lunes, 16 de octubre de 2017

Prueba de la medianería Presunciones legales iuris tantum Dr. Ervar Gabriel de Benedetto*

Prueba de la medianería

Presunciones legales iuris tantum

Dr. Ervar Gabriel de Benedetto*


Nuestro Código Civil y Comercial ha reglamentado en los artículos 2010 a 2013 el régimen de prueba tan especial que en esta materia existe: que son las circunstancias por las cuales una pared divisoria es considerada medianera, y lo hace a través de presunciones “iuris tantum” dado que la ley misma determina con qué medios de prueba pueden ser combatidas esas presunciones.

Vamos en este estudio a analizar todo lo que se refiere a las fuentes de los artículos 2010, 2012 y 2013 del actual Código Civil y Comercial.

En efecto, se explicarán todas las fuentes de los preceptos mencionados que establecen la presunción de medianería con su naturaleza jurídica y sus condiciones de aplicación.

Dice el actual artículo 2010 del Código Civil y Comercial:

“Presunciones. A menos que se pruebe lo contario, el muro lindero entre dos edificios de una altura mayor de una altura de tres metros, se presume medianero desde esa altura hasta la línea común de elevación. A partir de esa altura se presume privativo del dueño del edificio más alto”.

El artículo 2012 prescribe:

“Exclusión de las presunciones. Las presunciones de los artículos anteriores no se aplican cuando el muro separa patios, huertos y jardines de un edificio o a éstos entre sí”.

Y en el artículo 2013 expresa:

“Prueba. La prueba del carácter medianero o privativo de un muro o la que desvirtúa las presunciones legales al respecto, debe provenir de instrumento público o privado que contenga actos comunes a los dos titulares colindantes, o a sus antecesores, o surgir de signos materiales inequívocos. La prueba resultante de los títulos prevalece sobre la de los signos”. 


Previo al análisis de la naturaleza jurídica de la presunción legal y sus motivos, así como la esfera de su aplicación, hay que determinar cuál ha sido la fuente del precepto legal mencionado.

Las conclusiones, serán comparadas con lo que proyectó en su momento el maestro Bibiloni.

2.1. Código de Vélez

El antiguo codificador en el artículo 2718 de su Código Civil, antecedente normativo del actual 2010, preceptuaba:

“Toda pared o muro que sirve de separación de dos edificios se presume medianera en toda su altura hasta el término del edificio menos elevado. La parte que pasa la extremidad e esta última construcción, se reputa que pertenece exclusivamente al dueño del edificio más alto, salvo la prueba en contrario, por instrumentos públicos, privados o por signos materiales que demuestren la medianería de toda la pared, o de que aquella no existe ni en la parte más baja del edificio”.

Vélez, con esta disposición sancionó dos principios:

1) Una presunción de medianería y otra de no medianería.

2) Y los medios de prueba por los cuales se combaten dichas presunciones: instrumentos públicos, privados o signos materiales, exactamente igual que lo establecen los vigentes artículos 2010 y 2013 del Código Civil y Comercial. Estos medios, serán objeto de tratamiento en un estudio posterior.

De allí el carácter de “iuris tantum” de las presunciones legales establecidas por nuestro Código Civil y Comercial.

2.2. Fuentes de los artículos 2718 y 2719 de Vélez y de los artículos 2010 y 2012 del Código Civil y Comercial

Hay antecedentes remotos en la legislación francesa y también en la legislación italiana.

2.2.1. Derecho de las costumbres francesas.

En el derecho intermedio francés, las costumbres establecían una serie de presunciones con respecto a la medianería de las paredes, y en especial a los signos que hacían presumir la existencia de ese condominio (ver: “La Coutume de Paris” artículo 188; y “La Coutume d´Orleans artículo 241).

En cuanto a la presunción de medianería de la pared que divide dos edificios, Pothier enunciaba la siguiente regla:

“Cuando hay edificios de cada lado del muro, el muro se presume común salvo que, si el de mi lado es más elevado que el del vuestro, el muro no será considerado común sino hasta la altura del vuestro: se presumirá que pertenece a mi sólo, por el excedente siendo la presunción de que esta elevación no ha sido hecha sino a mi costa y que vos no habéis contribuido” (ver Pothier en “Ouvres the Pothier” anotadas por M. Bougnet, Tomo IV, página 316, Nº203, París 1861, 2da. Edición).

2.2.2. Derecho francés e italiano

El artículo 653 del del Código de Napoleón determina:

“En las ciudades y en la campaña, todo el muro que sirve de separación de edificios, hasta “l´heberge”, o entre patios y jardines, y asimismo entre heredades de los campos, es presumido medianero, sino hay título o signo en contrario”.

Hago notar en este acto, que la expresión francesa: “l´heberge”, está tomada por el Código Francés de Zachariae-Crome, Tomo I, Número 182, página 510; es una palabra anticuada y de origen germánico cuyo significado literalmente es techo, cubierta, habitación de modo que la expresión: “jusq´a l´héberge” nos indica el lugar correspondiente a la unión entre el techo del edificio más bajo con el muro.

El Código Civil Francés, a través de sus comentaristas, ha servido en parte, de fuente a nuestro antiguo legislador Vélez Sársfield, y también por carácter transitivo a nuestro actual Código Civil y Comercial.

