sábado, 9 de septiembre de 2017

Poder – deber de evitar el abuso del derecho en el Código Civil y Comercial.Masciotra, Mario


Autor: Masciotra, Mario
Publicado en: LA LEY 06/09/2017, 06/09/2017, 1
Sumario: I. Antecedentes.— II. Una nueva óptica del abuso del derecho.— III. Regulación legal de la teoría del abuso del derecho.— IV. Abuso de posición dominante.— V. Conclusión.

Abstract: La consagración expresa del abuso del derecho en el Título Preliminar del nuevo Código, en su art. 10, le confiere una relevancia fundamental, en virtud de que la totalidad de las normas incorporadas gozan de una proyección integral sobre el ordenamiento jurídico al revestir el carácter de reglas interpretativas de primordial trascendencia para decidir la legalidad de relaciones y situaciones jurídicas.


  1. Antecedentes
La teoría del abuso del derecho, cuyo contenido o, mejor dicho, los criterios de caracterización se vienen discutiendo desde hace casi un siglo (1), nació —según Josserand, primer autor que la sistematizó— como una reacción contra el liberalismo individualista. Sostuvo que “En esta teoría los derechos, productos sociales, como el derecho objetivo mismo, encuentran su origen en la comunidad de la cual obtienen su espíritu y su finalidad; es para y es por ella que existen; cada uno de ellos tiene su razón de ser, su misión a cumplir, cada uno de ellos es dirigido hacia un fin y no atañe a su titular desviarlo del mismo; son elaborados por la sociedad y no la sociedad para ellos; su finalidad hállase fuera y por encima de ellos mismos: no son pues, absolutos sino relativos; deben ser ejercidos en el plano de la institución, conforme a su espíritu, sin que sigan una falsa dirección y su titular que hubiera, pues, no usado, sino abusado, vería su responsabilidad comprometida hacia la víctima de esa desviación culpable” (2).
Acertadamente Borda (3) puntualizó que “La observación del frecuente fenómeno del ejercicio de los derechos de un modo que resulta agraviante a la idea de justicia hizo nacer la teoría del abuso del derecho. Brevemente se la puede sintetizar así: de los derechos que las leyes conceden se puede hacer un uso regular, razonable; pero es ilegítimo el abuso” (4). Por ende, quien abusa del derecho actúa sin derecho.
La ley 17.711 (reforma Borda de 1968) identificada con dicha concepción y acogiendo la exigencia de la doctrina, los antecedentes de nuestro derecho positivo (5) y jurisprudenciales (6) y el latido de la sociedad, consagró normativamente el abuso del derecho al modificar el art. 1071 del Cód. Civil (7).
Desde su advenimiento al escenario jurídico, distintas posturas interpretativas tienden a fundamentar el contenido de la teoría del abuso del derecho, así encontramos: a) sistema subjetivo de la intención de perjudicar; b) sistema de la culpa; c) sistema de la falta de interés legítimo o utilidad; d) teoría objetiva de la ruptura del equilibrio de intereses; e) sistema funcionalista; f) sistema del ejercicio incompatible con la regla moral; g) criterios mixtos; h) libre apreciación judicial (8). En la doctrina nacional continúa el debate suscitado, y la jurisprudencia de nuestros tribunales en realidad ha utilizado en forma indistinta cualquiera de los criterios expuestos.
Lo importante y concreto es que la incorporación normativa del abuso del derecho en el Código velezano representó un valioso e importante avance en la búsqueda de relaciones jurídicas más equilibradas, equitativas y justas (9).
A fin de clarificar conceptualmente la teoría en desarrollo, cabe resaltar la importancia del fallo de la Corte Suprema al afirmar que es necesario distinguir entre el derecho y su ejercicio, ya que una cosa es que el derecho prescripto a favor de una de las partes sea abusivo y otra distinta es establecer que ese derecho fue ejercido en forma abusiva (10).
El criterio jurisprudencial de los tribunales fue enriqueciendo la conceptualización del abuso del derecho, mediante su aplicación en diversos institutos y en una multiplicidad de diversas situaciones jurídicas, decidiendo que el derecho había sido ejercitado en forma anormal, o con desviación del fin social o económico del derecho, en la ausencia del interés legítimo, real y serio o, en otros casos, al referirse a derechos ejercitados con malicia o mala fe (11).
  1. Una nueva óptica del abuso del derecho
La consagración expresa del abuso del derecho en el Título Preliminar del nuevo Código, en su art. 10, le confiere una relevancia fundamental, en virtud de que la totalidad de las normas incorporadas gozan de una proyección integral sobre el ordenamiento jurídico, al revestir el carácter de reglas interpretativas de primordial trascendencia para decidir la legalidad de relaciones y situaciones jurídicas.
