sábado, 2 de septiembre de 2017

El derecho real de superficie. Un hito en el financiamiento de la actividad productiva Autor: Gómez de la Lastra, Manuel C.

Título: El derecho real de superficie. Un hito en el financiamiento de la actividad productiva
Autor: Gómez de la Lastra, Manuel C.
Publicado en: LA LEY 01/09/2017, 01/09/2017, 1
Cita Online: AR/DOC/2283/2017
Sumario: I. El derecho real de superficie y el Código Civil y Comercial.— II. El Banco Central de la República
Argentina.— III. Conclusiones.
Ahora, podría ser más conveniente constituir el derecho real de superficie, sinérgicamente con el instituto
del fideicomiso, lo que permitiría, con mayors certezas, garantizar los intereses de las partes: superficiario,
superficiante y entidad financiera, puntualmente en desarrollos como los forestales. Esto así, dado que el
crecimiento de las especies arbóreas se produce en plazos mayores que los comunes, entre 10 a 80 años
aproximadamente y según la especie, para que el árbol se encuentre en condiciones de ser comercializado.
I. El Derecho Real de superficie y el Código Civil y Comercial
I.1. Concepto
La autoridad monetaria ha dictado una nueva norma reglamentaria, en cuanto a la garantía que una entidad
financiera prestamista puede requerir de un productor agropecuario que, por lo novedosa y en un mercado
tradicionalmente conservador, puede considerarse como un giro copernicano en la materia.
Previamente corresponde traer a colación lo previsto en el nuevo Código, donde se define al derecho real de
superficie.
Art. 2114.— El derecho de superficie es un derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble
ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar,
forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las
modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente para su constitución y dentro
de lo previsto en este título y las leyes especiales.
En tal virtud aparece una nueva relación jurídica donde existirán dos partes, el titular del dominio o dueño
del terreno o inmueble, a quien la doctrina denomina superficiante y el llamado superficiario.
El superficiante es quien constituye el derecho de superficie, a favor del superficiario. A su vez, este último
está facultado a efectuar construcciones, plantaciones o forestaciones sobre dicho inmueble (1).
Los aspectos sobresalientes del concepto legal reseñado son los siguientes: la incorporación del derecho de
superficie con jerarquía de derecho real; asimismo, se establece como primer objeto una cosa inmueble que debe
ser ajena; al titular del derecho de superficie (superficiario) se le otorgan las facultades de uso, goce y
disposición material y jurídica para el ejercicio de los derechos de plantar, forestar o construir; asimismo, se
determina un segundo objeto, consistente en lo plantado, forestado o construido en el inmueble ajeno, ocupando
el terreno, el vuelo o el subsuelo, que puede originar un derecho real sobre cosa propia o sobre cosa ajena, con
arreglo a lo que se estipule en el acto constitutivo; estableciéndose un plazo máximo de duración y se lo debe
constituir por título suficiente (2).
Lo más destacable es justamente la ampliación del ámbito de aplicación de este derecho real. Ya que, si bien
estaba incorporado al orden jurídico local, a través de la ley 25.509 (pionera en la materia), se limitaba su
aplicación puramente a lo forestal, excluyendo otro tipo de negocios jurídicos. En la actualidad hay diversas
variantes que la norma admite, ampliando el espectro de sus posibilidades operativas al plantar, forestar y
construir.
Dado lo vasto de los términos utilizados, ya sea el de "forestación" como el de "plantaciones", se aclara y
amplía el campo de aplicación previsto en la ley 25.509 para el derecho real de superficie forestal, alcanzando a
todas las actividades realizables sobre una tierra apta a esos efectos, disponiéndose así, junto al fideicomiso de
garantía, de un instrumento más seguro y efectivo, que el de los arrendamientos o aparcerías rurales (3).
