domingo, 3 de diciembre de 2017

Alquileres y cánones en moneda extranjera y su tratamiento en el Código Civil y Comercial.Abatti, Enrique L. Rocca (h.), Ival Guzmán, María Cristina

Autores: Abatti, Enrique L. Rocca (h.), Ival Guzmán, María Cristina
Publicado en: LA LEY 17/11/2017, 17/11/2017, 1
Sumario: I. Introducción.— II. Obligación de valor incorporada al Código Civil y Comercial (art. 772).— III. Caso especial de los alquileres: ¿es legalmente eficaz pactarlos en moneda extranjera?— IV. El canon referido a moneda extranjera en el leasing inmobiliario.— V. Solución práctica alternativa.— VI. Conclusiones.
Abstract: Si bien sería legalmente factible pactar alquileres en moneda foránea, como el contrato resultaría innominado, para evitar inconvenientes interpretativos y de posterior ejecución, es aconsejable referir el alquiler al valor de la “cosa” moneda extranjera en la cantidad necesaria de pesos, para adquirir a elección alternativa y mutable del locador la moneda del contrato en determinados mercados cambiarios locales o del exterior.
I. Introducción
I.1. Antecedentes
El Código Civil y Comercial de la Nación, cuya vigencia comenzó el 01/09/2015, ha cambiado radicalmente la naturaleza jurídica que le asignaba el Código de Vélez (velezano) en sus arts. 617 y 619, reformados por ley 23.028, a la moneda extranjera.
El Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, redactado por la Comisión creada por dec. 191/2011 del PEN, decía: “Parágrafo 6º. Obligaciones de dar dinero. Art. 765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero. Art. 766. Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no lo tiene”.
Pero luego, en el trámite legislativo y, en simpatía con la corriente pesificadora impulsada desde el PEN. en el 2011, estos artículos del Proyecto fueron reformados y se plasmaron en la actual redacción que ahora dice: “Art. 765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal, de conformidad con la cotización oficial. Art. 766.- Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”. La consecuencia fue, que en la práctica volvimos al primitivo sistema de Vélez, cuando en el art. 617 de su Código consideraba a la moneda extranjera como “cosa”, cuestión que era comprensible en la última mitad del siglo XIX, pero no en los tiempos presentes y, precisamente por ello, se plasmó en 1999 la reforma de dicho artículo y del 619 por ley 23.928 denominada de “Convertibilidad” o de desindexación, cuyo art. 10 respecto a la prohibición de indexar o reajustar precios sigue aún vigente, a contramano de la realidad económica actual.
I.2. Corriente “pesificadora”
Las disposiciones cambiarias, que entonces generaron el denominado “cepo cambiario”, tomadas —según la explicación oficial en 2011— para evitar incrementos en cotizaciones de monedas extranjeras sobre la nuestra, provocaron el efecto contrario, o sea, “corrida bancaria” y apreciamiento del dólar marginal (blue) que, al ampliar su diferencia con el “oficial”, generó una virtual devaluación del peso, quizás por la natural desconfianza de los ciudadanos y habitantes del país, recordando lo acontecido en 2001 y 2002 y, antes, por ejemplo, 1989, más los inolvidables “Sigotazo” y “Rodrigazo”, hechos que están en la memoria colectiva. Y ampliaron la incertidumbre declaraciones de algunos funcionarios y proyectos legislativos de ese entonces (2011) para “pesificar”, tales: a) Proyecto de ley denominado “Recuperación de la cultura de la moneda nacional en Argentina”, del diputado nacional (FPV) Edgardo Depetri; b) Proyecto del senador del GEN —FAP— Jaime Linares. Los resultados negativos en la economía provocados por esas desafortunadas medidas, que confundieron los conceptos de “pesificación” y “soberanía”, todos los conocemos y hemos padecido.