De tal manera que el emplazamiento del instituto del abuso del derecho en calidad de principio general del ejercicio de los derechos —antiguo anhelo de la doctrina nacional (Llambías, Spota, entre otros)— y sin limitarlo tan sólo al ámbito contractual, como podía inferirse del art. 1198 —modificado por el art. 1º inc. 64 de la ley 17.711— del Cód. Civil derogado (12), implica una revalorización del principio de la buena fe —principio ético fundamental—, basamento liminar y vertebral de aquél, o bien, dicho de otra manera, la recepción de la teoría del abuso del derecho, importa garantizar la efectiva vigencia de los principios de moralidad, lealtad y buena fe, máxime teniendo en cuenta su consagración en el art. 9º (13), y ratificado en los arts. 729 (14), 961 (15) y 1067 (16).
Ello constituye una de las novedades más relevantes del nuevo cuerpo legal, al dotar —en opinión de Prieto Molinero— de una orientación moral concreta a la totalidad del ordenamiento (17), y otorga al juez un mayor margen de valoración, ya que en caso de duda y cuando resulten vulneradas las reglas de la buena fe, moral y buenas costumbres, considerará que existe abuso del derecho.
III. Regulación legal de la teoría del abuso del derecho
El primer párrafo del art. 10 es similar al art. 1071 —reformado por el art. 1º, inc. 54 de la ley 17.711— del Código Civil derogado, al prescribir que “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto”. La primera parte del según párrafo también es idéntica al aludido texto, que edicta: “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos”.
A continuación define qué debe entenderse por “ejercicio abusivo de los derechos”, en forma casi similar al mentado art. 1071, párrafo tercero: “Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.
El primer supuesto se diferencia del texto del derogado art. 1071, que aludía a “los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos”; ello está fundamentado en el firme propósito de evitar la contextualización histórica, posibilitando la interpretación evolutiva para juzgar si se ha efectuado un ejercicio irregular o abusivo del derecho de que se trate (18). El dispositivo abolido estaba dirigido a los fines del legislador, en vez de tener como objetivo los del derecho, tal como se lo plasma en el citado art. 10.
Por otra parte, la alusión a los “fines del ordenamiento jurídico” incluye no sólo los fines sociales, sino también los ambientales, dándose así cabida a la denominada función ambiental de los derechos subjetivos; y asimismo es coherente con las reglas de interpretación consagradas en el art. 2º (19).
En el segundo supuesto que señalamos, la referencia “a la buena fe, la moral y las buenas costumbres” claramente tienen un fundamento ético, razón por la cual son muy afines (20). La remisión a estos principios éticos ha sido ponderada e impugnada por igual en la doctrina nacional; y la jurisprudencia de nuestros tribunales ha acogido reiteradamente los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (21).
En definitiva, el art. 10 determina con claridad los criterios para individualizar la aplicación del instituto en desarrollo; y ello resulta de suma relevancia a fin de evitar que en aras de invocar la aludida teoría, los jueces desplacen valores jurídicos de similar jerarquía como el resguardo de la seguridad jurídica y la legalidad.
En el tercer párrafo impone al juez el poder-deber de:
  1. a) “ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva”. Estimamos trascendente la incorporación del supuesto de las denominadas “situaciones abusivas” que se configura cuando el abuso es el resultado del ejercicio de una pluralidad de derechos que, considerados aisladamente, podrían no ser calificados como tales, pero que analizados y contemplados en su conjunto generan una situación de abuso, que justifica la actividad jurisdiccional (22).
Esta potestad jurisdiccional se encuentra vinculada con el deber de prevención contemplado en el art. 1710 (23) y la acción preventiva prescripta en el art. 1711 (24), que edicta la tutela anticipada en dos alternativas diferenciadas, derivadas de la “urgencia”, por un lado, y la “evidencia”, por el otro, como factores determinantes de sus postulados (25).
La nómina de las prerrogativas ejercidas por los jueces desde antes de la sanción de la ley 17.711 hasta la fecha, fundamentadas en la aplicación del abuso del derecho, es enorme y sumamente variada (26), abarcando una pluralidad de ámbitos del derecho, que imposibilita señalar reglas generales.
  1. b) “si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”. En el primer caso, funciona en calidad de prohibición de innovar, pues, ante el peligro de mantener una determinada situación fáctica o jurídica, se ordena su retorno a la situación originaria al acto impugnado (art. 230, inc. 2º del Cód. Proc. Civ. y Com.) (27).
En el segundo caso, el autor será responsable de los daños y perjuicios, pues estamos frente a un acto ilícito, (28) y responderá de todos los daños, incluso el moral (arts. 1716 y 1738); y si hay pluralidad de culpables, la responsabilidad será solidaria (arts. 827 y 1751).
  1. Abuso de posición dominante
IV.1. Introducción
El nuevo ordenamiento fondal introduce en el abuso del ejercicio de los derechos como nueva situación jurídica el “abuso de posición dominante”, siempre que se trate en el ámbito del mercado. Así lo determina el art. 11: “Lo dispuesto en los arts. 9º y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales”.