Del concepto legal surge la estructura de un derecho que, además de reconocer sus diferentes objetivos o
destinos (plantar, forestar, construir), se puede constituir abarcando el subsuelo, el rasante, y el vuelo del
inmueble involucrado. Asimismo admite que de la constitución del derecho sobre inmueble ajeno se pueda
generar un derecho real sobre cosa propia —la plantación, la masa arbórea, lo construido—, lo que no obsta a la
constitución originaria y autónoma de este último, cuando tales objetos ya existan sobre el inmueble o su
transferencia en propiedad —con arreglo a lo que establecen las normas de aplicación— (4).
Sin embargo no quedan claras las razones que justifican plazos de vigencia tan dispares, de setenta [70] años
para las "construcciones" y de cincuenta [50] años para las "forestaciones y plantaciones", como así también el
fundamento por el cual dichos lapsos no sean prorrogables, al menos por un período similar en cada caso,
Documento
© Thomson Reuters Información Legal 1
cuando lo lógico hubiera sido, dada la naturaleza económico-productiva de ambas actividades, previa consulta
con los potenciales usuarios, prever un solo período para ambas situaciones, renovable por una única vez (5).
I.2. Modalidades
El nuevo Código establece las dos modalidades que puede adoptar este derecho: por un lado la facultad de
realizar construcciones, plantaciones o forestaciones; y, por el otro, la facultad de hacerse de lo ya construido,
plantado o forestado.
De esta manera, en la primera modalidad la ley le otorga al titular del derecho de superficie (superficiario) la
facultad de llevar a cabo construcciones, plantaciones o forestaciones ocupando, a tal efecto, la rasante, el vuelo
y el subsuelo del inmueble que le pertenece al propietario, lo que determina la constitución del derecho sobre
inmueble ajeno cuya utilidad se ha desmembrado. En consecuencia, el dominio del propietario queda
imperfeccionado por la constitución del derecho de superficie (6).
Por esa actividad que el superficiario despliegue sobre el inmueble se producirán cultivos, masas arbóreas o
edificios, sobre o bajo la superficie del inmueble, los que le pertenecerán como derecho real sobre cosa propia.
La existencia en el inmueble de plantaciones, bosques o construcciones pertenecientes a su propietario permite
que éste constituya derecho de superficie sobre su predio transfiriéndole la propiedad de tales objetos (7).
Sin perjuicio de ello, este derecho no es necesario constituirlo en la totalidad del terreno del titular del
dominio, sino sólo sobre una parte excluyendo, p. ej., alguna construcción ya realizada. En este sentido la
normativa vigente permite que el derecho se constituya total o parcialmente (8).
En una segunda modalidad es donde se establece que puede constituirse el derecho sobre plantaciones,
forestaciones o construcciones ya existentes, atribuyendo al superficiario su propiedad. Al respecto la norma
dispone que en ambas modalidades el derecho del superficiario coexiste con la propiedad separada del titular del
suelo. Al constituirse la superficie se desdobla por un lado la propiedad de éste —que permanece en cabeza del
constituyente, quien quedará con un dominio imperfecto o desmembrado o nuda propiedad— y por el otro la
propiedad de lo construido o plantado —que pasa a ser propiedad del superficiario en carácter de "propiedad
superficiaria"—. En este supuesto la superficie nace como derecho real sobre cosa propia, pues recae sobre la
construcción o plantación que ya existe y que pasa a ser propiedad del superficiario, en forma separada de la
propiedad del suelo, originándose así directamente la propiedad superficiaria, cuyo uso, goce y disposición
corresponde al superficiario, aunque temporariamente (9).
I.3. El superficiario y sus particularidades
Respecto de los sujetos que pueden constituir este derecho, no sólo serán los propietarios, sino también
aquellos titulares de otros derechos reales como el condominio y la propiedad horizontal.
De la lectura completa de la normativa correspondiente se desprende que el superficiario se comporta con
total libertad y como un verdadero propietario de la superficie.
Su única limitación será la de no realizar un ejercicio abusivo de su derecho. En este sentido, como
principio, su ejercicio debe hacerlo en forma racional, de modo de no degradar el inmueble ni alterar su destino,
conducta que le resultará particularmente exigible en las últimas etapas, cuando se avecine la extinción de la
superficie, ya que el propietario puede aspirar a continuar la explotación (10).