Ya con anterioridad a la reforma de los arts. 617 y 619 del Cód. Civil por la ley 23.928 de Convertibilidad y Desindexación de 1991, el Dr. Jorge H. Alterini, en un profundo aporte doctrinario, sostenía que “en relación con las contrataciones que involucran a la moneda extranjera, las soluciones jurídicas suelen estar influidas por prejuicios injustificados, pues el plausible sentimiento nacional que anida en el intérprete lo conduce a forzar criterios que desfiguran el recto sentido de las directivas que brinda al respecto la legislación vigente y que frenan la agilidad de las negociaciones o en definitiva las frustran” (1).
I.3. La moneda extranjera como moneda del contrato en el Código Civil velezano (arts. 617 y 619 Cód. Civil).
Según los arts. 617 y 619 del Cód. Civil velezano (art. 617: “Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero”; art. 619: “Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento”), la única posibilidad para que el deudor cancele la obligación de pago asumida en moneda extranjera en el contrato, era con su entrega, sea dólares u otra la moneda foránea pactada. No existía distinta posibilidad para el obligado, salvo que el contrato lo previera o, en su defecto, el acreedor lo admitiese.
II. Obligación de valor incorporada al Código Civil y Comercial (art. 772)
Las obligaciones dinerarias se clasifican en obligaciones pecuniarias, que son las deudas de dinero propiamente dichas y obligaciones de valor (deudas monetarias), que tienen por objeto principalmente, determinadas cosas empleadas como moneda (signos monetarios) y no un monto dinerario. A su vez, las deudas pecuniarias comprenden las deudas puras de dinero, que son las contraídas en moneda de curso legal. Estas están regidas hoy por el art. 765 del Cód. Civ. y Com. y las obligaciones de valor (deudas monetarias), o sea en moneda sin curso legal en la República, que conforme al art. 766 del Cód. Civ. y Com. “el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”, que se refiere a la moneda foránea con el alcance de moneda de cuenta, pero, a su vez, el art. 772 del referido cuerpo legal, introdujo una disposición novedosa, que no existía en el Código velezano, que es la obligación de valor y, dice así: “Art. 772. Cuantificación de un valor. Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponde tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección”. Esta nueva categorización obligacional incorporada por el Código, que ya había sido elaborada por la doctrina y la jurisprudencia, tendrá una valiosísima utilidad práctica en numerosas relaciones contractuales, ya que resguarda a los contratantes de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda de curso legal.
II.1. Aparente contradicción entre los artículos 765 (norma supletoria) y 766 (norma imperativa) del Código Civil y Comercial
La moneda extranjera, al ser calificada como “cosa” por el art. 765, categoría obligacional que no existe en este Código, sí en cambio las obligaciones de género (arts. 762 y 763), otorgándole al deudor la facultad de cancelar su obligación con moneda de curso legal y, desprendiéndose de su redacción que no se trata de norma imperativa y por tanto es renunciable por el deudor (2), se relaciona con la disposición imperativa del art. 766 que establece que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada (sería una obligación de género, conf. art. 762) y, en una aparente contradicción con la norma anterior, no hace más que obligarlo a cancelar la obligación con la “especie designada”, o sea con la “cosa” que puede ser la moneda extranjera, con lo cual se la convierte en la moneda del contrato. A mayor abundamiento, el tema de la no imperatividad del art. 765 Cód. Civ. y Com., fue exhaustivamente abordado por los Dres. Jorge H. Alterini, Norberto R. Benseñor, Juan M. Diehl Moreno y Martín E. Paolantonio, en la mesa redonda realizada el 09/09/2015 en el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, donde unánimemente se concluyó que se trataba de una norma supletoria, ya que el deudor “puede” liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal y no que se “debe” dar el equivalente en moneda de curso legal. Y no hay nada en el texto de este artículo que revele que es imperativo. Por tanto la facultad del deudor es renunciable por el mismo. Además, el fallo de la Cámara Civil, sala F emitido el 25/08/2015 “Fau c. Abesian” abrió el camino a esta interpretación, seguido luego por numerosa jurisprudencia.