Los autores del Código fundamentaron este dispositivo afirmando que el principio protectorio siempre presupone que alguien domina a otro, pero las reglas a través de las cuales se aplica dicho principio de política legislativa son diversas y cada una tiene su fundamento específico: buena fe, abuso del derecho, etc. Si se incluyera una norma que aluda sólo a la posición dominante, perderían sentido todas las demás y las absorbería, con importante perjuicio general del sistema y de su adaptabilidad, ignorándose la doctrina y jurisprudencia vigentes al respecto.
El abuso de posición dominante ha sido definido por Karl Larenz como la violación al principio vertebral de “respeto recíproco” (29). La realidad nos indica que en el sistema económico actual determinados sujetos dedicados a la producción y/o comercialización de bienes y/o servicios ejercen posición dominante en el mercado, situación legítima y amparada constitucionalmente en los arts. 14 y 17 de nuestra Ley Fundamental, por ende no se sanciona la posición dominante de una persona o empresa, sino el “abuso” de esa posición dominante (30). Aquéllos deben comportarse frente a consumidores y usuarios satisfaciendo el aludido principio liminar del “respeto recíproco”, que es una forma de respetar la dignidad humana, y consecuentemente deben cumplimentar debidamente las normas de nuestro ordenamiento jurídico, incluyendo pactos, tratados, convenciones internacionales, y especialmente el art. 42 de la Const. Nac. y los dispositivos de la ley 25.156 de Defensa de la Competencia (31) y ley 24.240 de Defensa del Consumidor, modificada por ley 26.361 (32).
La inclusión del abuso de posición dominante en el mercado ha tenido por finalidad conferir coherencia al sistema jurídico y complementar “las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales”, con el principio de buena fe consagrado en el art. 9º y el poder-deber de los jueces de evitar el abuso del derecho impuesto en el art. 10.
IV.2. El abuso de derecho y el abuso de posición dominante en el mercado
La vinculación señalada puede en un primer análisis llevarnos a considerar que el abuso de posición dominante debe ser concebido como una subespecie del abuso del derecho. No obstante existen ente ambos institutos notables diferencias, que han sido destacadas lúcidamente por Bergel y Paolantonio (33).
Según estos autores, más allá de la parcial coincidencia terminológica, se presentan como figuras independientes. Veamos: el abuso del derecho parte de la existencia de un derecho subjetivo, cuyo ejercicio viola un interés ajeno no tutelado por una norma específica; la colisión se genera por el ejercicio antifuncional o antisocial de un derecho subjetivo que perjudica el interés de un tercero. En el abuso de posición dominante en un mercado, el ejercicio antifuncional de un derecho se encuentra específicamente sancionado por una norma legal que protege el interés de los terceros concurrentes al mercado. Mientras que el abuso de derecho parte de una conducta legalmente permitida, el abuso de posición dominante parte de una conducta prohibida y sancionada por la ley. La diferencia medular nace de la fuente de la ilicitud, pues en el primer caso no existe un estándar determinado de ilicitud, mientras que en el segundo caso sí lo hay. Desde otra perspectiva, el abuso de posición dominante afecta un interés público de carácter general —la competencia y el buen funcionamiento del mercado—, mientras que el abuso del derecho tutela un interés privado: el del sujeto perjudicado por la conducta antifuncional. Por último, señalan Bergel y Paolantonio, el abuso del derecho presupone un daño actual y cierto, de modo tal que no procede el remedio si el daño alegado es escaso, eventual o hipotético, siendo diferente para el caso de abuso dominante, pues el daño no debe necesariamente haberse producido, bastando con la lesión potencial, razonablemente previsible, del bien jurídico tutelado.
No obstante las diferencias señaladas estimamos adecuado y relevante su incorporación en el Título Preliminar, por cuanto —reiteramos— otorga coherencia al sistema jurídico y complementa las disposiciones legales vigentes en la materia, ya que el art. 11 transcripto, además de identificar en forma genérica el abuso de posición dominante que se verifica entre personas físicas o jurídicas, sin referirse a comportamientos ciertos y determinados, incluye un supuesto específico que surge expresamente de la ley 25.156 de Defensa de la Competencia, pero además genera consecuencias por violación a la ley 24.240 de Defensa del Consumidor.
IV.3. Regulación emergente de la Ley de Defensa de la Competencia
La competencia es el mecanismo que posibilita que las empresas tengan oportunidades de progresar por sus propios méritos, por su eficiencia e innovación, y por la calidad de sus productos y servicios, donde los consumidores y usuarios tengan alternativas de elección en cuanto a calidad, precios y condiciones de adquisición o prestación. Cuando las empresas en lugar de competir acuerdan entre ellas (forman carteles) a fin de aumentar los precios, para repartirse mercados o para amañar licitaciones, los consumidores o usuarios y la economía en general terminan perjudicándose. Lo mismo sucede cuando las empresas tienen una posición dominante en el mercado y erigen barreras, para que otras empresas no puedan competir, o cuando incurren en prácticas que tienden a excluir a los competidores más débiles. Si la competencia se reduce o se elimina, los precios son más altos, disminuye y se resiente la calidad, los consumidores y usuarios pierden opciones, y la innovación desaparece.