También el Código Civil Francés sirvió de fuente al Código Civil Italiano el cual prescribe en su artículo 546:

“Todo muro que sirve de división entre edificios hasta su terminación, en caso de alturas desiguales hasta el punto en que uno de los edificios comienza a ser más alto, así como todo muro que sirve de división entre patios, jardines y aún entre recintos en los campos, se presume común, si no hay título o signo en contrario”.

2.2.3. La doctrina francesa que tuvo en cuenta Vélez

En la nota al artículo 2718 de nuestro primer Código Civil Vélez cita a Demolombe, Marcadé, Aubry et Rau, y Zachiarae.

Vélez tuvo en cuenta las enseñanzas de estos autores para redactar el artículo 2718, pero la exposición de los autores Aubry et Rau, fue la que sirvió de fuente a nuestro primer codificador, para una parte del precepto legal.

En efecto dicen Aubry et Rau:

“En los términos del artículo precitado (art. 653 del Código Francés), un muro que sirve de separación entre edificios, se presume medianero en toda su altura, cuando los dos edificios presentan la misma elevación, y en el caso contrario, hasta el término del más bajo solamente (jusqu´a l´héberge seulement), es decir hasta la línea formada por la intersección de las construcciones menos elevadas. La parte que pasa la extremidad de esas construcciones, salvo prueba en contrario, se reputa que pertenece exclusivamente alpropietario del edificio más elevado”.

Queda demostrado como el artículo 653 del Código Civil Francés, ha servido de fuente al artículo 2718 de nuestro primer Código Civil, y al actual 2010 del Código Civil y Comercial.

Pero hay que poner de relieve, que este artículo 653 del Código Francés, sólo fue tomado por Vélez, en su primera parte.

Esto es, se presume la medianería para Vélez, cuando las paredes sean divisorias entre dos edificios.

El Código de Napoleón va más allá, dado que la presunción rige también para los muros que sirven de separación entre patios y jardines (entre cours et pardins), esta conclusión, no fue admitida por Vélez en su artículo 2719, ni tampoco por nuestro actual Código Civil y Comercial en su artículo 2012.

Vélez Sársfield, en el artículo 2719 decía:

“La medianería de las paredes o muros no se presume sino cuando dividen edificios, y no patios, jardines, quintas, etc, aunque éstos se encontraren cerrados por todos lados”.

Y en la nota a dicho artículo expresa Vélez:

“.. no es probable que el propietario de un patio o de un jardín, simplemente obligado a concurrir a la construcción de un muro cualquiera de cerramiento, haya contribuido a los gastos de levantar una pared que desde su origen estaba destinada a sostener un edificio”.

Vale decir que mientras que el artículo se refiere a un muro que separa dos patios o dos jardines, o dos quintas contiguas, la nota contempla el caso de una pared que sira de separación a un edificio por un lado, y a un patio o jardín por el otro.

Esta discordancia, se debe a que la nota se encuentra tomada de Aubry et Rau, quienes se refieren al segundo caso solamente y de acuerdo con el artículo 653 del Código Civil Francés, sostienen que la medianería se presume como hemos explicado, cuando hay patios, jardines, etc., por ambos lados, es decir justamente la solución contraria al artículo 2719 de Vélez, y el actual 2012 del Código Civil y Comercial.

2.2.4. El pensamiento de Freitas en el Esbozo

La última parte del artículo 2718 del Código Civil de Vélez Sarsfield, al igual que nuestro artículo 2012 (que reproduce la segunda parte de nuestro anterior Código Civil), reconoce su fuente directa en Freitas.

En efecto, el sabio brasileño, luego de establecer en el artículo 4384 de su Esbozo la presunción de medianería de muros que dividen edificios, en forma muy semejante a nuestro sistema legal, determina en los artículos 4387 y 4388, cuales son los medios de prueba que las partes pueden usar en contra de esa presunción.

El artículo 4387 del Esbozo, establece en qué consiste la prueba escrita contraria a dicha presunción y nos dice:

“Habrá prueba en contrario sobre la medianería de paredes divisorias entre dos edificios de diversos dueños, sólo en el caso de existir instrumento público o privado firmado, del que conste que la pared pertenece exclusivamente a uno de los vecinos, ya ese título se remonte al tiempo de la construcción de ella, o le sea posterior”.

De tal modo, entonces, la prueba en contra de la medianería según Freitas, puede surgir de instrumento público o privado, es decir de documentos donde exista una “expresión por escrito” para usar términos análogos al artículo 286 de nuestro actual Código Civil y Comercial.

En cuanto a los signos materiales como medio de prueba para combatir la medianería, también los admite Freitas en su artículo 4388 del Esbozo que expresa:

“A falta de prueba escrita sobre la medianería de paredes divisorias entre edificios y terrenos no edificados, o de muros entre terrenos no edificados, la medianería no se presume si no hubiese señales de la misma, según el uso de cada uno de los lugares”.

Como puede leerse, nuestro artículo 2012 del CCCN, tiene su antecedente normativo en el artículo 2719 del Código Civil de Vélez, y en el 4388 del Esbozo de Freitas.

2.2.5. El Anteproyecto de Bibiloni y el Código Civil y Comercial

El doctor Bibiloni, en su Anteproyecto, en cuanto al artículo 2718 de Vélez, que venimos estudiando, establece:

“Se presumen medianeros, mientras no se pruebe lo contrario, por instrumentos públicos o privados o por signos materiales: 1º Los muros divisorios entre edificios contiguos, hasta el punto común de elevación”.

