sábado, 8 de julio de 2017

La invasión de inmueble colindante en el Código Civil y Comercial

La invasión de inmueble colindante
en el Código Civil y Comercial
Gabriel B. Ventura
SUMARIO: I. Introducción. — II. La invasión. — III. Accesión invertida. — IV. La imprecisión del art. 1963, CCiv. y Com. — V. Los principios de accesión y verticalidad del dominio. —
VI. La “invasión” facilita el fraude a la ley. — VII. Afectación de la seguridad estática. — VIII. Conclusiones.
El Código Civil y Comercial en el
art. 1963, al regular el dominio de inmuebles,
incorporó un nuevo ataque a
la posesión y al dominio, que no estaba
previsto en el Código derogado. Nos
referimos a la llamada “invasión de
inmueble colindante”.
I. Introducción
El Código Civil y Comercial contiene
algunas normas que resultarán de difícil
aplicación; y, sin dudas, estos dispositivos
generarán situaciones conflictivas. Difícil
será la tarea de los jueces a quienes les toque
“estrenar” algunas de estas concretas
normas que afectan los principios jurídicos
y utilizan expresiones poco claras.
Como ejemplo de lo que venimos sosteniendo,
podemos mencionar el art. 1935
que, al referirse a la restitución o adquisición
de los frutos del condenado a restituir
cosas a su dueño, nos habla en su segundo
párrafo, como si se tratara de una expresión
técnica clara y cotidiana, de “frutos
naturales devengados”. En verdad no existe
esa categoría en materia de frutos naturales;
puesto que no tienen la posibilidad de
ser devengados y no percibidos. En nuestro
idioma, según el diccionario de la lengua,
“devengar”, significa “Adquirir derecho a
alguna percepción o retribución por razón
de trabajo, servicio u otro título. Devengar
salarios, costas, intereses”. Siendo así pues,
el fruto natural no podría jamás devengarse.
La separación del fruto de la cosa que lo
generó, por tratarse de un hecho material y
concreto, hace que el fruto directamente se
perciba y jamás se devengue. Esta expresión
está reservada para sumas de dinero,
o derechos que permiten diferenciar las
prerrogativas sobre ellos, de su concreta
percepción. Dicho en otras palabras, lo devengado
integra el patrimonio del sujeto,
pero éste no tiene necesariamente la cosa
sobre la que recae el derecho, sino solo la
facultad de exigirla y cobrarla; o en términos
más adecuados a lo nuestro, tiene derecho
a requerir su percepción.
Lo verdaderamente interesante del tema
es que un fruto devengado puede no percibirse.
Siendo así, ¿cómo podría un fruto
natural devengarse y no percibirse? Bien
puede apreciarse que el supuesto normado
no podría presentarse jamás.
Sólo con el fin de dejar en claro que
nuestros reproches respecto de algunas
normas no son antojadizos, brindaremos
otro ejemplo contenido en el nuevo Código.
Nos referimos concretamente al art. 1978
que contundentemente dispone que “en los
muros linderos no pueden tenerse vistas
que permitan la visión frontal a menor distancia
que la de tres metros”. Fácilmente,
y con normas del propio Código, podemos
demostrar que en el dispositivo se utiliza
mal la expresión “muro lindero”. En efecto,
si concordamos su texto con el art. 2006
del CCiv. y Com. que genera terminología
técnica para distinguir los distintos tipos
de muros en los casos de medianería, podremos
advertir que el 1978 ignora dichas
expresiones.
La generación de terminología técnica
justamente busca facilitar la comprensión
de cada norma, restringiendo el alcance
de cada término y expresión para perfilar
el sentido legal de la palabra usada; pues
bien, en el presente artículo se hace gala
del uso vulgar de la expresión “muro lindero”.