Como consecuencia de la extinción de la superficie, el nudo propietario hace suyo lo construido o plantado
libre de los derechos reales o personales, impuestos por el superficiario (11).
Respecto de la constitución de derechos personales, va de suyo que el superficiario tiene amplias facultades
para constituir derechos personales como locación, comodato, etc., por el plazo de su derecho.
Asimismo, entre las garantías que ofrece esta figura, a la finalización del derecho real de superficie y dado el
caso, el titular del suelo o inmueble habrá, dado el caso, de indemnizar al superficiario.
II. El Banco Central de la República Argentina
Con fecha 10 de agosto de 2017, el Directorio del Banco Central de la República Argentina ha comunicado
que "...aprobó la incorporación del 'derecho de superficie' como garantía bancaria. La medida mejorará las
condiciones de acceso al crédito bancario de muchos productores agropecuarios y de otros sectores que poseen
un derecho de explotación sobre un terreno sin ser sus dueños".
Posteriormente, dicha decisión se ha plasmado en la Comunicación "A" 6297 del 11/08/2017 que, en la
Sección Garantías, incluye taxativamente a "derechos de superficie", como así también "...los inmuebles y/o
derechos de superficie sobre los que se haya constituido una propiedad fiduciaria, en la medida que la entidad
financiera prestamista tenga asignada —en el contrato de fideicomiso— la mejor prelación de cobro respecto
Documento
© Thomson Reuters Información Legal 2
del resto de los acreedores, cualquiera sea la modalidad por la que se otorgue esa preferencia de cobro...
emprendedores que no cuenten con inmuebles propios podrán llevar adelante proyectos de inversión mediante
financiamiento bancario, ofreciendo como garantía el flujo de fondos de la explotación comercial".
Ello no obstante, no queda clara la suerte que correrían proyectos de inversión, con orientación no comercial
o que tienen fines altruistas o destinados al bienestar general de la población, como el que desarrolla el
Conservation Land Trust (12).
Indudablemente que, pese a la particular redacción, desde el punto de vista económico general se abre un
amplio abanico de posibilidades para la inversión productiva.
A partir de ahora, ya no será imprescindible adquirir la tierra para efectuar determinados emprendimientos,
posibilidad que puede, además, encontrar obstáculos en las previsiones de la denominada Ley de Tierra Rurales,
que acota la concurrencia de inversores extranjeros para la compra de dicho tipo de inmuebles.
Asimismo, algunos proyectos forestales, al momento de su constitución, suelen contemplar el arrendamiento
de la tierra, a los fines del desarrollo de la actividad.
Ahora, y a luz de lo dicho, podría ser más conveniente constituir el derecho real de superficie,
sinérgicamente con el instituto del fideicomiso, lo que permitiría, con mayores certezas, garantizar los intereses
de las partes: superficiario, superficiante y entidad financiera, puntualmente en desarrollos como los forestales.
Esto así, dado que el crecimiento de las especies arbóreas se produce en plazos mayores que los comunes,
entre 10 a 80 años aproximadamente y según la especie, para que el árbol se encuentre en condiciones de ser
comercializado.
En este sentido, teniendo en cuenta que para el desarrollo de los negocios forestales se estimaba necesario el
"arriendo" de la tierra, desde que se cuenta con el derecho real de superficie, esto podría haberse prácticamente
superado, siendo sumamente útil la concatenación entre las figuras de la superficie y la del fideicomiso, para
llevar a cabo de este tipo de negocios.
Hasta la sanción de la ley 25.509, la situación de los forestadores era complicada, pues debían adquirir el
inmueble sobre el cual realizarían las plantaciones, para lo que, en el primer caso, era necesario inmovilizar una
cantidad significativa de capital, hasta tanto la inversión diera sus frutos, o arrendar los campos sobre los cuales
forestarían, debiendo no sólo realizar grandes inversiones, sino que encontrarse además, en el caso,
imposibilitados de gravarlos por ser dichas plantaciones accesorias al inmueble principal, del cual no era
propietarios (principio de accesión). A partir de aquella norma, en cambio, este principio se encuentra suprimido
y se puede desmembrar fácilmente la propiedad del terreno y la de las plantas.