La ley 25.156 en su art. 1º prohíbe y sanciona los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar un perjuicio para el interés económico general.
En los catorce incisos contenidos en su art. 2º se indica —mención que no es taxativa, sino simplemente enunciativa— las conductas que permiten —gozando de una amplia interpretación en cada caso— determinar su encuadramiento legal, es decir, generar (o derivarse en) el abuso de posición dominante.
A tenor del art. 3º, los sujetos activos involucrados en sus disposiciones son tanto las personas físicas como las jurídicas, privadas y públicas; y éstas últimas en sus diversas formas: sociedades de Estado, de economía mixta, empresas con participación estatal mayoritaria y las demás variantes existentes, es decir que el abuso de posición dominante puede provenir de una actividad individual o colectiva.
El art. 4º prescribe que: “A los efectos de esta ley, se entiende que una o más personas goza de posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o cuando, sin ser única, no está expuesta a una competencia sustancial o cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor participante en el mercado, en perjuicio de éstos”.
A fin de establecer la existencia de posición dominante en un mercado, deberán considerarse las siguientes circunstancias, que puntualiza el art. 5º: “a) El grado en que el bien o servicio de que se trate es sustituible por otros, ya sea de origen nacional como extranjero; las condiciones de tal sustitución y el tiempo requerido para la misma; b) El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos u oferentes o demandantes al mercado de que se trate; c) El grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formación de precios o restringir al abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder”.
La ley 25.156 en su art. 46 prevé las sanciones a las personas físicas o jurídicas que violan sus disposiciones contemplando el cese de los actos o conductas previstas en los caps. I y II, la remoción de sus efectos, multas, imponer el cumplimiento de condiciones tendientes a neutralizar los aspectos distorsivos sobre la competencia, imponer sanciones complementarias de inhabilitación para ejercer el comercio o solicitar al juez competente que las empresas infractoras sean disueltas, liquidadas, desconcentradas o divididas. Y en su parte final dicho dispositivo establece: “Sin perjuicio de las demás sanciones que pudieren corresponder”.
Observa Acosta que hasta la promulgación del art. 11 del Cód. Civ. y Com., aquélla era una disposición de índole penal-administrativa en blanco, pues remite a otra normativa que hasta ese momento era inexistente. A partir de la vigencia del nuevo Código se completa esa ausencia de regulación específica, es decir, “se verifica una consistencia intrasistemática sobre el instituto de abuso de posición dominante, que es un desarrollo del derecho público concurrencial, pero que por justificadas razones se transvasa al campo del derecho privado” (34).
IV.4. Bien jurídico que tutela el art. 11
La expresión “mercado” aludida en el art. 11 no debe ser tomada en un sentido técnico como un ámbito o lugar de concurrencia de la oferta y la demanda (35), por cuanto, tratándose de un código de derecho privado, su interpretación debe ser más amplia y flexible, ya que no siempre hay mercado donde hay circulación de bienes; y de hecho la situación monopólica lo elimina. En definitiva, la finalidad de la norma es salvaguardar el “buen mercado”, como concepto abstracto que tutela la Constitución Nacional en su art. 75, incs. 18 y 19, especialmente este último, cuando otorga al Congreso la atribución de legislar “lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores…”.
Sostiene Dalla Vía que estos dos dispositivos gozan de una verdadera connotación sobre qué mercado es el que la Constitución protege y deben relacionarse con el párrafo segundo del art. 42 de nuestra Carta Magna al imponer que “las autoridades proveerán… a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales…” (36).
El bien jurídico que tutela el art. 11 del Código fondal no es individual, sino de alcance general; se trata de cuidar el “buen mercado”, el “mercado transparente” y el derecho de existir del pequeño y mediano comerciante, productor, distribuidor o prestador de servicios. La finalidad es que los derechos subjetivos tengan límites respecto de los bienes colectivos, como ocurre con el desarrollo o consumo sustentable o la función ambiental de los derechos.
IV.5. Supuestos de abuso de posición dominante
En la inteligencia de interpretar en forma amplia y dilatada el art. 11 del nuevo digesto, en cuanto se refiere a los sujetos protegidos y el concepto de “mercado”, cabe determinar los supuestos que comprende dicha norma. En tal sentido, Lorenzetti ejemplificó el caso de las empresas que construyen y venden departamentos y, a la vez elaboran el reglamento de copropiedad y los adherentes quedan limitados en su libertad de contratar; como también en el caso de los inmuebles compartidos en cuanto se fijan pagos extra para el “dueño” cuando pretende utilizar su unidad en alta temporada, algo similar a lo que ocurre con relación a los clubes de campo y con los pagos que se establecen en los cementerios privados (37).
