miércoles, 13 de septiembre de 2017

Carlos Enrique Arenillas EL CONTRATO DE LEASING EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAl

DOCTRINA CIVIL | COMERCIAL

EL CONTRATO DE LEASING EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAl

REFERENCIA: Basado  en el comentario de dicho contrato en el Código Comentado de Infojus, del autor referenciado. www.saij.gob.ar/docs-f/codigo.../CCyC_TOMO_3_FINAL_completo_digital.pdf

            Una de las novedades singulares, en materia contractual, del Código Civil y Comercial es la incorporación del contrato de leasing (arts. 1227 a 1250). Este contrato ya tenía condiciones de tipicidad en la ley 25.248 (y anteriormente en la ley 24.441), pero ello no disminuye la importancia de su ubicación privilegiada en el CCYC, que brinda certidumbre respecto de su núcleo duro de caracteres generales.
           El Código define el contrato de leasing como un convenio en función del cual el dador, con la finalidad de otorgar financiamiento, entrega la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere al tomador una opción de compra.
           El leasing es un verdadero método de financiación sumamente ventajoso para las empresas, en especial para las pequeñas y medianas empresas, que permite adquirir activos fijos (bienes que la empresa necesita) sin compromiso de capital inicial (por falta de liquidez o uso alternativo del capital con mayor beneficio). De esta manera el empresario puede destinar los recursos que hubiera destinado a la adquisición de equipos y maquinarias, para el desarrollo de otras actividades, lo que permite no solo la diversificación, sino el uso racional de los fondos líquidos de la empresa.
           Permite la sustitución y renovación de equipos, maquinarias, instalaciones y programas. Es el medio más apto y económico para adaptar la estructura de la empresa a las innovaciones derivadas del avance tecnológico, constituyendo una interesante herramienta de fomento de la inversión productiva, contribuyendo al desarrollo general de la economía.
           Una de las herramientas con las que cuentan las pymes para poder mejorar su productividad y pensar en el largo plazo es, sin dudas, el leasing. Esta herramienta les permite mantenerse actualizados tecnológicamente en una sociedad de empresas cada vez más competitivas.
           Según la Asociación de Leasing de Argentina, la cartera de contratos de esta herramienta, a junio de 2017, era de $ 19.300 millones, con un aumento sostenido en el tiempo, y el 60 % correspondía a pymes, que son las principales tomadoras, ya que permiten financiar el 100% del bien (cfr. www.leasingdeargentina.com.ar/estadisticas-junio-2017).
           El leasing es un contrato nominado, típico, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, formal, de duración, de empresa o de consumo, que puede ser, incluso, celebrado por adhesión. Es un contrato de naturaleza propia y autónoma que no puede asimilarse a ningún contrato tradicional.
           Su objeto, según la regla contenida en el art. 1228 es amplio, comprendiendo las cosas muebles registrables o no, los inmuebles, los bienes inmateriales (marcas, patentes o modelos industriales) y los bienes tecnológicos (licencia de software según la ley de promoción de la industria del software, 25.922) de propiedad del dador o sobre aquellos que tenga la facultad de dar en leasing. Deben ser siempre cosas individualizadas que permitan su posterior registración.
           Así, el leasing puede perfeccionarse sobre cosas inmuebles o muebles, incluyéndose, a fin de consagrar su amplitud, los derechos de propiedad industrial e intelectual (marcas, patentes o modelos industriales), así como el software.
           Respecto del canon que el tomador debe pagar, este puede ser definido como el importe periódico que el tomador debe abonar al dador como contraprestación por el uso y goce de la cosa, durante el plazo de utilización del bien. Es una suma de dinero pactada por las partes. Constituye un elemento tipificante del contrato, ya que al ser oneroso necesariamente tiene un precio. Las partes tienen completa libertad para convenir el monto del canon admitiéndose diversos métodos. En general el canon se integra con diversos rubros como: a.) Valor locativo; b.) Valor de amortización; c.) Costo financiero; d,) Los riesgos inherentes a la conservación del bien y e.) Gastos administrativos y servicios. Debe ser cierto y determinado en dinero y se distingue –por la pluralidad de rubros que intervienen- de un mero alquiler, propio del contrato de locación.
          La periodicidad del canon también admite un criterio legal flexible, librado a la autonomía de la voluntad de las partes, pudiendo pactar cuotas iguales o escalonadas en forma creciente, decreciente o alternada, mensual, bimestral o trimestral y todas aquellas opciones que no desnaturalicen el contrato (cfr. art. 1229).