En efecto, el art. 2006 del CCiv. y
Com. efectúa distintas clasificaciones de
los muros, enumeradas en una sola serie,
sin tener en cuenta que todas ellas responden
a distintos fundamentum divitionis. En
efecto, en el inc. a) se genera una terminología
genérica “muro lindero”, que no debió
ir en un inciso, ya que, luego, este género
de muro será el que a su vez se divida, atendiendo
a distintos fundamentos, en otras
subespecies. Así, al distinguir los linderos
en muros encaballados y contiguos, en los
incs. b) y c) del art. 2006, se tiene en cuenta
el lugar físico del asiento del muro, según
si está justo sobre el límite divisorio de las
heredades o sobre el filo pero íntegramente
en una de ellas; al clasificar los linderos
en medianeros o privativos en los incs. d) y
e), el legislador tomó en cuenta la titularidad,
es decir si el muro está en condominio
o si sólo pertenece a uno de los propietarios
colindantes; y luego, en los incs. f), g)
y h), basándose en la altura del muro, los
clasifica en tres tipos: de cerramiento, de
altura o enterrado. Ahora bien, como es fácil
advertir, cada uno de estos grupos debió
tener un inciso separado, y no estar todos
agrupados en la misma serie de letras. El
legislador debió partir del muro lindero,
que como puede verse es la categoría que
está presente en todas las clases, para
luego, en tres incisos posteriores, aludir a
cada clasificación según los fundamentos
expresados.
Todas estas especies de muros integran
en verdad la categoría de muros exteriores,
y se diferencian esencialmente de otra que
no aparece en el art. 2006 y que hubiera
sido menester que se mencionara. Faltó
pues contemplar uno de los géneros de muros
que visualiza la doctrina, y que es justamente
la única a la que se puede hacer aplicable
la norma del art. 1978. Nos referimos
a la categoría de “muros interiores”; es
decir aquellos que no están ni encaballados
ni contiguos, sino lisa y llanamente dentro
de uno de los terrenos, sin tocar el límite
separativo (1). En definitiva, interpretando
la norma del art. 1978 con la terminología
técnica sentada por el mismo legislador,
jamás un muro lindero podría estar a tres
metros del límite separativo de los terrenos
como exige la citada norma, para que
pueda existir una ventana en él, puesto que
la característica de estos muros es justamente
estar construido sobre el límite, o
contiguo a éste, coincidiendo con la línea
divisoria. Estas imprecisiones podrían ser
aprovechadas por algunos litigantes para
obtener un injusto beneficio.
Sintetizando, el artículo ha querido expresar
que las ventanas existentes en los
muros interiores no deben permitir una
visión frontal a menor distancia que la de
tres metros del inmueble colindante; ni vistas
laterales a menor distancia que la de
sesenta centímetros, medida perpendicularmente.
Observamos indiferencia de cierta parte
de la doctrina, que ha comentado las normas
mencionadas sin reprochar estos aspectos.
Ocurre lo mismo, en cierta medida, con el
tema que aquí nos proponemos analizar: la
llamada “invasión de inmueble colindante”.
Si bien no negamos que hacía falta una contemplación
oportuna de estos supuestos, se
lo ha hecho de manera poco clara y sin las
necesarias aclaraciones, según veremos.
II. La invasión
El Código Civil y Comercial en el
art. 1963, al regular el dominio de inmuebles,
incorporó un nuevo ataque a la posesión
y al dominio, que no estaba previsto
en el Código derogado. Nos referimos a la
llamada “invasión de inmueble colindante”
que aparecía ya en el proyecto de 1998 (Art.
1903) con una redacción muy similar a la
actual.
Como habíamos expresado, esta norma,
en algunos casos, podría constituir un
ataque a la posesión o al dominio mismo,
que haría procedente la acción de despojo
(art. 2241 del CCiv. y Com.) o, en su caso,
la acción reivindicatoria (art. 2248, primer
párrafo) (2). Igualmente puede resultar un
DOCTRINA. La invasión de inmueble colindante en el Código Civil y Comercial
Gabriel B. Ventura......................................................................................................................... 1
NOTA A FALLO. El deber de lealtad de los directores y las actividades en competencia con
la sociedad
Fernando J. Marcos......................................................................................................................4
JURISPRUDENCIA
COMPETENCIA DESLEAL. Utilización de recursos materiales y humanos por parte de directores
de una sociedad anónima con el propósito de formar un nuevo ente para obtener
ganancias. Satisfacción de un interés propio. Concurrencia prohibida por el art. 273 de la ley
19.550. Dolo. Art. 1724 del Código Civil y Comercial. Extensión de la indemnización. Disidencia
parcial (CNCom.)......................................................................................................3
COMPETENCIA FEDERAL. Ingreso ilegítimo en redes sociales. Utilización de servicios de
telecomunicaciones (CS).............................................................................................................8
CORRETAJE. Reclamo de comisión por parte del corredor inmobiliario. Celebración del
contrato entre los comitentes con exclusión del profesional. Recepción del contrato de corretaje
en el Código Civil y Comercial. Inaplicabilidad de la nueva normativa. Procedencia de
la pretensión. Cálculo de la retribución. Valor del inmueble en pesos incluido en el boleto de
compraventa (CCiv., Com., Lab. y Minería, General Pico)........................................................9
2 | martes 4 de julio de 2017
fundamento eficaz para enervar cualquiera
de las dos acciones.