Esta redacción es más sencilla que la del primer codificador, y equivale a suprimir la presunción de propiedad exclusiva de la pared que excede el punto común de elevación: al respecto se estará a la prueba rendida de acuerdo con los principios generales.

También se establece, y de un modo claro, que para combatir la presunción de medianería se requieren: instrumentos públicos o privados; o signos materiales.

Nuestro actual artículo 2010 del Código Civil y Comercial como vimos al comienzo de esta investigación, nos dice prácticamente lo mismo: el muro… “se presume medianero desde esa altura a la línea común de elevación. A partir de esa altura se presume privativo del dueño del edificio más alto”.


Para determinar cuál es la naturaleza jurídica de la presunción que menciona el artículo 2010 del actual Código Civil y Comercial, pondremos de relieve el motivo de esa presunción, explicando además en que consiste ella.

3.1. El motivo legal

La medianería de una pared o muro, puede surgir de diversos modos.

En efecto, hay diversos modos de constitución de este condominio de indivisión forzosa.

Así puede surgir la medianería en virtud de una construcción común de una pared separativa efectuada por los dueños de las heredades que ese muro divide.

También por prescripción de la calidad de condómino.

Por la adquisición de la medianería de una pared que un vecino hace al dueño de este muro.

Por la construcción de una pared de cerramiento forzoso o por la contribución posterior que un vecino hace al otro que construyó a su costa

Por la cesión voluntaria de la medianería a título gratuito u oneroso que el dueño de una pared haga a su vecino.

Por la compensación de valores.

Como podemos observar, la fuente u origen de la medianería puede ser muy diversa, y el que pretenda tener el derecho de copropiedad del muro deberá probarlo de acuerdo con los principios generales que rigen el “onus probandi”.

Hay que pensar cuán difícil es conseguir un instrumento que exprese que la medianería se ha constituido, es más, en el común de los casos puede suceder que ese documento no haya existido nunca.

Esta situación da lugar a una fuente inagotable de litigios entre vecinos, dado que estos giran sobre la cuestión de prueba.

De allí que la ley, para facilitar la tarea del juez, ha establecido las presunciones, cuyo campo de aplicación ella misma fija.

Y estas presunciones, se basan en lo que sucede frecuentemente “presumptio sumitur ex eo quod plerumque fit” es decir: “en lo que ordinariamente acontece, en el curso regular y ordinario de las cosas”.

En efecto, ¿no es lógico presumir que en el supuesto del muro que divide dos edificios a que se refiere el artículo 2010 del Código Civil y Comercial, éste sea de propiedad de ambos vecinos?

No puede ser sino así, ante la circunstancia de que, si ese muro sirve a ambos colindantes, es probable que lo hayan construido ellos a costa común en el caso que los dos edificios hayan sido erigidos al mismo tiempo; o bien que habiéndolo construido el primero que edificó, el otro vecino lo adquirió posteriormente al apoyar su edificio.

Este último supuesto, coincide con el caso de exigir la medianería de una pared privativa, y correlativamente, con la obligación de efectuar el reembolso correspondiente (conf. Art. 2014 primera parte).

El artículo 2010 del Código Civil y Comercial, no ha hecho (al igual que el art. 2718 de Vélez Sársfield) sino sancionar como presunción tal probabilidad. Pero el artículo de acuerdo con las enseñanzas de Aubry et Rau nos dice que:

“ ..el muro lindero entre dos edificios de una altura mayor a tres metros se presume medianero desde esa altura hasta la línea común de elevación”.

Lo que quiere decir que la parte del muro que excede el edificio más bajo, colocándonos en el supuesto de dos edificios de altura desigual, se presume pertenecer al dueño del edificio más elevado.

Esta es la misma solución que propone el Código de Napoleón en su artículo 653, según el cual la presunción de medianería rige hasta “l`héberge”, es decir: hasta el punto común de elevación de ambos edificios.

La razón de esta disposición (art. 653 del Código Francés), ya la daba Berlier en el Consejo de Estado Francés y decía:

“hasta el punto en que los dos edificios de altura desigual puedan aprovechar el muro en común” (ver Fenet XI pág. 165).

Asimismo, Demolombe en su Curso del Código de Napoleón (Cours Code Napoleon) Tomo XI página 343 nos enseña acertadamente que:

“la pared que excede el edificio más bajo, deja ya de dividir edificios”.

Por consiguiente, la parte que excede esa altura común, debe presumirse que corresponde al dueño del edificio más alto y que el vecino no ha contribuido para su construcción.

3.2. Se trata de una presunción que admite prueba en contrario

El Código Civil y Comercial Argentino, luego de establecer la presunción apuntada en el artículo 2010, expresa en el 2013 que la misma puede caer en virtud de una prueba que demuestre lo contrario.

Esto quiere decir que la prueba tiene que acreditar que toda la pared es medianera comprendiendo la parte que excede del edificio más bajo, o que no existe medianería en ninguna porción de la altura.

Pero, a fin de establecer que la pared es privativa de uno de los vecinos, a pesar de dividir edificios, o que es medianera aún en lo que excede de la altura del edificio más bajo, es necesario proveer la prueba respectiva que haga caer dicha presunción, por medio de “instrumentos públicos o privados que contenga actos comunes a los dos titulares colindantes o sus antecesores” o “surgir de signos materiales inequívocos” (art. 2013 CCCN).