Por su parte, Acosta (38) propone algunas hipótesis para ilustrar esta particular normativa, partiendo de una posición dominante en el mercado: a) cuando una institución educativa única o monopólica dentro de una plaza o mercado determinado percibe aranceles excesivos aprovechándose y afectando el derecho a la educación y a la igualdad de oportunidades para quienes se encuentren imposibilitados de acceder a los cursos en atención a sus ingresos; b) quien obtiene información confidencial o investigaciones en desarrollo de otra empresa, inclusive de entes públicos, o bien recurriendo a contrataciones viciadas; c) quien impide la agremiación de los trabajadores o su sindicalización; d) quien crea las condiciones o el clima necesario para que, bajo pretexto del ejercicio de comercio, se degrade el medio ambiente; e) el agente o corredor inmobiliario que posee información privilegiada y la oculta a los compradores de un complejo edificio, como p. ej. que tiene conocimiento que el bien será sometido a expropiación; f) quien valiéndose de una posición de privilegio genera una manipulación de precio o cotizaciones en el mercado, sin perjuicio de incurrir en el delito previsto en el art. 300 del Cód. Penal. Incluye la conducta o actividad abusiva llevada a cabo desde el exterior pero que produce efectos dentro del territorio argentino, verbigracia, una empresa matriz respecto de su filial o asociada en territorio local (39).
Desde otra óptica, Ghersi, autor de relevantes aportes de valía en la materia, ha enunciado diferentes supuestos en los que corresponde aplicar la norma en tratamiento (40), tales como: a) situaciones de amordazamiento a través de cláusulas explícitas, implícitas o cruzadas (especialmente en las redes contractuales y/o contratos conexos, como la tarjeta de crédito; sistema de auto-ahorro, etc.) que producen limitaciones de derechos, facultades o actuaciones de los usuarios y consumidores, así, p. ej., al establecer procedimientos de impugnaciones o reclamos fatigosos e interminables (41); b) subordinar la totalidad de las prestaciones en las obras sociales y/o medicinas prepagas a trámites costosos en tiempo, cuando en realidad la mayoría de las prestaciones es de ejercicio directo sin esos trámites, verbigracia, las órdenes médicas de análisis simples o de remedios terapéuticos indispensables o de prótesis específicas por la condicionalidad de la patología o características del paciente; c) cláusulas en diversas partes del reglamento de las medicinas prepagas que, en principio, conceden determinados días de interacción y luego al ser transferido el paciente a terapia intensiva o intermedia se reducen los días, finalizando con una cuenta a pagar por internación, cuando esta situación es sin lugar a dudas parte esencial del derecho a la salud.
IV.6. Sanciones y reparación del daño
El art. 10 aplicable por imperio del art. 11 contempla expresamente que ante el “abuso de una posición dominante en el mercado” el juez tiene el poder-deber de ordenar las medidas necesarias tendientes a evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva; y, asimismo, si correspondiere procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.
Esta norma debe relacionarse directamente con los arts. 51, “inviolabilidad de la persona humana y respeto de su dignidad”; 1710, “deber de prevención del daño”; y 1716, “deber de reparar”. Frente a estos dispositivos debe destacarse que el abuso de posición dominante es un hecho notorio que no requiere prueba, que los sujetos que incurren en dicho ejercicio o situación jurídica tienen la obligación de prevención; y ante la violación a dichas obligaciones, deben aplicarse las sanciones previstas legalmente —arts. 46 a 50 de la ley 25.156 y arts. 47 y 49, ley 24.240, modificados por los arts. 21 y 22, respectivamente de la ley 26.361— (42), sin perjuicio de la acción resarcitoria por los daños y perjuicios causados (art. 51 ley 25.156).
La reparación de los daños debe ser integral, contemplando los ámbitos económico y extraeconómico, sus pertinentes rubros de daño emergente, lucro cesante y derecho de chance, contemplando la violación a la integridad física, sentimientos, personalidad y lógicas del razonamiento y espiritual (arts. 1738 a 1742), y considerando la presunción a favor del consumidor o usuario prescripto en el art. 3º y la carga de la prueba del art. 53, ambos de la ley 24.240.
Todo ello, sin perjuicio de la aplicación de los daños punitivos —art. 52 bis de la ley 24.240—, por cuanto es una forma de incentivar la participación social y de mejorar condiciones empresariales y de mercado, con el factor de atribución objetivo, graduando el monto, en función de la gravedad de la violación, la magnitud del sujeto involucrado, calidad del abuso, etc. (43); para lo cual los jueces, en caso de punición excesiva, gozan de facultades para “fijar prudencialmente su monto” (art. 1714) o “dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida” (art. 1715); ambos dispositivos actúan como contrapeso para evitar eventuales excesos en la aplicación y cuantificación de las sanciones disuasivas.