Dice el art. 1963: “Quien construye en su
inmueble, pero de buena fe invade el inmueble
colindante, puede obligar a su dueño a
respetar lo construido, si éste no se opuso
inmediatamente de conocida la invasión.
El dueño del inmueble colindante puede
exigir la indemnización del valor de la parte
invadida del inmueble. Puede reclamar su
adquisición total si se menoscaba significativamente
el aprovechamiento normal del
inmueble y, en su caso, la disminución del
valor de la parte no invadida. Si el invasor
no indemniza, puede ser obligado a demoler
lo construido.
Si el invasor es de mala fe y el dueño del fundo
invadido se opuso inmediatamente de conocida
la invasión, éste puede pedir la demolición
de lo construido. Sin embargo, si resulta
manifiestamente abusiva, el juez puede rechazar
la petición y ordenar la indemnización”.
A decir verdad es bastante frecuente, en
la realidad de los hechos, que por un error
en la medición de los inmuebles se produzcan
este tipo de patologías. Hasta suele
ocurrir que en manzanas enteras se ha ido
arrastrando, por decirlo de alguna manera,
la errada medición y asiento de la primera
construcción, y así resulten desplazadas no
solo una de las edificaciones, sino que a veces
involucra a casi todas las de la cuadra.
Pero, tal como lo prevé la norma, no siempre
el invasor es de buena fe.
Sin dudas el objetivo del dispositivo ha
sido brindar un legal fundamento a los jueces,
que en casi todos los casos presentados
se han esforzado por mantener lo edificado.
Obviamente esta solución parece más
acorde con una actitud constructiva, incentivando
un pronunciamiento que evite el
desgaste de una demolición.
La doctrina venía reclamando una contemplación
más segura y precisa del caso,
para no dejar solo en manos de la jurisprudencia
lo que debería estar expresamente
contemplado en la ley. Así, Lafaille proponía
incorporar la figura de la invasión, por
lo menos cuando mediare buena fe exenta
de culpa, otorgándole al edificador la facultad
de obligar al propietario a transferirle
el dominio de la parte del inmueble que contenga
la construcción extralimitada (3).
A este respecto corresponde remarcar la
justicia del art. 360 del Código Civil español
que, teniendo presente el desgaste infructuoso
de una demolición o desplantación, determina,
a manera de principio rector, que “El
dueño de los materiales tendrá derecho a retirarlos
solo en el caso de que pueda hacerlo
sin menoscabo de la obra construida, o sin
que por ello perezcan las plantaciones, construcciones
u obras ejecutadas”.
III. Accesión invertida
En España el tema de la invasión de inmueble
colindante ha sido estudiado con minuciosidad
a pesar de no tener contemplación
expresa en su Código Civil. Se denomina al
caso como “construcción extralimitada” y se
la explica mediante la teoría de la llamada
“accesión invertida”; es decir que, en estos
supuestos, a cambio de que lo construido acceda
al dominio del suelo, como se dispone en
el art. 1945 del CCiv. y Com., el suelo accede al
dominio de la construcción (4). Pero para que
se produzca este extraño efecto jurídico, la
jurisprudencia de la Madre Patria, con loable
prudencia, exige ciertas circunstancias que
perfilan la figura, dándole una mayor justeza
y precisión; a saber: Que el constructor haya
obrado de buena fe; que la invasión sea parcial,
pues si fuere total se aplicaría el art. 361
del Código Civil Español (art. 1962 del CCiv.
y Com.); que no existan vínculos específicos
entre el constructor y el dueño del suelo invadido;
y, finalmente, que el conjunto de lo
edificado sea de mayor valor que la superficie
invadida (5).
IV. La imprecisión del art. 1963, CCiv. y Com.
En nuestro caso, en cambio, la redacción
del art. 1963, dando cabida a este caso de
“accesión inversa”, lo ha sido sin contemplar
los males que el supuesto puede generar.