En realidad no habría contradicción entre la facultad del art. 765 y la obligación del art. 766, porque si en un contrato se establece claramente en forma imperativa que el deudor debe entregar moneda extranjera conforme lo dispone el art. 766, estaría renunciado a la facultad que le otorga el art. 765 de cancelar la obligación dando el equivalente en moneda de curso legal, de conformidad con la cotización oficial. Pero de todos modos, para aventar cualquier duda al respecto y asegurarse el acreedor que recibirá la moneda extranjera pactada en el contrato, o sea la moneda del contrato, siempre convendría que el deudor renuncie expresamente a su facultad de cancelar en moneda de curso legal, que en realidad no es la moneda del contrato y, en último caso (es conveniente aplicarlo en la compraventa, donde al vendedor le interesa recibir la moneda extranjera), referir el precio a la cuantificación del valor de la moneda foránea, conf. al art. 772 Cód. Civ. y Com., para la cancelación de los alquileres, donde no podrían pagarse en por ej., dólares, porque el art. 1187 del Cód. Civ. y Com. no lo permite.
III. Caso especial de los alquileres: ¿es legalmente eficaz pactarlos en moneda extranjera?
El art. 1187 del Cód. Civ. y Com., dispone que “Hay contrato de locación si una parte se obliga a otorgar a otra el uso y goce temporario de una cosa, a cambio del pago de un precio en dinero. Al contrato de locación se aplica en subsidio lo dispuesto con respecto al consentimiento, precio y objeto del contrato de compraventa”.
Como vemos, la norma dispone que el precio (alquiler) debe ser en dinero y no en “cosa”, como sería la moneda extranjera. Sin embargo, la moneda extranjera es considerada por el art. 765 del Cód. Civ. y Com. como moneda (dinero) que no tiene curso legal en el país o sea que el cuerpo legal la reconoce como moneda, pero la categoriza artificialmente como “cosa”, desarmonizando con el resto de las obligaciones este agregado al proyecto original, ya que cuando establece que se le aplican las reglas de las obligaciones de dar cantidades de cosas, nos encontramos con que este tipo de obligaciones de dar cantidades de cosas no están reguladas en el Cód. Civ. y Com.
Por ello, aparentemente, estaría vedado pactar los alquileres en moneda foránea, porque al ser “cosa” se desvirtuaría el concepto de locación y se trataría de un contrato innominado, ya que no se cumpliría con uno de sus elementos esenciales, cual es el precio (alquiler) en dinero.
III.1. Solución que brinda el art. 1133 del Código Civil y Comercial
Ante la imposibilidad legal de pactar el alquiler en moneda extranjera, sin correr el riesgo de encontrarnos ante un contrato innominado (art. 970 Cód. Civ. y Com.), nada impide que por aplicación del art. 1133 del Cód. Civ. y Com. en conjunción armónica con el art. 772 del Cód. Civ. y Com., se lo refiera a la suma necesaria de pesos (moneda de curso legal en la República) para adquirir X dólares estadounidenses o euros, etc., a cotización en el mercado cambiario argentino (Banco de la Nación Argentina) o uruguayo (Banco Central del Uruguay (3), según informa en su sitio “web”) o de algún diario de allí con información comprobable vía “web” (4). El art. 1133 dispone: “Determinación del precio. El precio es determinado cuando las partes lo fijan en una suma que el comprador debe pagar, cuando se deja su indicación al arbitrio de un tercero designado o cuando lo sea con referencia a una cosa cierta. En cualquier caso se entiende que hay precio válido si las partes previeron el procedimiento para determinarlo”. Nótese que el Cód. Civ. y Com. no habla de precio cierto, sino de precio determinado y de precio válido, si las partes establecieron el procedimiento para determinarlo, como sería el mecanismo para referirlo a la cotización el dólar en la plaza local o en el extranjero.