          Otro de sus elementos tipificantes que permite distinguirlo de la locación es la existencia de una opción de compra del bien para el tomador. Es un valor residual que debe pagar el tomador para el caso de ejercer la opción de compra (siempre es opcional) y debe estar fijado en el contrato o bien ser determinable según procedimientos o pautas pactadas en el mismo.
          El leasing constituye un verdadero contrato de opción del cual nace para el tomador un derecho de opción que obliga al dador, no sólo a cumplir el contrato de compraventa, sino de abstenerse de celebrar con terceros otros negocios que puedan afectar ese derecho durante el plazo de la opción. Se otorga a las partes una gran libertad y autonomía para fijar esta opción de compra. Sin embargo, además de ser cierto y determinado, el precio debe ser razonable existiendo una relación entre el precio por el uso del bien y el precio por la compra (cfr. art. 1230).
         La falta de determinación de la opción de compra hace nulo el contrato, al igual que si se lo deja al arbitrio exclusivo de una de las partes.
          Existen distintas modalidades de leasing en el CCYC, según el art. 1231. Corresponde aclarar aquí que la doctrina no es pacífica respecto de esta denominación: Para algunos (Fresneda, Saieg, Frustagli y Hernández) el Código sigue el criterio de la ley 24.441; establece un tipo contractual y diferentes subtipos de leasing. En cambio, para otra parte de la doctrina (Lorenzetti) se trata de modalidades, de modo que, el leasing resulta un contrato autónomo y típico, sin subtipos, que abarca todas las modalidades. Rivera y Medina comparten esta posición, aunque no hablan de modalidades sino de especies de leasing. En el presente trabajo se adoptará el criterio de Lorenzetti, que se refiere a modalidades de leasing.
          Explicitando las modalidades del leasing, estas son:
  • Leasing financiero: En esta modalidad una sociedad financiera o una sociedad cuyo objeto societario sea el leasing adquiere bienes de un fabricante o proveedor, previamente elegidos por el tomador, con la finalidad de celebrar un contrato de leasing. Existe una intermediación financiera entre fabricante y tomador que permite adquirir un bien que o bien el tomador no podía adquirir por carecer de capital o porque no tiene interés en hacerlo, prefiriendo la amortización del mismo (incisos a), b) y c) del art. 1231).
  • Leasing operativo constituye una modalidad del contrato cuya finalidad no es eminentemente financiera, y es generalmente utilizada sobre bienes de capital para las industrias, en la construcción inmobiliaria y en los bienes de consumo (Roullion). La diferencia sustancial con el leasing financiero es la ausencia de intermediación financiera (inciso c del art. 1231).
  • Leasing de retro o retroleasing, también conocido como leaseback esta modalidad permite al dador adquirir el bien directamente al tomador, con el objeto de satisfacer necesidades financieras de este último (dificultades económicas, inmovilización de activos). Mediante esta modalidad el tomador transforma un bien de capital en activo líquido, pero sigue usando y gozando del bien como si fuera el dueño, teniendo incluso siempre la posibilidad de ejercer la opción de compra y readquirir la cosa (inciso e del art. 1231).
  • < >, el dador no necesariamente tiene que ser el propietario o poseedor del bien objeto del leasing para que se perfeccione el contrato, sino que se admite el subleasing, “en el cual el tomador originario se convierte, a su vez, en dador” (Lavalle Cobo). Esta modalidad aparece en el inc. f del art. 1231, aunque debe ser armonizada con los arts. 1238 y 1242.
    Si el tomador ha pagado menos de un cuarto del monto total convenido:
la mora es automática y el dador tiene la facultad de demandar el desalojo del inmueble. Debe dar vista al tomador por cinco días. Él, frente a esta vista, que —en realidad— es un clásico traslado de demanda, puede probar documentalmente que ha pagado los períodos que se reclaman o paralizar el trámite, por única vez, pagando todo lo adeudado con intereses y costas.   Si no asumiera alguna de estas dos conductas, el juez debe disponer el desalojo sin más trámite. En los casos de leasing de consumo, la norma debe ser aplicada de modo tal de asegurar el respeto a lo establecido en el art. 42 CN (derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios) y lo regulado en el art. 1092 CCYC y ss. (contratos de consumo).
  • Si el tomador ha pagado un cuarto o más pero menos de tres cuartas partes del canon convenido