Por ello, el efecto de la presunción legal, es invertir la carga de la prueba:

Si una pared divide dos edificios el que alega la medianería no tiene que probar esa circunstancia de acuerdo con los principios que rigen la prueba (“Onus probandi incumbit ei qui dicit, no ei qui negat” Traduciendo: La carga de la prueba incumbe al que alega –actor-, no al que niega –demandado-).

En el caso, se invierte este principio, dado que la presunción legal lo ampara, pero esta presunción repetimos, admite prueba en contra.

Se trata entonces de una presunción “iuris tantum” y esa prueba debe únicamente comprender los medios que la ley permite, y que son “instrumentos públicos o privados que contengan actos comunes a los colindantes o sus antecesores” o bien surgir de “signos materiales inequívocos”, no permitiéndose por ejemplo la prueba testimonial.

3.3. El principio a tener en cuenta

En materia de presunciones legales, la idea general que debe tenerse presente es aquella que puede expresarse diciendo:

Hay lugar a presumir medianera la pared cuando el mutuo interés de ambos vecinos haga suponer que la han construido a costa común.

Este principio que puede concretarse en la máxima latina: “is fecit cui podest” se desprende de los motivos legales explicados y que pone de relieve toda la doctrina que ha sido informada en el punto anterior.

Esta es la idea que debe primar en la interpretación del texto legal que establece la presunción de medianería.

 Sin embargo nuestro primer codificador, y el nuevo Código Civil y Comercial que lo sigue (ver artículo 2719 del Código de Vélez y 2010 del CCCN), han establecido una norma contraria a dicho principio en el caso de paredes que dividen, de ambos lados, patios, jardines o quintas, siguiendo el criterio del artículo 4388 del Esbozo de Freitas.


Veremos los supuestos atinentes con las condiciones o requisitos que la ley exige para que funcione la presunción que establece.

Trataremos de explicar como ella se aplica sólo para los muros que dividen edificios hasta una determinada altura, y en cambio aquellos que no reúnen esa condición de dividir edificios quedan excluidos de la presunción legal.

4.1 Debe tratarse de un muro

Tanto el artículo 2718 de nuestro primer Código Civil como los artículos 2010 y 2013 de nuestro CCCN, establecen la presunción de medianería para “un muro”.

Por lo tanto, la presunción no rige para los objetos separativos que no constituyan un muro.

Pero ¿qué debe entenderse por muro?

La palabra “muro”, es otra expresión del lenguaje natural que adolece de “textura abierta”, es decir no hay un concepto preciso de ella, dado que existen criterios muy variados, que comprenden desde una simple división de tablas, como los que en sentido opuesto niegan que pueda considerarse muro el asentado en seco; esto es sin el material que une los ladrillos o la piedra para formar una mampostería compacta.

Si bien es cierto, que en nuestro derecho la ley no establece distinción de especie alguna, y nosotros no tendríamos por lo demás motivo alguno para formular dicha distinción (ubi lex non distinguit.. donde la ley no distingue no debemos hacerlo), no lo es menos que todo lo que se refiere a requisitos constructivos de muros, queda librado a las reglamentaciones municipales, y expedientes municipales, que son de características propias de cada región (art. 5 de la Constitución Nacional).

En definitiva, la presunción legal rige para todo objeto separativo que constituya un muro, ya sea se trate de mampostería de cal, piedra, ladrillo, unidos con mezcla – agua, arena, cemento y cal-, o bien como de muro en seco pero todo quedará reducido a la soberana apreciación del juez, que es quien determinará si estamos en presencia o no de una pared o muro.

Solo debemos agregar, que el principio director y rector del juez será el que se ha señalado: “el muro se presumirá pertenecer a ambos vecinos, cualesquiera sean sus condiciones constructivas, si se debe suponer que ambos vecinos lo han construido a costa común”, como sucede en el caso que estudiamos, es decir, cuando divide dos edificios.

4.2. El muro debe dividir dos edificios

Como hemos explicado, la presunción legal sólo rige en el caso que el muro divida dos edificios.

La palabra del lenguaje natural “edificio”, es otra que adolece de textura abierta, pero aquí debe interpretarse en forma amplia, y la presunción debe existir “cualquiera sea la naturaleza de los edificios separados por el muro medianero” (Baudry-Lacantinerie y Wahl, en su “Tratado Teórico Práctico di Diritto Civile; dei beni” Edic. F. Vallardi, Milán sin fecha).

Es lo que proyectaba Freitas en el inciso 2º del artículo 4385 de su “Esbozo” cuando establecía que la presunción de medianería de los muros que dividen edificios procede: “cualquiera sea el destino de los dos edificios”.

Por consiguiente, aún cuando uno de los dos edificios pertenezca al dominio público, rige la presunción dado que la ley no formula distinción alguna respecto del destino de los edificios.

Repetimos en el caso de no dividir edificios, no juegan las presunciones, esto es cuando de un lado existe un edificio y del otro un patio, jardín etcétera; o si de ambos lados existen patios, jardines etc.

A continuación estudiaremos cada uno de estos supuestos.