Creemos que la norma es imprecisa,
incompleta e injusta, según explicaremos
más adelante.
Cuando una persona construye en su
terreno, puede ocurrir efectivamente que,
aun de buena fe, asiente parte de su edificio
en el terreno colindante. Normalmente
la fracción invadida es sólo una pequeña
porción y lo edificado se complementa con
el resto de lo construido, que en su mayor
parte se asienta sobre el terreno propio
del que efectúa el trabajo. Si fuera sobre
todo el lote ajeno estaríamos en el supuesto
de construcción con materiales propios
en terreno ajeno, previsto como un simple
caso de edificación en el art. 1962, CCiv. y
Com. (6).
Adviértase que en el caso de invasión del
art. 1963, CCiv. y Com. se excluye todo lo
referido a siembras o plantaciones que sí
están previstas en las normas precedentes;
el dispositivo sólo alude a construcciones.
El legislador ha omitido expresamente referirse
a los casos producidos por siembras
o plantaciones porque ellas se resolverán
aplicando los principios del art. 1962, pero
no queda claro, en cambio, cuándo la construcción,
que también está contemplada en
el citado 1962, resultará regida por el segundo
párrafo de este dispositivo y cuándo lo
será por el 1962. A estos efectos, agregamos
que, en general la construcción, para que
sea “invasión” deberá hallarse integrada al
resto de una vivienda, por lo que no siempre
es de fácil apreciación. Como ejemplo de lo
dicho podemos imaginar una invasión producida
por un quincho construido al fondo
de la vivienda.
V. Los principios de accesión y verticalidad del
dominio
En verdad, el principio de accesión y
verticalidad (art. 1945, CCiv. y Com.), tan
típicos del dominio de inmuebles, que
obligaría a considerar prima facie que lo
construido es propiedad del dueño del terreno
(art. 1945, CCiv. y Com.), resultaría
aquí injusto, frente a la integración de lo
construido con la vivienda vecina; sobre
todo en los supuestos en que haya habido
buena fe del constructor. Por ello, si bien
no en todos los casos, la solución legal
tiende a enervar una reivindicación y conferir
la propiedad del terreno al constructor,
evitando la destrucción de las obras;
naturalmente indemnizando al propietario
por la parte del terreno invadido.
Hasta se prevé la adquisición de todo el
inmueble cuando la invasión impidiere
el aprovechamiento normal del terreno.
Pero este criterio es sólo un principio rector,
que atiende sobre todo a la buena fe
del constructor.
Cuando el invasor es de mala fe, el criterio
es bien diferente, ya que el propietario
del terreno puede exigir la demolición de
las obras. Salvo que la solicitud de demolición
fuera manifiestamente abusiva.
Hemos expresado más arriba que la norma
es imprecisa y se presta a injusticias,
por varias circunstancias. En primer lugar
la necesidad de oposición “inmediata” por
parte del dueño del terreno frente a la realización
de las obras invasoras. Creemos que
no es correcto exigir esta conducta al propietario,
atendiendo a la perpetuidad del
dominio, regulada en el art. 1942, y conforme
a los principios que rigen la llamada “seguridad
estática” o del derecho subjetivo,
exigir al propietario la custodia constante
y permanente de sus bienes para evitar una
invasión que puede significar la pérdida
parcial de su inmueble (7).
Tenemos expresado que, cuando por alguna
circunstancia entra en conflicto la seguridad
estática con la dinámica, que son
dos manifestaciones del mismo valor jurídico
“seguridad”, tanto el legislador, como
el juez o el intérprete en general, deben
hacer primar la seguridad estática, puesto
que la finalidad de la manifestación de la
seguridad dinámica, es el arribo a la estática
(8).
Si bien es cierto que la actitud de custodia
de sus bienes surgiría también tácitamente
exigida para evitar una usucapión
en su contra (arts. 1942 in fine y 1899, CCiv.
y Com.), en estos casos el plazo está expresamente
previsto en veinte años; y este
lapso resulta mucho más prolongado que el
“inmediatamente” exigido por la norma en
cuestión. Es por ello que algunos autores
explican que el requerimiento de la inmediata
oposición debe entenderse, como lo
propone la literalidad de la norma, partiendo
del instante en que se tomó conocimiento
de la invasión (9). Pero aún así resulta
reprochable la falta de un plazo expreso de
caducidad del reclamo.