En este orden de ideas cabe destacar la macrosanción que la Comisión Europea, con fecha 27 de junio de 2017 (2424 millones de euros), impuso a Google por el abuso de posición dominante de su servicio de escaparate para las compras por Internet, llamado Google Shopping (44).
  1. Conclusión
Los arts. 10 y 11 del nuevo Código resultan trascendentes, máxime teniendo en cuenta su ubicación en el Título Preliminar, para concretar real y eficientemente el principio de la igualdad real incorporado expresamente en la reforma constitucional de 1994 y la efectivización de la constitucionalización de derecho privado —premisa liminar del ordenamiento fondal—; y permitirá mediante la participación activa de los magistrados que éstos ejerzan los poderes-deberes impuestos y conferidos por ese ordenamiento tendientes a la protección del débil jurídico con el fin de restablecer el equilibrio en el marco de las relaciones jurídicas, incluso más allá del ámbito contractual.
La potestad jurisdiccional que confiere el tercer párrafo del art. 10, aplicable al abuso de una posición dominante en el mercado, a tenor del art. 11, otorga sin lugar a dudas un amplio margen para la discrecionalidad interpretativa del juzgador. La razonabilidad y la mesura de la judicatura —sin menospreciar la ardua labor de los abogados, que son los primeros que analizan y encuadran jurídicamente las cuestiones litigiosas y revisten el carácter de “soldados desconocidos de la jurisprudencia”, al decir de Soto Nieto (45)— deberán primar, a fin de evitar los peligros de la amplia discrecionalidad judicial emergente de las normas en vigencia.
Al respecto cabe destacar que las atribuciones otorgadas por el legislador jamás son absolutas, pues además de ser arbitrario su exceso aumenta la imprevisión y la incertidumbre jurídica. La discrecionalidad siempre debe ser debidamente fundada y sujeta a control y sus límites son las garantías constitucionales, esto es, la igualdad de las partes, el derecho a ser oído y el proceso justo, que implican el respeto a los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, en la búsqueda de un equilibrio entre la seguridad y la equidad.
Es que en el juego de avance y contención de los poderes atribuidos a los magistrados, al derecho siempre lo definen los límites; y en materia de discrecionalidad judicial, el ejercicio de aquéllos no debe entenderse como facultades y prerrogativas, sino en términos de responsabilidad jurisdiccional.
(1) Como antecedente podemos citar un derecho equitativo de las relaciones y de los intereses utilizado por los magistrados romanos para corregir, integrar o suplir las lagunas del ius civile. FALCHI, Gian L., “Introducción a los Fundamentos del Derecho Europeo”, USAL-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, trad. Virginia Abelenda, p. 107.
(2) JOSSERAND, Louis, “De l’ esprit des droits et de leur relativité. Théorie dite de l’abus des droits”, París, 1939, 2ª ed., ps. 335 y ss., citado por CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A., “Derecho de las obligaciones”, Ed. Platense, La Plata, 1972, t. II, vol. 2, p. 917. Cabe recordar la discusión histórico-política suscitada entre Josserand y Ripert, en que éste afirmaba que el absolutismo del derecho individual no puede ser condenado, pues captura las ansias del individuo de ejercer libertad y gozarla, mientras que el primero tildado de “bolchevique” por poseer una concepción “materialista” del derecho postulaba que la manera de mantener la paz requería aprehender las pretensiones de los diferentes individuos para poder armonizarlas ente sí, y que ello necesariamente llevaba a introducir un límite en los derechos de aquéllos, cuando ellos eran inconsistentes con la finalidad que el sistema jurídico había previsto para el ejercicio del derecho. IANELLO, Pablo A., “El concepto de abuso del derecho en el Código Civil y Comercial”, LA LEY 03/03/2017.
(3) BORDA, Guillermo A., “La reforma del Código Civil. Abuso del derecho”, ED 29-723.
(4) El vocablo “abuso proviene del latín: abusus, siendo su significación: ab contra y usu uso; o sea que su sentido literal es “uso contrario” o mal uso” o, si se prefiere, “obrar excesivo o anormal”. ROCCA, Ival, “Abuso del derecho”, LA LEY 104-978, nro. II-3.
(5) El más importante es el del art. 35 de la derogada Constitución Nacional de 1949, que establecía: “Los derechos y garantías reconocidos por esta Constitución no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, pero tampoco amparan a ningún habitante de la Nación en perjuicio, detrimento o menoscabo de otro. Los abusos de esos derechos que perjudiquen a la comunidad o que lleven a cualquier forma de explotación del hombre por el hombre, configuran delitos que serán castigados por las leyes”.
(6) CS, 18/04/1956, JA 1956-III-366.
(7) “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.
(8) Para mayor ilustración consultar CAZEAUX, Pedro N. – TRIGO REPRESAS, Félix A., “Derecho de las obligaciones”, citada, t. II, vol. 2, ps. 921 a 927.