4.2.1 Muro que divide edificios de altura desigual

Aquí el artículo 2010 del Código Civil y Comercial establece dos presunciones:

La primera de ellas, establece que se presume medianero “hasta la línea común de elevación”, es decir donde termina el edificio menos elevado.

La segunda presunción considera que “A partir de esa altura se presume privativo del dueño del edificio más alto”, en otras palabras se presume que se trata de una porción de muro privativa, esto es que pertenece exclusivamente al dueño del edificio que excede en altura al del vecino.

4.2.2. Se aplica la presunción cualquiera sea la línea de intersección

En el caso de que el techo menos elevado no produzca con el muro una línea de intersección uniforme, sino más o menos irregular, esto es inclinada, la medianería de la pared debe presumirse siguiendo esta línea: es hasta la altura variable que implica esta intersección que el muro sirve para dividir edificios.

Demolombe (en su Curso del Código, de Napoleón Tomo XI, pág 344) acertadamente justifica este razonamiento diciendo:

“o es el propietario del edificio menos elevado el que ha construido primero; y entonces es claro que no ha elevado su muro más allá de su techo y que le ha dado, por el contrario, la misma dirección. O es el edificio superior más antiguo: y, en ese caso, es muy probable que el propietario del edificio inferior no adquirió la medianería del muro sino en las partes que le eran necesarias”.

4.2.3. Chimeneas del edificio más bajo

También se presenta la cuestión de decidir si se aplica la presunción legal en el supuesto de que las chimeneas y demás conductos del edificio menos elevado se adosen contra el edificio más alto.

La doctrina se encuentra dividida:

Para algunos (Ricci, Germano, Pacifici-Mazzoni, Ferrini y Ulvierinti) se trataría de una servidumbre de apoyo, y para otros (Demolombe, Duranton, Carpentier) considérase con acierto a nuestro juicio, que la presunción de medianería corresponde en la parte utilizada para esos conductos, dado que se trata en definitiva “de partes elevadas del edificio inferior” y así se está por consiguiente, dentro de los términos de la ley.Aplicándose la presunción sin distinguir si esos conductos se encuentran embutidos o solo adosados en la pared o muro.

4.2.4 Subsistencia de la presunción en caso de demolición de uno de los edificios

Es de doctrina en general, que si un muro presenta vestigios en el paramento exterior, de haber sido utilizado para un edificio debe presumirse ese muro común y en consecuencia es aplicable la regla del artículo 2010 del Código Civil y Comercial.

Pothier, decía con razón en su “Curso de Derecho Civil” Tomo IV, pág. 315 Nº20 que:

 “esos vestigios hacen presumir la medianería en la misma forma que lo harían los edificios si subsistiera el que se demolió o cayó por ruina, dado que no podrían existir esos vestigios si el muro no era común o si no se hubiese adquirido la medianería”.

Pero no sólo esos “vestigios” podrán demostrar que se trataba de un muro que dividía dos edificios, sino que si, por cualquier medio, se probase dicha circunstancia, el muro debía presumirse medianero.

Así la Cámara Civil de la Capital en J.A. Tomo 44, página 610, confirmó el fallo del señor Juez de Primera Instancia doctor González Iramaín quien examinaba el efecto de la demolición de las mismas fincas separadas por el muro. Al respecto decía el juez de la causa en su considerando 1º:

“Es indudable, de acuerdo con la presunción establecida en el artículo 2718 del Código Civil y en ausencia de una prueba eficaz que la desvirtúe, que el muro divisorio existente entre las fincas de que se trata, hasta antes de la reconstrucción de las mismas hechas por sus respectivos propietarios, debe tenerse como medianero”.

Demás está decir que el propietario del edificio que ha quedado erigido, puede usucapir el derecho real de condominio que le corresponde al dueño el edificio caído si transcurre el término de ley para que tenga lugar la prescripción adquisitiva, sin que este último haya reconstruido su edificio.

Se aplica al caso, la norma del actual artículo 1899 del Código Civil y Comercial primer párrafo:

“Prescripción adquisitiva larga. Si no existe justo título o buena fé el plazo es de veinte años”.

Pero en este caso, el propietario del edificio que ha quedado en pie, necesita demostrar una posesión exclusiva, conforme lo establece el artículo 1899 mencionado anteriormente durante veinte años.

Si pasado ese lapso temporal, el dueño del edificio caído quiere construir contra el muro, una vez adquirido el dominio exclusivo por el colindante por usucapión, deberá abonar la parte correspondiente, siguiendo las reglas del condominio por indivisión forzosa.


En varios casos la presunción de medianería no se aplica, esto se deduce de lo preceptuado por el artículo 2012 de nuestro Código Civil y Comercial cuyo antecedente normativo es el artículo 2719 de nuestra primera codificación civil.

En efecto, dice el 2012 del CCCN:

“Exclusión de las presunciones. Las presunciones de los artículos anteriores no se aplican cuando el muro separa patios, huertos y jardines de un edificios o a éstos entre sí”.

Pero ¿cuál fue la fuente de este precepto? Y del artículo 2719 de Vélez. A continuación explicaremos todo el asunto.

5.1. Fuente del artículo 2012

Ya vimos que el artículo 653 del Código de Napoleón sienta la presunción de medianería para aquellos muros que separan edificios, como nuestro artículo 2012 del CCCN, que se apoya en el antiguo 2719 de Vélez Sársfield, pero el artículo 653 francés, extiende esta presunción también a aquellos muros que separan patios o jardines.