El error de la norma se acrecienta en
su último párrafo, pues ni en el supuesto
en que el constructor hubiere invadido de
mala fe, podrá el propietario exigir la demolición
de lo construido, si no se opuso “inmediatamente
de conocida la invasión”, según
reza el dispositivo.
Téngase presente que la norma no distingue
entre buena o mala fe posesoria y buena
o mala fe probidad (10), lo que posibilitaría,
en nuestra opinión, que alguien pretendiera
excusarse en la imprecisión legal para
apañar una invasión producida durante una
ausencia prolongada del dueño, haciéndole
perder la prerrogativa legal de exigir la demolición,
y logrando así la adquisición forzosa
de la parcela invadida.
Por otra parte, el término utilizado en
la norma: “inmediatamente”; no se condice
con una adecuada técnica legal. Será la
jurisprudencia y la doctrina la que deberá
precisar el sentido de la vulgar expresión,
y ello no es correcto (11). Nos preguntamos
¿cuándo caduca el derecho al reclamo del
propietario invadido para que no se configure
la adquisición del dominio? Esta
imprecisión se acrecienta sobremanera y
se torna injusta, cuando tenemos en cuenta
que el invasor puede ser de mala fe, tal
como ya lo hemos expresado.
Más inadecuada resulta la regulación del
supuesto, si remarcamos que la buena fe se
presume, en razón de lo cual, será el invadido
quien deberá probar que el constructor
actuó sabiendo que edificaba en terreno
ajeno.
En cuanto a las indemnizaciones debidas
por el constructor al propietario del inmueble,
en los casos en que corresponda,
ésta debería contemplar también los gastos
relacionados con el saneamiento del
título, ya que merced a esta adquisición
parcial se ha modificado la configuración
originaria del fundo afectado. Habrá que
formalizar un nuevo plano, para dar cabida
a la nueva parcela, a la par que actualizar
los asientos catastrales y registrales
adecuándolos a la nueva realidad extrarregistral
(12). Estimamos pues, en aras a la
justicia de un pronunciamiento, que todos
los gastos que ello irrogare deberán ser
afrontados por el invasor, sea éste de buena
o de mala fe.
VI. La “invasión” facilita el fraude a la ley
Corresponde igualmente remarcar que
la norma se presta al fraude legal imperceptible.
Recordemos que esta patología,
el fraude a la ley, está sancionada expresamente
en el art. 12, segundo párrafo,
del CCiv. y Com.; pero en los casos relacionados
a la invasión resultará de imposible
prueba, por el acuerdo previo entre
invasor e invadido. Explicamos nuestra
advertencia con un ejemplo: Juan quiere
adquirir de Pedro una fracción del inmueble
de éste, pero las exigencias de parcelamiento
mínimo local (art. 228, segundo
párrafo, del CCiv. y Com.) no admiten
la subdivisión, por lo que resuelven, en
aplicación del art. 1963 del CCiv. y Com.,
y apelando a lo desprevenido del legislador,
generar ficticiamente el supuesto en
fraude a la ley. Pedro tolera sin oponer-
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Ver sobre el punto MUNDET, Eduardo R., “Medianería”
en Cuestiones esenciales en derechos reales, Ed. Lexis-
Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, ps. 79 y 80.
(2) VENTURA, Gabriel B., “Las defensas posesorias
en el Código Civil y Comercial”, LA LEY, 2015-E, 1190.
(3) LAFAILLE, Héctor, “Tratado de los Derechos
Reales”, Ediar, Buenos Aires, 1943, Vol. 1, ps. 557 y
558. Este autor cita legislación comparada que recepta
el instituto de la invasión: Código Alemán, arts. 912
a 915; Suizo, 674; el nuevo Código Italiano de 1942,
art. 98; el Código del Perú, art. 869 (se refiere al código
anterior a 1984); el de Venezuela, art. 559.
(4) Ver MATAMOROS MARTÍNEZ, Rafael, “El libre
albedrío en la propiedad inmobiliaria”, en el Anuario
Jurídico y Económico Escurialense” XLI, El Escorial,
España (2008), ps. 81 y 82.
(5) MATAMOROS MARTÍNEZ, Rafael, ob. y p. citadas.
(6) MATAMOROS MARTÍNEZ, Rafael, ob. cit.,
p. 82. En este trabajo se alude al art. 361 del Código Civil
español.
