianería y las marcas de no medianería, es el título que importa”.

La conclusión apuntada, fue admitida por la mayoría de los autores franceses, y fue seguida por nuestro primer codificador Vélez Sársfield, y también sostenida por la Corte de Casación francesa.

Esta regla, también fue reproducida por Freitas en el Esbozo en su artículo 4389 que dice:

“Habiendo divergencia entre los instrumentos probatorios sobre la medianería o la no medianería, con señales que hagan presumir lo contrario, los instrumentos serán preferidos a las señales, aún cuando éstas hayan tenido, después de la fecha de aquellos, una existencia continua por treinta años”.

A su vez, el maestro Bibiloni la mantiene en su Anteproyecto (Tomo III, pág. 309 art.23).

Y el fundamento ha sido concretado por Marcadé diciendo:

“Los resultados que la ley da a estos signos de no medianería no son sino presunciones; son consecuencias deducidas de un hecho conocido, la existencia del signo, a un hecho desconocido”.

Y agrega:

“una presunción no tiene fuerza de tal si no a falta de prueba y cede ante una prueba contraria; de ahí que, un título establece positivamente, que el muro debe presumirse que os pertenece por entero es medianero entre nosotros, o aún que me pertenece a mí sólo, este título será únicamente el que se tendrá en cuenta”.

De todo lo expuesto, podemos concluir en sustancia que, siendo el título una prueba directa  debe siempre primar sobre la prueba inducida de los signos, es decir el título va a prevalecer sobre las conjeturas que importan una prueba indirecta.

Lo concluido es la doctrina recogida por el actual artículo 2013 in fine del Código Civil y Comercial de la Nación.

Pero ¿si los signos han existido durante el plazo necesario para que se produzca la adquisición exclusiva del dominio de la pared o de la medianería, el título debe ceder ante esta circunstancia?

Aubry et Rau, consideran que el título debe prevalecer aún en este caso “a menos que la inducción que se quiere establecer, no se encuentre corroborada, sea por una contradicción regular ejecutada contra el otro vecino, sea por actos materiales exclusivos de toda medianería”.

Esta es la doctrina a adoptar, y por ello, se debe afirmar que si los signos, posteriores a la redacción del título, revelan que se trata de verdaderos actos de posesión en los cuales puede fundarse una verdadera prescripción adquisitiva de la propiedad del muro, en este caso y sólo en este caso, el título debe ceder no frente a los signos, sino frente al instituto de la prescripción.

C) Prueba testimonial

Los signos por los cuales se combate la presunción de medianería implican como hemos explicado, una nueva presunción.

Y la presunción derivada de los signos es otra presunción “iuris tantum”, pero a diferencia de la “presunción de medianería” que ese signo combate, la prueba en contra no se encuentra limitada por la ley en cuanto a los medios de prueba admisibles.

En consecuencia, la prueba indirecta derivada de esos signos, no sólo puede quedar desvirtuada por un título, como expresamente prescribe la ley, sino también por todos los medios de prueba que el derecho admite, entre ellos la prueba testimonial.

Esta última conclusión la sostienen Demante y Demolombe y entre los modernos Baudry Lacantinerie y Whal, y entre nosotros  Salvat quien dice que:

“ya no se trata de combatir las presunciones de medianería, sino por el contrario, de volver a ellas”.





* Profesor adjunto de la materia Derechos Reales cuya titular es la doctora María Alejandra Pasquet, de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Abierta Interamericana. Profesor de Filosofía del Derecho, Profesor de Lógica y Metodología de la Investigación Científica, Profesor de Derecho Agrario y Forestal concursado en la UNPAT San Juan Bosco, Profesor de Lengua y Literatura, Profesor de Procesal Civil y Comercial, Profesor de Procesal Penal, Profesor de Derecho Penal Parte General y Parte Especial (en las Universidades mencionadas).Hecho el depósito legal prescripto por la ley 11.723 de Propiedad Intelectual.

recuperado de http://www.ijeditores.com.ar/pop.php?option=articulo&Hash=c68ccf57bdf47f91629bd8004f9632b2

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