Muy distinto es el caso de la compraventa inmobiliaria en dólares, por ejemplo, porque como la moneda foránea es una “cosa”, entonces se trataría de una permuta, ya que las partes se obligan recíprocamente a transferirse el dominio de cosas que no son dinero (art. 1172, Cód. Civ. y Com.).
III.2. Alquiler pactado “en” moneda extranjera y no referido a ella
Si en un contrato locativo se pacta el alquiler, por ejemplo, en “dólares estadounidenses billete”, estaríamos ante un contrato innominado y, de acuerdo con el art. 970 del Cód. Civ. y Com., que reemplazó al art. 1143 del Cód. Civ. Velezano, la nueva norma establece un orden de prelación, teniendo en cuenta: a) la voluntad de las partes; b) las normas generales sobre los contratos y obligaciones; c) los usos y prácticas del lugar de celebración; d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados que son afines y se adecuen a su finalidad.
En este supuesto es evidente que debe considerarse en primer lugar la voluntad de las partes, que es celebrar un contrato locativo y pagar los alquileres en dólares. En segundo lugar, se tropieza con que las normas generales sobre contratos y obligaciones se contradicen en este caso, porque el art. 1187, Cód. Civ. y Com., establece claramente que el precio debe ser en dinero, pero el art. 765 reza que a la moneda extranjera se la considera como obligación de dar cantidades de cosas y la cosa no es dinero; y además el Código no reglamenta este tipo de obligaciones. Sin embargo el Código se refiere a “moneda que no sea de curso legal” en el país, con lo cual, expresamente, le reconoce la calidad de “moneda”, pero la cosifica y faculta al deudor (locatario) a cancelar la obligación (alquiler) en moneda de curso legal (norma supletoria, ya que el locatario puede renunciar a ella). Por último, el art. 766 imperativamente establece que el deudor (locatario) debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada (dólar). Entonces, si el locatario renunció a la facultad de pagar en moneda de curso legal, debe pagar en dólares, no sólo en virtud de lo dispuesto por el art. 766, sino también con base en el art. 772.
En tercer lugar, si consideramos los usos y prácticas del lugar de celebración del contrato, es común que los contratos locativos de finalidad comercial, en ciertos lugares, se pacten con alquileres en dólares, incluso en las viviendas con destino diplomático [art. 1199 inc. a) Cód. Civ. y Com., con lo cual se cumple con el inc. c) del art. 970].
Por último, se aplicarán las disposiciones de los contratos nominados afines que son compatibles y se adecuen a la finalidad, o sea, la locación.
Entonces, en este caso, si bien el contrato sería innominado, en la práctica se trataría de un contrato locativo cuyo alquiler está pactado en moneda que no es de curso legal, pero es moneda al fin y a la cual se le aplicarán las disposiciones sobre “obligaciones de entregar cantidades de cosas” que, curiosamente, no están reguladas en el Cód. Civ. y Com.
Es de aplicación al caso, en relación con la interpretación que debe prevalecer en este tipo de contratos, los principios generales de los arts. 1061 —intención común de las partes y buena fe—, 1063 —significado de las palabras en el sentido que les da el uso general, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración—, 1065 —circunstancias en que se celebró, conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración y la naturaleza y finalidad del contrato—.
Conclusión. Si bien sería legalmente factible pactar alquileres en moneda foránea, como el contrato resultaría innominado, para evitar inconvenientes interpretativos y de posterior ejecución, es aconsejable referir el alquiler al valor de la “cosa” moneda extranjera en la cantidad necesaria de pesos para adquirir a elección alternativa y mutable del locador la moneda del contrato, en determinados mercados cambiarios locales o del exterior. Respecto a la importancia en determinar si el contrato es nominado o innominado, Lorenzetti opina que en el segundo supuesto no se aplican los plazos mínimos ni las causales de desalojo (5).