(7) VENTURA, Gabriel B., “Código Civil y Comercial
de la Nación y Normas Complementarias”, Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 2017, Tomo 4A, nuestra nota al
art. 1886, ps. 47 y 48.
(8) En nuestras clases solemos ilustrar las dos manifestaciones
de la seguridad jurídica con la imagen
metafórica de un puente que representa la seguridad
dinámica. Cuánto más firme y seguro sea ese puente,
más seguridad dinámica existirá; hasta podremos
cruzarlo corriendo sin temor a su caída. Pero... ¿de
qué nos sirve ese puente seguro si al llegar a la ribera
ésta se nos desbarranca y caemos al río? Se advierte
en la metáfora que aun siendo la seguridad dinámica
importante, tiene su fundamento solo en el arribo
cierto a la seguridad estática, representada por la ribera
en el ejemplo dado. Se concluye así que, si por
algún motivo las dos manifestaciones de la seguridad
jurídica se encontraren en pugna, el legislador sin dudarlo
debe hacer primar la estática, que es el objetivo
o la finalidad de la dinámica.
(9) COSSARI, Nelson, su nota al art. 1963 en el “Código
Civil y Comercial Comentado - Tratado Exegético”,
La Ley, Buenos Aires, 2015, Tomo IX, ps. 400 y 401.
(10) KIPER, Claudio, ob. cit. Tomo I, p. 321, dice: “La
buena fe que aquí se requiere se refiere a la buena fe en la
posesión, basada en el hecho de que el edificante lo hizo
por error de hecho en un terreno que no era el suyo”.
(11) Decía Aristóteles que “Conviene que las leyes
se elaboren de forma que queden lo menos posible a
expensas de la decisión de los que juzgan”, tomado de
KIRBY, Edward, “Citas famosas y frases célebres”, Ed.
Metropolitanas, Buenos Aires, 1984, p. 209.
(12) SABENE, Sebastián, “Registro Catastral”, Ed.
Zavalía, Buenos Aires, 2013, ps. 79 y 80.
{ NOTAS }
martes 4 de julio de 2017 | 3
se inmediatamente que Juan edifique en
parte de su terreno. Posteriormente, a
los seis o siete meses, Pedro demanda a
Juan por reivindicación y exige de éste la
demolición de lo edificado sobre su parcela;
pero Juan esgrime que el construyó de
buena fe y Pedro se allana a esas expresiones.
Por medio de este sencillo artilugio,
las partes contractuales, venidas a partes
procesales, parodiando en cierta manera
la transmisión in iure cessio de los romanos
(13), evitan el acatamiento del art. 228
del CCiv. y Com., y las normas administrativas
que impiden el parcelamiento
nocivo. Para más, téngase presente que,
en general, las normas que prevén el parcelamiento
mínimo o la unidad económica
agraria, para evitar parvifundios o minifundios,
tanto en el orden nacional como
en provincias, son normas de orden público
y, como tales, no pueden ser alteradas
por pactos particulares (14). Pues bien, lo
desprevenido del legislador posibilita casi
inadvertidamente la modificación de estas
normas, actitud expresamente vedada en
ese principio rector (15).
VII. Afectación de la seguridad estática
Concluimos que la norma del art. 1963,
CCiv. y Com., no es acertada y afecta a
la seguridad estática o del derecho subjetivo,
por lo que corresponde su pronta
reforma, modificando el dispositivo de
modo tal que el dueño invadido tenga la
decisión final sobre la suerte de la fracción
ocupada en los casos de mala fe del
invasor (16).
Si bien no dudamos de la bondad de la
actitud de tolerar el error y propiciar judicialmente
el mantenimiento de lo construido,
hubiéramos visto más atinada la incorporación
de un principio rector para estos
casos, que previendo todos los supuestos
de construcción, y también los de siembra
o plantación en terreno ajeno, sea de buena
o mala fe (arts. 1962 y 1963, CCiv. y Com.),
exija al juez ponderar los valores en juego
frente a la posibilidad de una demolición
o desplantación nociva económicamente
hablando, y pronunciarse, en la medida
de lo posible, por el mantenimiento de lo
construido o plantado según los casos, con
las pertinentes indemnizaciones a la parte
perjudicada.