(9) Cabe recordar que Vélez Sarsfield al redactar el art. 1198 se apartó del antecedente del Código napoleónico, que en su art. 1134 in fine dispone que los contratos deben ser cumplidos de buena fe.
(10) CS, 04/08/1988, “Automóviles Saavedra SA c. Fiat Argentina SA”, LA LEY, 1989-B, 4.
(11) ALTERINI, Atilio A. – LÓPEZ CABANA, Roberto M., “El abuso del derecho. Estudio de Derecho comparado”, LA LEY, 1990-B, 1101.
(12) Su primer párrafo establecía: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”.
(13) “Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”.
(14) “Buena fe. Deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe”.
(15) Buena fe. Los contratos deben celebrarse interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”.
(16) “La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto”.
(17) PRIETO MOLINERO, Ramiro J., “El abuso del derecho y el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012”, RDP, año I, nro. 2, Infojus, p. 224.
(18) Fundamentos de la Comisión Redactora.
(19) “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados de los derechos humanos, los principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.
(20) Las concepciones éticas han sido receptadas por nuestra Carta Magna, así es que, la encontramos en el art. 19 haciendo alusión a la “moral pública”, en el art. 36 in fine, que ordena al parlamento la sanción de una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función, y en el art. 66, que contempla la causal de remoción de los legisladores por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación.
(21) Para mayor ilustración y con abundante jurisprudencia, ver: KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, en “Código Civil y leyes complementarias. Com., anot. y conc.”, dir. Augusto C. BELLUSCIO, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, t. 5, ps. 59-60.
(22) Conf. LORENZETTI, Ricardo L., “Las nuevas fronteras del abuso del derecho (situaciones jurídicas lesivas de libertades, tutela del mercado y amparo)”, LA LEY, 1995-E, 1013.
(23) Establece el deber general de prevenir un daño no justificado y de diligencia de actuar, esto es, obrar adoptando las conductas positivas tanto para evitarlo como para disminuir su magnitud o impedir su agravamiento.
(24) Cobija tanto la acción como la omisión, que hace previsible no sólo la producción del daño, sino también su continuidad, agravamiento, y esto cualquiera fuera el factor de atribución de responsabilidad.
(25) En la tutela de urgencia surge la posibilidad de un daño irreparable; y en la tutela de evidencia el peligro radica tan sólo en la normal incidencia negativa del tiempo. DE LÁZZARI, Eduardo N., “La ejecución provisoria de la sentencia como tutela de urgencia y evidencia”, LA LEY, 2013-F, 585. Dicho autor atribuye a CARBONE ser quien primeramente en la doctrina nacional aludió al “factor evidencia” en relación con la tutela anticipada. Ver Carbone, Carlos A., “La evidencia en la tutela anticipada y autosatisfactiva. Entronización y estabilización del despacho interino”, LA LEY Supl. Doctrina Judicial Procesal, 01/08/2013.
(26) Excelente sistematización y resumen encontramos en SALAS, Acdeel E., “Código Civil y leyes complementarias Anotados”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1971, t. I, 2ª ed. act., ps. 535 a 539 y t. 4-A, ps. 487 a 494.
(27) La prohibición de innovar puede ser directa o indirecta: la primera consolida la situación existente al tiempo de ser solicitada y tiene efecto cristalizador inmediato; la segunda pretende igual solución pero mediante la alteración de un estado de cosas existente, luego de lo cual y como consecuencia, se producirá la cristalización correspondiente. La prohibición indirecta admite a su vez dos modalidades: una innovativa impropia, si lo de que se trata es de regresar a algún estado preexistente; y otra innovativa propia, destinada a lograr un Estado nuevo, diverso de los preexistentes. RIVAS, Adolfo A., “Medidas cautelares”, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, ps. 361-362.
(28) En opinión de Ianello el deber de reparar no requiere ilicitud del acto o de la conducta. IANIELLO, Pablo A., pub. citada, LA LEY 03/03/2017.
(29) LARENZ, Karl, “Derecho Justo. Fundamentos de Ética Jurídica”, Ed. Civitas, Madrid, 1990, p. 55.
(30) En opinión de Ghersi la posición dominante en el mercado es imprescindible en la lógica del sistema de economía capitalista de acumulación privada, y absolutamente legítimo dentro del sistema jurídico, por lo que es relevante establecer la existencia de abuso de esa posición dominante. Siguiendo al maestro alemán Kart Larenz, éste menciona las herramientas que posee el derecho para acudir en la defensa del abusado y que son consecuencia del principio general de derecho del respeto recíproco; y alude a los principios de “proporcionalidad”, “las limitaciones de actuación del adherente y/o consumidor y/o usuario”, “limitaciones o renuncias anticipadas a derechos que son implícitos o de interpretación difusa a favor del adherente/consumidor y usuario”, “dependencia funcional”, “vulneración de la confianza” (art. 1067 Cód. Civ. y Com.) y “entrecruzamiento de cláusulas”. GHERSI, Carlos A., “El abuso de posición dominante”, LA LEY, 2016-B, 1161-1163.