III.3. Alquiler referido al dólar billete y obligación alternativa a elección del locador de pago en pesos necesarios para adquirir los dólares en el mercado local o en el extranjero
En este supuesto el locador se reserva la elección alternativa (arts. 779 y 782 Cód. Civ. y Com.) y mutable para que el locatario le pague los alquileres en los pesos suficientes para adquirir los dólares en la plaza local, según cotización del Banco de la Nación Argentina o de Montevideo, conforme a la cotización del Banco Central del Uruguay (según su página web: www.bcu.gub.uy), alternativa perfectamente lícita e inserta en el principio de libertad contractual (art. 958 Cód. Civ. y Com.). Una cláusula posible sería la siguiente: “(Cláusula …) El alquiler mensual estará referido conforme al art. 1133 del Código Civil y Comercial de la Nación, a la suma necesaria de pesos para adquirir … dólares estadounidenses (US$ …) a elección alternativa y mutable del locador, conforme al art. 782 del Código Civil y Comercial de la Nación, en la plaza local según cotización del Banco de la Nación Argentina del dólar estadounidense tipo vendedor del día anterior al pago o en la plaza de Montevideo, República Oriental del Uruguay, conforme a la cotización del peso argentino contra el dólar estadounidense, según las paridades informadas del Banco Central del Uruguay para el día hábil cambiario inmediato anterior al pago, según su sitio web: www.bcu.gub.uy)”.
III.4. Alquileres escalonados referidos a moneda extranjera
Nos parece de toda evidencia que del análisis sustantivo de nuestra legislación todas las razones convergen para justificar la legalidad del pacto de alquileres progresivos “escalonamiento” (6) y que no existe norma alguna en el Cód. Civ. y Com. que lo prohíba implícita o explícitamente y jurisprudencialmente así se ha decidido por amplia mayoría.
Cuando se contrata una locación, el monto del contrato no es el monto de un mes o de una cuota de contrato, sino que el monto total es la suma de todos los alquileres durante todos los años convenidos o sea el total de los alquileres de la suma de todos los años. Ese es el monto contractual, el monto legal, el monto económico y el interés final en juego. Una distribución igual por períodos o cuotas o una distribución desigual (algún período sumando distinto que otro) resultan indiferentes a los efectos de la determinación —que ya vemos cómo opera— del monto del contrato.
En la práctica la formación del precio en la locación comienza por la oferta lanzada por el locador. Las contraofertas quedan vinculadas al pedido inicial formulado, Aquella solicitud inicial de precio por la oferta del locador es total y absolutamente libre y no existe norma alguna que limite dicho precio o le imponga al locador requerir más o menos. También la contraproposición es de libre ofrecimiento; por fin, en el mismo plano de libertad, el precio de una locación dada será cual convinieron y aceptaron las partes, locador y locatario. Si no hay imposición legal de limitación del precio de la oferta, mucho menos puede existir una limitación de la forma de pago (el escalonamiento es sólo esto: una forma de pago inmersa en un plazo contractual total).
El contrato es la ley de las partes (art. 958 Cód. Civ. y Com.). La fijación de un precio, así fuera considerado “elevado” por alguno, una vez aceptado es ley de partes. Y en definitiva no hay compromiso, al respecto, ni de moral ni de buenas costumbres (al menos cuando no se introduce algún factor de anormalidad, a cuyo caso nuestro ejemplo no se refiere). Si se estipulara, v.gr., un precio demasiado reducido, también éste es en principio la ley de las partes.
El principio de prioridad de la autonomía de la voluntad no es ciertamente absoluto, porque circunstancias especiales podrían dar lugar a la revisión judicial del contrato o de algunas cláusulas, v.gr., el ejercicio abusivo, la lesión subjetiva, ofensa moral, ofensa a las buenas costumbres, imprevisión contractual.
La circunstancia de que la fórmula de alquileres escalonados sea eficaz no implica la validez de una cláusula de este tipo, cuando se demuestre acabadamente que la finalidad perseguida ha sido la de violar —directa o indirectamente— la garantía de lapso legal mínimo de permanencia, establecida por el art. 1198 del Cód. Civ. y Com. En consecuencia, si, por ejemplo, mediante la adopción de alguna diferencia sideral anormal para determinado período de locación implicara prácticamente interrumpir el disfrute del locatario, la cláusula sería anulable, porque su fin u objetivo será ilegítimo y violador de una norma legal.