En el derecho francés se ha discutido si la presunción corresponde no sólo en el caso de que el muro divida dos patios, dos jardines etc., en lo cual todos están de acuerdo, sino también si debe aplicarse en el supuesto que exista un edificio, por un lado, y un patio, jardín etc., por el otro.

Para este último supuesto parte de la doctrina considera que en caso donde el cerramiento es forzoso, la presunción debe establecerse hasta la altura obligatoria de construcción de las cercas.

Pothier, nos enseña que corresponde admitir la presunción en el supuesto de tratarse de un lugar de cerramiento, aunque no dividiese dos edificios, hasta la altura que las costumbres (de París art. 209 y de Orleans art. 236) establecían para las cercas.

A esta última corriente de opinión es a la que se refería Vélez cuando en la nota al artículo 2719 nos dice:

“algunos autores enseñan sin embargo, que en los lugares donde el cerramiento es forzoso, la pared del edificio contiguo a un patio o a un jardín debe presumirse medianera hasta la altura fijada para los muros de cerramiento”.

Aquí Vélez repite las palabras de Aubry et Rau, pero al legislar en el artículo 2719 antecesor del actual 2012 del CCCN, sienta una regla contraria a esos autores ya que estos consideran que debe presumirse medianero el muro que separa de ambos lados patios o quintas

En cambio, Vélez sólo aceptó la presunción de medianería cuando el muro divide edificios y no cuando divide patios, jardines, huertos etc., o cuando de un lado hay un edificio y de otro un patio, jardín, huerto etc.

Principio que pasó exactamente igual a nuestro actual Código Civil y Comercial, en nuestros artículos 2010 y 2012.

El maestro, Juan Antonio Bibiloni, en su “Anteproyecto de reformas al código civil argentino” Tomo III, página 306 con razón dijo:

“la disposición del artículo 2719, vigente, está fundada en una desinteligencia”.

En efecto, los autores que cita Vélez Sársfield, en la nota al artículo 2719, no dicen lo que se les atribuye, o sea, de que no se presume medianero el muro que divide patios o jardines.

Por el contrario, la doctrina francesa concuerda al respecto en considerar medianero ese muro de cerco y no puede ser de otro modo desde que el artículo 653 establece esa presunción en forma expresa.

Donde la duda surge, es cuando la pared por un lado pertenece a un edificio y por el otro linda con un patio o muro: y a esta situación es a la que se refieren Aubry et Rau en el párrafo que Vélez transcribió en la nota al 2719.

En sustancia, diremos que el artículo 2719 que pasó literalmente a los actuales 2010 y 2012, sientan una regla contraria a la que establece el artículo 653 del Código Civil Francés, que en parte sirvió de fuente a nuestro primer codificador (en su primera parte) importaría una interpretación equivocada de la doctrina de los autores mencionados en la nota al 2719, de ahí que Spota, se enrole en la postura de Bibiloni y considere que en cierto sentido es original de Vélez.

Pero, teniendo en cuenta el artículo 4388 del Esbozo de Freitas el sabio brasileño nos enseña diciendo que sólo admitía la presunción de medianería:

“...de paredes divisorias entre edificios y terrenos no edificados, o de muros entre terrenos no edificados, la medianería no se presume si no hubiese señales de la misma, según el uso de cada uno de los lugares”.

No creemos como Spota que el sentido de la segunda parte del artículo 2719 haya sido una cuestión particular u original de Vélez, es que nuestro primer codificador, tuvo en cuenta en la redacción de la misma a Freitas en forma casi textual, y tal cual ha sido tomada por el actual artículo 2012, siendo el artículo 4388 del Esbozo de Freitas su verdadera fuente.

5.2. El Anteproyecto Bibiloni y nuestra opinión. Crítica al actual Código Civil y Comercial

Bibiloni en su Anteproyecto de reforma, modifica el artículo 2719 de Vélez Sársfield, que pasó sin modificación en sustancia, a nuestros actuales 2010 y 2012 del Código Civil y Comercial.

Y considera que se presume la medianería hasta la prueba en contrario, por instrumentos públicos o privados, o por signos materiales de “las paredes divisorias de patios, jardines, quintas u otros espacios abiertos” (Bibiloni, Tomo II, pág. 306 artículo 21 inciso 2º).

Como podemos observar el maestro Bibiloni toma la regla del artículo 653 del Código Civil francés.

Se trata siempre del principio que domina esta materia, según el cual, cuando el interés común de los vecinos pueda hacer suponer que el muro se ha construido a costa común, debe presumirse medianero.

¿Y cómo no presumir medianero, hasta que una prueba demuestre lo contrario, de toda pared o muro que separa patios, jardines, huertos, quintas, si está construido en terreno de ambos vecinos?

Al decir que está construido en terreno de ambos vecinos, decimos “encaballado”, esto es, sobre la línea divisoria de los mismos; porque si así no fuera, la presunción de medianería ya no juega.

En este último sentido, Bibiloni en su artículo 22 de su Anteproyecto sentó la siguiente regla:

“La presunción de medianería no existe, cuando el muro o división se asienta exclusivamente en el terreno de una de las heredades y no sobre una y otra de las contiguas” (Anteproyecto Tomo III, pág. 306, artículo 22).