(31) Sancionada el 25/08/1999, promulgada el 16/09/1999, publicada en BO 20/09/1999. El primer antecedente en la materia fue la ley 11.210 de 1923 impulsada por Juan B. Justo, derogada por ley 12.906 de 1947.
(32) Sancionada el 12/03/2008, promulgada parcialmente el 03/04/2008, publicada en BO 07/04/2008.
(33) BERGEL, Salvador D. – PAOLANTONIO, Martín E., “Abuso de posición dominante y abuso de derecho”, RDPyC, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998, nro. 16, ps. 9-20.
(34) ACOSTA, Miguel A., “Abuso de posición dominante en el Código Civil y Comercial”, RCCC, Ed. La Ley, año III, nro. 2, marzo 2017, p. 80.
(35) Particularidades, características y funcionamiento del mercado han sido explicitadas con suma solvencia y rigurosidad por WEINGARTEN, Celia – GHERSI, Carlos A. (directores) en “Manual de Contratos Civil – Comercial y de Consumo conforme al Código Civil y Comercial”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, 3ª ed.
(36) DALLA VÍA, Alberto R., “Derecho Constitucional Económico”, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, 2ª ed., ps. 548 y 549.
(37) LORENZETTI, Ricardo L., “Nuevas fronteras del abuso del derecho”, LA LEY, 1995-E, 593.
(38) ACOSTA, Miguel A., “Abuso de posición dominante…”, pub. citada, ps. 82-83.
(39) El art. 4º del Tratado de Asunción en el marco del Mercosur obliga a las naciones integrantes a unificar sus políticas nacionales y a elaborar normas comunes sobre competencia comercial. En tal sentido, a fin de armonizar estas políticas sobre competitividad, se dictó la decisión 21 del año 1994 del Consejo del Mercado Común, en cuyo cap. II, Segunda Sección, art. 4º del Anexo, se establece “Queda igualmente prohibido que uno o más agentes económicos abusen de una posición dominante, en todo o en parte sustancial del Mercosur… El abuso de posición podrá constar entre otras conductas (y describe un catálogo de conductas reprochables)…”. Ibídem.
(40) GHERSI, Carlos A., “El abuso de posición dominante”, pub. citada, p. 1162.
(41) Los casos de seguro en una tarjeta de crédito del cual el usuario no recibe nunca la póliza e incluso desconoce hasta la compañía que lo otorga, con lo cual le impide actuar; o las fábricas o concesionarias de automotores que obligan a realizar los services oficiales bajo la amenaza de negarle la garantía o cobertura del seguro en compra con prenda, etc., íbídem, p. 1162.
(42) Las sanciones deben ser efectivizadas a pedido de parte o de oficio, pues se trata de la aplicación de leyes de orden público y de tratados, pactos y convenciones internacionales en los cuales están en juego los principios de progresividad y no regresividad.
(43) GHERSI, Carlos A., “El abuso de posición dominante”, publicación citada, p. 1164.
(44) Se trata de una sección que aparece en la posición superior del buscador cada vez que un usuario realiza una consulta sobre un producto que esté a la venta. P. ej., si en la caja para búsqueda de Google se escribe “vestido rojo” o “tableta de 10 pulgadas”, Google ofrece, por encima de los resultados más relevantes de su algoritmo, un escaparate virtual de productos enlazados a sus respectivas tiendas, con un formato enriquecido en forma de tarjeta con imágenes más atractivas en sus precios. Entiende la Comisión Europea que Google aprovecha su poder para situar los productos de su elección por encima de las páginas de comercio de sus competidores y según lo que le pagan los anunciantes. La empresa sancionada es el buscador más utilizado en Europa con más del 90% de cuota de uso en la mayoría de los países, y según aquélla ha abusado de su posición dominante; porque en un buscador la posición para un vendedor es clave. En ordenadores, apunta la sanción, la primera página de resultados recibe el 95% de los clics y el primer resultado, el 35% y en los dispositivos móviles el efecto resulta más pronunciado debido a que la pantalla es mucho más pequeña. Diario El País, Madrid, 28/06/2017, p. 34.
(45) Citado por MORELLO, Augusto M., SOSA, Gualberto L. – BERIZONCE, Roberto O., en la dedicatoria del “Cód. Proc. en lo Civ. y Com. de la Pcia. de Bs. As. y de la Nación”, Ed. Platense-Abeledo Perrot, La Plata, 1996, t. I, 2ª ed.
recuperado de:http://thomsonreuterslatam.com/2017/09/poder-deber-de-evitar-el-abuso-del-derecho-en-el-codigo-civil-y-comercial/

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