Sin embargo, a pesar de nuestra dura
crítica al dispositivo, corresponde remarcar,
para una apreciación objetiva del
tema, que importante doctrina nacional
no pone de resalto las falencias que hemos
señalado, lo que da pie a considerar
que ponderan positivamente la incorporación
de la invasión en los términos del
art. 1963 (17).
VIII. Conclusiones
1) El Código Civil y Comercial contiene
algunas normas que resultarán de difícil
aplicación y que generarán situaciones
conflictivas.
2) Ejemplo de lo sostenido en el punto precedente
es el art. 1935 que, al referirse a la
restitución o adquisición de los frutos del
condenado a restituir, menciona, como si se
tratara de una expresión técnica clara y cotidiana,
los “frutos naturales devengados”.
Esta categoría no existe ni puede existir,
pues la separación del fruto de la cosa que lo
generó, por tratarse de un hecho material y
concreto, hace que el fruto directamente se
perciba y jamás se devengue.
3) Otro ejemplo es el art. 1978 que dispone
que “en los muros linderos no pueden
tenerse vistas que permitan la visión
frontal a menor distancia que la de tres
metros”. Pues bien, según la terminología
técnica acuñada en el art. 2006 del CCiv. y
Com., jamás un muro lindero podría estar
a tres metros del límite separativo de los
terrenos como exige la citada norma, para
que pueda existir una ventana en él.
4) En estos aspectos sorprende la indiferencia
de cierta parte de la doctrina, que
comenta las normas mencionadas sin reprochar
sus inconsistencias.
5) En el art. 1963, al regularse la “invasión
de inmueble colindante” se incorporó
un nuevo ataque a la posesión y al dominio,
pero su redacción, en algunos casos puede
enervar injustamente cualquiera de estas
dos acciones.
6) Si bien el objetivo del dispositivo del
art. 1963 ha sido brindar un legal fundamento
a los jueces para procurar mantener lo
edificado, evitando una antieconómica demolición,
el texto de la norma puede configurar
un ataque a la seguridad estática y
determinar injusticias manifiestas.
7) En los casos de “invasión de inmueble
colindante” se produciría una suerte
de “accesión invertida”; a cambio de que
lo construido acceda al dominio del suelo,
como se dispone en el art. 1945 del CCiv.
y Com., el suelo accederá al dominio de la
construcción.
8) La redacción del art. 1963, dando cabida
a este caso de “accesión inversa”, lo
ha sido sin contemplar los males que pueden
generarse. Tal como está redactada, la
norma es imprecisa, incompleta e injusta.
9) La expresión utilizada por la norma:
“oposición inmediata” por parte del dueño
del terreno frente a la realización de las
obras invasoras, no es una expresión técnica.
Debió considerarse a ese respecto un
plazo concreto de caducidad.
10) Conforme a las reglas que campean
para la apreciación de la buena fe, ésta se
presume; en razón de lo cual será el invadido
quien deberá probar que el constructor actuó
sabiendo que edificaba en terreno ajeno.
11) Las indemnizaciones debidas por el
constructor al propietario del inmueble, en
los casos en que corresponda, deberán incluir
los gastos relacionados con el saneamiento
del título, ya que merced a esta adquisición
parcial se ha modificado la configuración originaria
del fundo afectado.
12) La norma del art. 1963 del CCiv. y
Com., se puede prestar al fraude legal
imperceptible, pues mediante acuerdo
previo entre el transmitente y el adquirente
de una fracción que no podría subdividirse
por no cumplir el parcelamiento
mínimo exigido (art. 228, CCiv. y Com.), el
transmitente demanda por reivindicación
al adquirente, venido a demandado, y éste
plantea el supuesto de invasión, defensa a
la que el “vendedor” se allana.
13) Si bien es plausible que se incentive
la tolerancia del error, propiciando judicialmente
el mantenimiento de lo construido,
hubiera sido más atinado incorporar un principio
rector para estos casos, involucrando
también los de siembra o plantación en terreno
ajeno, sea de buena o mala fe (art. 1962,
CCiv. y Com.) que exigiera al juez ponderar
los valores en juego frente a una demolición
o desplantación económicamente nociva, y
pronunciarse, en la medida de lo posible, por
el mantenimiento de lo construido o plantado
según los casos, con las pertinentes indemnizaciones
a la parte perjudicada. l
Cita online: AR/DOC/1646/2017

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