Este artículo proyectado, como lo hace notar Bibiloni, concuerda en parte con el artículo 2519 del Código Civil de Vélez, y nosotros ponemos de relieve que dicho principio –el establecido por Bibiloni- pasó exactamente igual al artículo 1945 tercer párrafo de nuestro actual Código Civil y Comercial.

En efecto, para resumir dice el artículo 1945 tercer párrafo del actual Código Civil y Comercial:

“Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie”.

Y en el cuarto párrafo dice:

“Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones, las hizo el dueño del inmueble, si no se prueba lo contrario”.

Entonces en esta norma se establece (excepto los derechos reales de propiedad horizontal y superficie), una afirmación y una presunción:

Por la primera afirmación, todas las construcciones, plantaciones y obras existentes en la superficie o en el interior de un terreno, pertenecen al dueño del inmueble.

Y con respecto al cuarto párrafo, la ley presume que todas las construcciones, plantaciones o siembras las ha realizado el propietario del terreno.

Por lo tanto, encuentro una incongruencia e inconsistencia normativa (un choque de normas), entre el artículo 1945 del CCCN, y el artículo 2012 del mismo cuerpo legal.

En efecto, para evitar principios legales contrarios, es decir establecer la presunción de propiedad exclusiva de la pared asentada en terreno de uno solo de los vecinos, el CCCN, prescribió que pertenece al dueño del inmueble.

Y aquella se presume medianera por el artículo 2010 del mismo cuerpo legal, si divide dos edificios hasta una altura de tres metros, debió incluir también la que divida patios o jardines.

Para nosotros la reforma proyectada por Bibiloni es un acierto, y ha sido tomada en parte por nuestro actual ordenamiento civil y comercial; pero el mismo ha dejado fuera del supuesto, la extensión de la presunción a patios, quintas huertos y jardines siguiendo a Freitas (art. 4388 del Esbozo), tal como lo hizo Vélez.

5.3. Paredes que dividan por un lado, un edificio y por otro, un patio, jardín, huerto o quinta

Este es un supuesto distinto.

En este caso, la regla del artículo 2010 del CCCN, esto es la presunción de medianería no se aplica.

En efecto, lo dispuesto en el artículo 2012 excluye todo tipo de presunción de medianería como hemos explicado. Y es de estricto cumplimiento.

Nuestra doctrina es conteste con ello, y no hay divergencia.

Así, nuestra jurisprudencia ha decidido en inteligente voto del doctor Centeno:

“De acuerdo con la doctrina sustentada por el artículo 2719 del Código Civil (hoy 2010 y 2012 del CCCN), cuando una pared divida un terreno edificado de otro que no lo está, la pared no se presume medianera, sino que se reputa pertenecer al dueño del predio edificado. La razón es sencilla: el propietario del terreno sin edificio sólo está obligado a concurrir a la construcción y conservación de un muro separativo de tres metros de altura y dieciocho pulgadas de espesor para cerramiento y división de las heredades contiguas, y como es razonable suponer que no construya una pared de mayor altitud y espesor, y por tanto de mayor valor que la que le es exigida, la ley presume que quien la ha costeado es el propietario del edificio, por ser el que la ha necesitado. Esta presunción legal es “iuris tantum” cede ante la prueba contraria que se produce con documentos públicos o privados o con signos materiales” (Cámara Nacional Civil dic.1897).

Esta cuestión, ya la notó Vélez y la explicó claramente en la nota al artículo 2719 de nuestra primera codificación y nos enseñó:

“Para refutar la opinión de estos autores (se refiere a Merlín, Toullier, Pardessus), bastará observar que ellos elevan a presunción legal una mera conjetura, cuya exactitud las más de las veces será cuestionable, pues que no es probable que el propietario de un patio o un jardín, simplemente obligado a concurrir a la construcción de un muro cualquiera de encerramiento, haya contribuido a los gastos de levantar una pared que desde su origen estaba dedicada a sostener un edificio” (la letra negrita es mía).

Otro ejemplo lo tenemos en la decisión de la Cámara Civil 1ª, en voto del doctor Lagos, al cual adhirieron los vocales Gigena, Salvat y Loza:

“La presunción de medianería se refiere al caso de muros que separan edificios, de donde se deduce lógicamente que esta no tiene rol alguno cuando de un lado existe un edificio y el fundo adyacente es de distinta naturaleza” (J.A. Tomo 25, pág. 121).

Como puede observarse por tratarse de paredes que separan un edificio de un terreno no edificado, la medianería no se presume: por consiguiente en ausencia de presunciones, quien la alegue, y pretenda la medianería, debe probar que le corresponde (doctrina de Freitas en su artículo 4388 del Esbozo, y nuestro 2012 del CCCN).

Como colofón de este punto, debe estimarse improbable que un vecino, obligado a contribuir a la erección de una cerca, haya contribuido a los gastos de levantar una pared que desde su origen estaba destinada a sostener un edificio.

A lo sumo, el que la construyó primero, habrá obligado al otro vecino a efectuar el reemblso de la pared de cerramiento forzoso, y, este último podrá acreditar ese hecho del reembolso con todos los medios de prueba admitidos por la ley, acreditando por prueba suficiente su medianería.

5.4. Paredes que separan espacios abiertos de ambos lados

El texto de la ley es claro, las presunciones no se aplican “cuando el muro separa patios, huertos y jardines de un edificio o a estos entre sí”.