La cláusula de escalonamiento del precio no es por sí ilícita ni implica por sí una estipulación ineficaz. De acuerdo a lo antes expuesto, es evidente que los pactos de alquileres escalonados o progresivos, ascendentes o descendentes, son válidos y se encuentran dentro de los parámetros del art. 958 del Cód. Civ. y Com., sean o no referidos a la moneda extranjera u otra cosa.
IV. El canon en referido a moneda extranjera en el  leasing  inmobiliario
El leasing, figura jurídica que tomó carta de ciudadanía con la ley 24.441, luego reformada por la 25.548 y por último incorporada en el Tít. IV, Cap. 5º (arts. 1227 a 1250) del Cód. Civ. y Com., permite el desarrollo de novedosas formas negociales y se trata básicamente de un contrato que contiene dos etapas, la locativa y la de compraventa, donde el dador entrega en calidad de locación el inmueble al tomador para su uso y goce, asumiendo éste la obligación de pago de un canon periódico (normalmente mensual) y teniendo un derecho irrevocable de compra del bien a ejercer en un momento determinado, con lo cual entra en la etapa de la compraventa, pagando el valor residual (7).
IV.1. Etapa locativa
En la etapa locativa del leasing inmobiliario es posible aplicar las mismas reglas que en la locación. Recordemos que al locador se lo denomina dador, al locatario tomador y al alquiler, canon, conforme lo establecen los arts. 1227 y 1229 del Cód. Civ. y Com.
IV.2. Antecedentes: cánones en dólares billete excluyentemente, conforme a los arts. 617 y 619, Cód. Civil Velezano
En algunos contratos se pactaba el pago de los cánones en dólar “billete” conforme a los arts. 617 y 619 del Código Civil Velezano, ya que esa era la moneda del contrato.
IV.3. ¿Es legalmente eficaz pactar los cánones en moneda extranjera?
El art. 1250 del Cód. Civ. y Com. dispone, en relación con el canon, que “en todo lo no previsto por el presente capítulo, al contrato de leasing se le aplican subsidiariamente las reglas del contrato de locación, en cuanto sean compatibles, mientras el tomador no ha pagado la totalidad del canon y ejercido la opción, con pago de su precio”. En consecuencia, es de aplicación en la etapa locativa el art. 1187 del Cód. Civ. y Com. y por ende, el canon debe ser pagado en dinero y no en “cosa” y también se le aplicará en subsidio el art. 1133 del Cód. Civ. y Com. en relación con la fijación del precio en relación con el valor de la “cosa” que es la moneda extranjera según el art. 765 del mismo cuerpo legal.
IV.4. Aplicación del art. 1133 del Cód. Civ. y Com. como solución al supuesto de referir el canon a la moneda extranjera
Ante la imposibilidad legal de pactar el canon en moneda foránea, nada impide que —como vimos supra para el caso de los alquileres—, por aplicación del art. 1133 del Cód. Civ. y Com. en conjunción armónica con el art. 772 de dicho cuerpo legal, se lo refiera a la suma necesaria de pesos (moneda de curso legal en la República) para adquirir x dólares estadounidenses o euros, etc., según cotización en el mercado cambiario argentino (Banco de la Nación Argentina) o uruguayo (Banco Central del Uruguay, según informa en su sitio web) o de algún diario de allí con información comprobable vía web (8).
Distinto es el caso de la etapa de compraventa que sí puede ser pactada en dólares, por ejemplo, ya que la moneda foránea es una “cosa” y, entonces, se trataría de una permuta, pues las partes (dador y tomador) se obligan recíprocamente a transferirse el dominio de cosas que no son dinero (art. 1172 Cód. Civ. y Com.), o sea, una cosa inmueble a cambio de una cosa billete dólar.