          También en este caso la mora es automática pero el dador debe remitirle una intimación extrajudicial requiriéndole los cánones adeudados. el tomador, ante ello, dispone de un plazo no menor a sesenta días, por única vez, para cancelar lo adeudado, más sus intereses. Una vez transcurrido este plazo el dador tiene la vía libre para demandar el desalojo, debe dar vista al tomador por cinco días quien, en ese plazo, en el marco ya de un proceso judicial, podrá:
1) pagar lo adeudado con sus intereses y costas, siempre y cuando no haya recurrido al procedimiento con anterioridad, logrando con ello, la paralización del proceso;
2) demostrar documentalmente el pago de los cánones reclamados por el dador;
3) ejercer la opción de compra, si no hubiera cláusula contractual en contrario, más los accesorios legales y contractuales. Si guarda silencio el juez dispondrá el lanzamiento del inmueble sin más trámite.
* Si el incumplimiento se produce después de haber pagado las tres cuartas partes del canon
la mora es automática y se aplica un procedimiento extrajudicial similar al caso anterior, solo que se amplía el plazo de interpelación en noventa días corridos, siempre y cuando no haya recurrido con anterioridad al procedimiento. en caso de silencio del tomador, el dador podrá demandar el desalojo, con la misma modalidad y alternativas que el caso anterior, a cuya lectura se remite. En este caso, producido el desalojo, el dador podrá reclamar el pago de los períodos de canon adeudados hasta el momento del lanzamiento, con sus intereses y costas, por la vía ejecutiva. También la norma faculta al dador a reclamar los daños y perjuicios que resulten del deterioro anormal de la cosa imputable al tomador por dolo, culpa o negligencia por la vía judicial pertinente. Frente a esta facultad que la norma otorga al dador (vía ejecutiva más daños y perjuicios), debe tenerse especialmente en cuenta, de resultar ello pertinente, lo dispuesto en el art. 1092 CCYC y ss.
           En el caso que el objeto de leasing sea una cosa mueble en general, son posibles diferentes acciones, que se enumeran a continuación.
* Pedir el secuestro inmediato del bien, con la simple presentación del contrato escrito, previa interpelación al tomador por el plazo de cinco días, a fin de que regularice su situación morosa, pagando lo adeudado. Debe aclararse que el secuestro que permite la norma no es una medida precautoria, sino un verdadero procedimiento ejecutivo que produce la resolución del contrato. También puede el dador promover ejecución por el cobro del canon que se haya devengado ordinariamente hasta el período íntegro en que se produjo el secuestro, la clausula penal pactada en el contrato (si la hubiera) y sus intereses, todo ello sin perjuicio de la acción por los daños y perjuicios que tienen las partes con fundamento en el contrato. El art. 21 de la ley 25.248, que sirve de antecedente del art. 1249, fue señalado como de dudosa constitucionalidad desde la perspectiva del derecho del consumo (Fresneda Saieg, Frustagli y Hernández), en especial, por la posibilidad de cobro de la cláusula penal.
* Accionar por la vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado y sus accesorios, también con la sola presentación del contrato inscripto. En este caso, el secuestro solo procede si ha vencido el plazo del leasing y no se han pagado la totalidad de los períodos del canon, y el precio de la opción de compra, o cuando demuestre sumariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el dador otorgar caución suficiente. Aquí el secuestro funciona con carácter precautorio a diferencia del secuestro del primer caso.
* En ambas acciones es posible incluir la ejecución contra los fiadores o garantes del tomador.
          El Código Civil y Comercial cierra su regulación del leasing con el análisis de las normas de aplicación supletoria. Así, siguiendo los antecedentes de las leyes 24.441 y 25.248, el art. 1250 dispone una integración supletoria tendiente a evitar vacios legales con aquellos contratos que tienen conexión con el leasing; el contrato de locación mientras no se haya pagado la totalidad del canon (por su periodicidad y canon), con límites claros (no plazos mínimos ni máximos) a fin de no afectar la libertad de contratación prevista en el art. 1228; el contrato de compraventa para la etapa de determinación del precio de ejercicio de la opción de compra y para los actos posteriores a su ejercicio y pago. Si bien la norma no prevé otra integración resulta necesario tener en cuenta las normas de los contratos de consumo cuando corresponda ya que ello surge de los propios fundamentos del Código Civil y Comercial.
 recuperado de:http://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/3181-contrato-leasing-nuevo-codigo-civil-y-comercial

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