Es decir la pared no se reputa medianera cuando divide un edificio de un patio, sino también cuando divide dos patios, o un patio de un lado y un jardín o huerto del otro, o dos jardines entre sí.

No obstante el texto legal, que proviene de Vélez Sársfield con fuente en Freitas, como hemos estudiado, la doctrina tuvo opiniones encontradas.

Veremos:

La mayoría, adoptó el texto legal, no haciendo jugar la presunción de medianería (Salvat, Machado, Segovia, Durrieu y otros).

La minoría, que consideraba que la pared que divide dos patios o dos jardines debía presumirse medianera, fue esbozada por Llerena.

LLERENA opina que deberá seguirse la regla general, presumiendo que la pared es medianera, existiendo justamente la presunción que se ha realizado a costa común teniendo el derecho de exigir la mitad de su valor. Por último hace méritos de la nota de Vélez al antiguo artículo 2719.

Es la opinión minoritaria, pero repetimos ¿cómo no considerarlo medianero, si la ley en las ciudades o arrabales, impone el cerramiento o clausura de los fundos a los vecinos?

Por todo eso es que la reforma que proyecta el maestro Bibiloni la consideramos a todas luces justa.

Esa reforma coincide con el modelo francés que presume la medianería tanto en ciudades como en la campaña de los muros y cerramientos en las condiciones que hemos estudiado.

Este pensamiento es de “lege ferenda” y la conveniencia de una reforma no importa, lo que sí importa, es que en una interpretación de la ley vigente, autorizar una distinción como la apuntada, el texto claro de la ley la rechaza.

En efecto, el artículo 2010 del CCCN es bien claro, en caso de paredes o muros a menos que se pruebe lo contrario, el muro lindero entre dos edificios de una altura mayor a los tres metros se presume medianero hasta la línea común de elevación.

En otras palabras la medianería se presume cuando las paredes dividen edificios hasta una altura de 3 metros.

5.5. Muro de sostenimiento

El muro de sostenimiento es aquel que construye el vecino cuyo terreno está situado en el fundo más elevado, a fin de que conteniendo éste, no se produzca un plano de fractura que haría derrumbar las tierras y construcciones hacia el terreno inferior.

Se lo ha definido como el que está destinado a evitar el desmoronamiento de la tierra, es decir, tiene la finalidad de contener la misma (ver Julio R. Castiñeiras, “Empuje de tierras y muros de sostenimiento” pág. 24. Buenos Aires y Madrid (1924).

La cuestión es saber aquí, si debe entenderse comprendido por extensión en el artículo 2010 del CCCN, presumiéndose la medianería del mismo, o bien si no juega dicha presunción que establece ese precepto legal.

En derecho francés, se atribuye la propiedad al dueño del fundo cuyas tierras sostiene el muro, si éste no pasa el nivel de ese fundo.

Pero si se eleva sobre dicho nivel, de modo que impida la vista hacia el fundo inferior, se trataría de un muro que sirve no sólo para contener las tierras, sino también de cerramiento, presumiéndose medianero.

En nuestro derecho, como hemos visto, la regla invariable será que no juega en ese caso la presunción de medianería establecida por el artículo 2010 del Código Civil y Comercial, ya sea que el muro sirva de sostenimiento en forma exclusiva o de cerramiento.

En cualquiera de esas dos hipótesis, para nuestra ley, no se trataría de un muro que divide edificios requisito indispensable para que la presunción de medianería exista.


Hacen notar con mucho acierto Aubry et Rau, (“Cours de droit francaise d´après la methode de Zachiarae, Tomo II, pág. 420”) que para resolver la cuestión si deben o no aplicarse las presunciones de medianería, hay que tener en cuenta no la disposición actual, sino las que poseían en la época en la que se construyó el muro.

Esta cuestión es tomada con acierto por el nuevo CCCN en su artículo 2011 que dice:

“Época de las construcciones. Las presunciones del art. 2010 se establecen a la fecha de construcción del muro y subsisten aunque se destruya total o parcialmente”.

De tal modo que un vecino puede acreditar por toda clase de medios, incluso por prueba testimonial, que un muro fue construido con anterioridad a la época que lo utilizó el otro vecino; en esa situación admitir la presunción del artículo 2010 del CCCN “es poner antes el efecto que la causa”.

Aubry et Rau, Baudry-Lacantinerie y Wahl, y además Salvat, nos hacen la salvedad de que si el estado de cosas hubiera subsistido el término necesario para que el vecino que no efectuó el reembolso a que está obligado haya adquirido por prescripción la medianería, ya no corresponde aplicar esta doctrina.

En efecto, en este caso, ante la prueba proveída por el que construyó el muro de que su vecino lo aprovechó posteriormente, éste no hace sino demostrar a su turno, que habría adquirido por prescripción el condominio sobre ese muro y, en su caso sobre el suelo.

La situación inversa también puede darse, es decir, un muro puede dividir de un lado un edificio y de otro no existir construcción apoyada sobre él, no presumiéndose la medianería en principio, pero el dueño del fundo donde no hay construcción puede demostrar que cuando se construyó la pared, ésta dividía edificios y que el suyo lo demolió o cayó por ruina.

En este caso, hasta por la existencia de vestigios que han quedado en el muro, de las antiguas construcciones, puede establecerse que era medianero, como hemos tenido la oportunidad de explicarlo.
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