III.5. Canon referido al dólar billete y obligación alternativa a elección del dador de pago en pesos necesarios para adquirir los dólares en el mercado local o en el extranjero
En este supuesto, el dador se reserva la elección alternativa (arts. 779 y 782 Cód. Civ. y Com.) y mutable para que el tomador le pague los cánones en los pesos suficientes para adquirir los dólares en la plaza local según cotización del Banco de la Nación Argentina o de Montevideo, conforme a la cotización del Banco Central del Uruguay (según su sitio web: www.bcu.gub.uy), alternativa perfectamente lícita y en el principio de libertad contractual (art. 958 Cód. Civ. y Com.). Una cláusula posible sería la siguiente: “(Cláusula …) El canon mensual estará referido conforme al art. 1133 del Código Civil y Comercial de la Nación, a la suma necesaria de pesos para adquirir … dólares estadounidenses (US$ …) a elección alternativa y mutable del dador, conforme al art. 782 del Código Civil y Comercial de la Nación, en la plaza local según cotización del Banco de la Nación Argentina del dólar estadounidense tipo vendedor del día anterior al pago o en la plaza de Montevideo, República Oriental del Uruguay, conforme a la cotización del peso argentino contra el dólar estadounidense, según las paridades informadas por el Banco Central del Uruguay para el día hábil cambiario inmediato anterior al apago, en su sitio web: www.bcu.gub.uy)”.
IV.6. Cánones en pesos necesarios para adquirir insumos o m2 de construcción
Este es el método —habilitado por los arts. 1133 y 772 del Cód. Civ. y Com.— más utilizado últimamente, debido a las consecuencias de la continua inflación que aqueja a la economía del país y, además, por evidentes razones de practicidad, pues es frecuente que la figura del dador coincida con la del desarrollador del emprendimiento o del constructor, quienes tienen la experiencia de que en tiempos recientes los insumos de la construcción aumentaron más que la cotización del dólar. También los tomadores en tiempos actuales son reacios a asumir compromisos referidos a la moneda extranjera, dado el prolongado plazo que se pacta en los contratos de leasing inmobiliario (normalmente 60 meses), lo cual los sumiría en la incertidumbre de poder cumplir el compromiso de pago de los cánones. Y la utilización de la divisa como valor de referencia tampoco parece atractiva para los dadores, ya que además de la latente inestabilidad del mercado de cambios, subordinado a las decisiones de la autoridad económica de turno, los sometería a la permanente posibilidad del planteo por los tomadores, del caso de fuerza mayor y la imprevisión contractual. Por último, al dador desarrollador inmobiliario le conviene posicionarse a través de los cánones referidos a la suma necesaria de pesos para adquirir los insumos de construcción —cantidades determinadas de bolsas de cemento, cal, kilogramos de hierro de determinada clase, salarios quincenales o mensuales de obreros de la construcción de acuerdo a convenio salarial vigente, etc. (9) o referidos al m2 de construcción y replicar otros emprendimientos inmobiliarios de construcción.
IV.7. Índices de la Cámara Argentina de la Construcción (CAC)
Si bien las leyes 23.091 y 25.561 prohíben la utilización de índices de reajuste en los contratos, cada vez son más los emprendimientos inmobiliarios que parten desde “el ‘pozo’ a través de ventas directas o por medio de la figura del fideicomiso, que se comercializan utilizando el índice de la CAC, para el pago de las cuotas en la compraventa de las unidades; esto nos lleva a vislumbrar una virtual derogación por desuetudo de dicha normativa. No existe en ningún país una economía seriamente desarrollada ninguna norma que prohíba prever en los contratos cláusulas que resguarden a las partes de los efectos de la inflación y la depreciación de la moneda; y el ejemplo más cercano de un país exitoso económicamente y con seguridad jurídica que atrae la inversión foránea es Chile, donde los contratos se reajustan por la llamada “unidad de fomento”.
V. Solución práctica alternativa
Si la intención real de las partes fue pactar un contrato locativo o un leasing donde se paguen los alquileres o los cánones en moneda extranjera, dada la posibilidad de que dicho contrato sea considerado atípico, las partes deben prever un mecanismo de resguardo ante esa circunstancia, que podría llevarlas a un proceso dilatado y oneroso de fijación de la naturaleza jurídica del contrato de que se trate.
Para ello sería útil implementar a través de las obligaciones alternativas (arts. 779 y conc. Cód. Civ. y Com.) la posibilidad que el locador elija entre dos formas de pago: a) la entrega de la moneda extranjera pactada, o b) la entrega de la cantidad necesaria de moneda de curso legal para adquirir la divisa foránea en uno o dos mercados cambiarios determinados, a elección alternativa y mutable del locador.
Es más, no solamente podría interesarle al locatario plantear en su beneficio la discusión sobre la tipicidad o no del contrato, sino también al locador, por razones evidentes, ya que a un contrato atípico no le cabrían las limitaciones de orden público en materia locativa. Por tanto, para aventar tales posibilidades, convendría pactar el pago de los alquileres o cánones, como obligaciones alternativas a elección de una de las partes o de cualesquiera de ellas, para poder cancelarlos en moneda de curso legal, si es que en el decurso contractual cambian de idea sobre la moneda a utilizar, pero reservándose el locador la facultad de elegir el mercado cambiario alternativo, ante la posibilidad siempre latente en nuestro país de que la autoridad económica implante restricciones cambiarias, como tantas veces ha sucedido.
VI. Conclusiones
Aunque intentemos estabilizar más las contraprestaciones contractuales, siempre nos topamos con alguna dificultad, sea explícita o implícita, que al crear una cierta incertidumbre sobre el porvenir de lo pactado termina generando mayor inflación por las previsiones que deben agregarse para resguardar lo invertido. Por otra parte, sabemos que aunque se carguen las culpas a “grandes empresarios inescrupulosos”, ostenta suma responsabilidad el Estado Nacional con su arremedora emisión de pesos sin respaldo. Desde hace décadas nuestra moneda pierde valor, pero todavía sigue vigente la ley prohibitoria de los reajustes, aunque desbordada por innumerables filtraciones. Nótese que mientras localmente y con un “peso” en caída continua son negadas las indexaciones, en tanto, en países con “moneda dura” como EUA, se reajustan los alquileres, incluso por semestres (Ciudad de Nueva York). El pacto de alquileres comerciales referido a moneda extranjera es uno de los pocos recursos que tienen los locadores para resguardarse mínimamente y con riesgos del incesante empobrecimiento de la moneda.
(1) ALTERINI, Jorge H., “Obligaciones en moneda extranjera y la hipoteca”, LA LEY, 1987-E, 873.
(2) ABATTI, Enrique L. — ROCCA, Ival (h.), Manual práctico de alquileres del nuevo Código Civil y Comercial, Ed. Abacacía, Buenos Aires, p. 30).
(3) www.bcu.gub.uy.
(4) www.elpais.com.uy.
(5) LORENZETTI, Código Civil y Comercial comentado, p. 325.
(6) ABATTI, Enrique L. — ROCCA (h), Ival, ob. cit., p. 114.
(7) ABATTI, Enrique — ROCCA, Ival (h.) — GÁLVEZ, Horacio, Contrato de leasing, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 71 y para ampliar la práctica contractual, ver ABATTI, Enrique L. — ROCCA, Ival (h.), 1500 Modelos de contratos, cláusulas e instrumentos. Comerciales, civiles, laborales, agrarios, Ed. Abacacía, 2ª. ed., Buenos Aires, 2009, t. V, p. 262.
(8) www.elpais.com.uy.
(9) ABATTI, Enrique L. — ROCCA, Ival (h.), ob. cit., p. 269.
http://thomsonreuterslatam.com/2017/11/alquileres-y-canones-en-moneda-extranjera-y-su-tratamiento-en-el-codigo-civil-y-comercial/

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