De esta forma se daría fluidez a los negocios forestales, con su efecto multiplicador en la economía en
general y en el empleo genuino, en particular, ya que las plantaciones integrarán el patrimonio del superficiario
y ninguna injerencia tendrán los herederos ni acreedores en general del inmueble afectado al nuevo derecho real,
dado que existirá una anotación propia e individual en el Registro de la Propiedad Inmueble, correspondiente a
la jurisdicción donde aquellas se levanten (13).
En los negocios forestales que tienden a ser, por definición, a largo plazo: esto resulta una interesante
alternativa de inversión, en un contexto local caracterizado por la inestabilidad. Asimismo, cuenta a su favor
con que la renta biológica (crecimiento de las plantas) está disociada de la economía en general y de la política
en particular (14).
III. Conclusiones
La inversión productiva en la economía real se plantea como un escenario de absoluta necesidad en los
tiempos que corren, donde cada vez se torna más imprescindible la concurrencia de quienes tengan el diferencial
de la profesionalidad en el manejo de los negocios productivos, alejados de lo meramente financiero, campo
éste que se debate en una crisis aparentemente y sin un horizonte de solución en el corto plazo (15). Para ello se
necesita tanto de la técnica del pensamiento complejo, como del concurso de personas capaces de brindar, al
decir de Robert Reich, en su obra "El Trabajos de las Naciones", un servicio analítico simbólico.
Frente a los nuevos desafíos deberán elaborarse nuevas estrategias para encarar lo imprevisible, lo aleatorio
y lo cualitativo, especialmente cuando se trate de pensar más allá del corto plazo, reconociendo la necesidad de
distinguir con precisión los elementos existentes en cada situación determinada.
Es por ello que se estima que el derecho de superficie y el fideicomiso, se integrarán, complementariamente,
en todos los negocios de posible realización.
Como ya quedara dicho, ello dependerá de las finalidades de los distintos emprendimientos que se encaren y
las necesidades de cada uno de ellos.
Documento
© Thomson Reuters Información Legal 3
(1) BALÁN, Osvaldo, "El nuevo derecho de superficie y su tratamiento impositivo", La Ley Práctica
Profesional 2015-248, 29/10/2015, Cita Online: AR/DOC/3443/2015.
(2) CARAMELO, Gustavo - Sebastián PICASSO - Marisa HERRERA, "Código Civil y Comercial de la
Nación comentado", Gustavo CARAMELO, Ed. Infojus, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, 1ª ed., ps.
227/229.
(3) GÓMEZ DE LA LASTRA, Manuel C., "La superficie forestal, el Proyecto de Código Civil y la Ley de
Tierras Rurales", LA LEY 25/01/2013, Cita Online: AR/DOC/5477/2012.
(4) CARAMELO, Gustavo - Sebastián PICASSO - Marisa HERRERA, ob. cit.
(5) GÓMEZ DE LA LASTRA, Manuel C., ob. cit.
(6) CARAMELO, Gustavo - Sebastián PICASSO - Marisa HERRERA, ob. cit.
(7) Ibídem.
(8) BALÁN, Osvaldo, ob. cit.
(9) MARIANI de VIDAL, Marina - ABELLA, Adriana N., "Derecho real de superficie en el Código Civil y
Comercial", LA LEY 2016-A, 1117, AR/DOC/507/2016.
(10) Ibídem.
(11) Ibídem.
(12) TOMPKINS, Kris, "La Nación Emprende", agosto 2017, p. 4.
(13) GOTLIB, Gabriel y otros, "Tratado de Fideicomiso: parte especial", Ed. La Ley, Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, 2013, 1ª ed., ps. 146/147.
(14) Ibídem.
(15) Ibídem.
Documento
©

No hay comentarios.: