martes, 25 de julio de 2017

Contrato de turismo. Empresas minorista y mayorista. Frustración del viaje. Daño moral.

Contrato de turismo. Empresas minorista y mayorista. Frustración del viaje. Daño moral.

La procedencia del daño moral padecido por la actora se encuentra debidamente justificada, por lo que cabe confirmar la sentencia de grado que condenó a las empresas demandadas a pagar la suma de 10.000 pesos por tal concepto. Es que la reclamante ha demostrado efectivamente el incumplimiento contractual del paquete turístico adquirido con fines vacacionales y una máxima de la experiencia indica que las vacaciones constituyen el 'premio' a un año de trabajo, donde se depositan no sólo expectativas de descanso, sino de integración familiar y disfrute pleno, expectativas que se vieron frustradas no sólo desde el momento mismo en que perdieron el contacto con la representante de la empresa de turismo minorista, sino también con posterioridad, ante la falta de respuesta de la empresa mayorista, quien advirtiendo la situación similar de alrededor de 50 viajeros que vieron frustrado el viaje contratado, no brindó ninguna solución.
Casella, Virginia Guadalupe vs. Paine Viajes y Turismo S.R.L. y otro s. Daños y perjuicios /// Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Primera, Córdoba, Córdoba; 13-06-2017, RC J 4754/17 

Texto

En la Ciudad de Córdoba, a trece días del mes de junio del año dos mil diecisiete, siendo las diez horas, se reunieron en Audiencia Pública los Sres. Vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación, Dres. Leonardo C. González Zamar, Julio C. Sánchez Torres y Guillermo P. B. Tinti, a los fines de dictar Sentencia en los autos caratulados: "CASELLA, VIRGINIA GUADALUPE C/ PAINE VIAJES Y TURISMO S.R.L. Y OTRO - ABREVIADO - DAÑOS Y PERJUICIOS - OTRAS FORMAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL-", Expte. N° 5869483, venidos a la Alzada el día 04.05.2017, procedentes del Juzgado de 1° Instancia y 32° Nominación en lo Civil y Comercial, por haberse deducido recurso de apelación en contra de la Sentencia Número trescientos ochenta y siete, dictada por el Sr. Juez Dr. Osvaldo Eduardo Pereyra Esquivel el ocho de noviembre de dos mil dieciséis (fs. 207/220), que resolvió: "... 1) Hacer lugar a la demanda entablada por VIRGINIA GUADALUPE CASELLA, en contra de PAINE VIAJES Y TURISMO SRL y OLA SA por la suma de pesos cuarenta y cuatro mil seiscientos ($ 44.600,00) en concepto de daño material y moral, con más los intereses condenados conforme el considerando respectivo. 2) Hacer lugar al pedido de sanción pecuniaria en contra de la firma PAINE VIAJES Y TURISMO SRL en los términos del art. 52 bis de la Ley 24240 por la suma de pesos quince mil ($ 15.000,00) con más los intereses condenados en caso de incumplimiento. 3) Rechazar el rubro solicitado en los términos del art. 52 bis de la Ley 24240 en contra de OLA SA. 4) Las costas se imponen a las demandadas por ser vencidas. 5) Los honorarios del Dr. Pablo Francisco Escalera se regulan en la suma de pesos. No regular honorarios a los Dres. Diego García Montaño y Guillermo Zurbriggen (art. 26 del CA). Regular los honorarios de la perito oficial Ariadna Marina Dacci Piccoli en la suma de $ los que son a cargo de los condenados en costas. PROTOCOLICESE...".
AUTO NÚMERO: Setecientos setenta y cinco, dictado el 18 de noviembre de dos mil dieciséis (fs. 223), que resolvió: "... 1) Hacer lugar a la aclaratoria solicitada y en consecuencia, aclarar la Sentencia nro.387, de fecha 08.11.16 (fs.207/220) en la forma dispuesta en el considerando que antecede; 2) Disponer, por Secretaría, se deje constancia marginal en el resolutorio aclarado por la presente. PROTOCOLÍCESE...".
El Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Procede el recurso de apelación deducido por la codemandada Ola S.A.?
SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Efectuado el sorteo de ley resultó que los Sres. Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Guillermo P. B. Tinti, Julio C. Sánchez Torres y Leonardo C. González Zamar.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DR. GUILLERMO P. B. TINTI, DIJO:
I. La codemandada OLA S.A. interpuso recurso de apelación en contra de la Sentencia Nº 387 del 8/11/16 (fs. 207/220 vta.) aclarada por Auto Nº 775 del 18/11/16 (fs. 223), siendo concedido por decreto del 5/12/16 (fs. 227).
Radicada la causa en esta Sede, la recurrente, a través de sus apoderados expresa agravios a fs. 246/256, señalando que se ha hecho lugar parcialmente a la demanda en su contra, cuando debió ser rechazada por no existir relación de consumo que la vincule con su poderdante, como también por haberse tomado como válidos documentación y/o pagos inexistentes y/o que no cumplen con los requisitos legales para ser considerados tales, y/o por haber mandado pagar daño moral pese a no darse en autos el factor de atribución subjetivo.
En este sentido, como primer agravio, considera que no se encuentra acreditada la relación contractual o de consumo que habría vinculado a la actora y a la codemandada agente de viajes minorista pues la falta de contestación de la demanda solo genera una presunción de verosimilitud de los hechos. Que por ello la actora debió extremar los medios de prueba resultándole inoponible -por carencia de reconocimiento- el recibo de pago obrante a fs. 41, pues se trata de la documental de un tercero demandado, ajeno a su representada. De allí que entienden que la actora debió extremar las medidas de prueba a fin de justificar la legitimidad del recibo.
Como segundo agravio, manifiesta que obró en acabado cumplimiento con el art. 4 de la LDC al solo efecto de que los consumidores contraten con los agentes de viajes minoristas y no con una minorista en particular que sólo se vincula con ellos cuando el minorista adquiere y paga el paquete turístico. Refiere que no se no se encuentra acreditada la intervención de O.L.A. S.A. en la relación de consumo, pues no ha tenido ninguna relación con la agente minorista y no ha obtenido ningún beneficio patrimonial, siendo que cumplió con el deber de información que surge de la publicidad acompañada que comunica que los paquetes turísticos debían ser adquiridos en las agencias minoristas. Aclara que su representada no tiene otra posibilidad legal para comercializar sus viajes que contratar con agentes minoristas, pero sólo se vinculan con ellos cuando el minorista adquiere y paga el paquete turístico para tal o cual consumidor, o sea, si el minorista no compra el paquete como intermediario legal del consumidor no existe relación de consumo para el operador mayorista.
En este sentido, afirma que, mientras el minorista no adquiera del mayorista un paquete turístico, el deber de garantía sobre el actuar de aquella está solo en cabeza de los organismos de control comercial y/o turístico del estado, o sea, en nuestro caso, Dirección o Agencia de Turismo Provincial o Municipal. En consecuencia, considera que no existe justificativo para hacer extensiva la condena a su representada en los términos del art. 40 LDC.
En su tercer agravio, manifiesta que no se encuentra acreditado el pago del precio, resultando improcedente la indemnización por daño emergente. Así, expresa que el recibo de fs. 41 no cumple con las normas de facturación previstas en el art. 1 de la Ley 25345.
En su cuarto agravio, invoca falta de incumplimiento que origine daño moral, pues se requiere de un factor subjetivo de atribución que no se encuentra cumplimentado en autos atento que ningún contacto ha tenido su representada con la actora. Afirma que el juez de primera instancia debió seguir el mismo camino que tomó respecto del daño punitivo, pues si dicho factor resultó inexistente en un caso, de igual modo lo es para el daño moral.
II. La actora, a través de su apoderado, contestó solicitando que se declare la deserción del recurso por ausencia de argumento jurídico que ataque la resolución en crisis. No obstante, contesta los agravios, manifestando que la relación contractual y el pago han sido acreditados. En este sentido, manifiesta que la documental instrumental notificada a las partes no fue impugnada. Además, se demostró que OLA S.A. tuvo una relación contractual con Paine Viajes y Turismo SRL según declaración del referente comercial de la mayorista. En este sentido, manifiesta que la declaración de los testigos Sr. Esteban Peracca Martinez, Sra. Daniele y Sr. Fernandez, como del referente comercial en Córdoba de OLA S.A., Sr. Schewerkolt, la informativa librada a la Asociación de Magistrados y la pericial, dan cuenta de la relación contractual y el pago del precio. Por otra parte, advierte que queda claro que OLA S.A. era quien organizaba el negocio a través de agencias minoristas, sin las cuales no tenía posibilidad legal de contratar. Por ello, afirma que la codemandada es proveedora en los términos del art. 2 de la LDC y en tal carácter ha fallado en el contralor de las minoristas o en la extensión que dio a los consumidores para contratar los productos, pues el único requisito consistía en que fuera a la agencia de confianza del consumidor. Desde otro costado, en punto a la procedencia del daño moral, destaca que la apelante se limita a desconocer su participación en la relación de consumo por falta de responsabilidad, pero no niega que se haya producido el mismo sobre la actora.
En orden a las costas, señala que el a quo ha fundado expresamente el régimen de imposición en función del art. 130 del CPCC. A su vez, en punto a los honorarios, entiende que debieron ser fundados en los términos del art. 121 de la Ley 9459, por lo que corresponde su rechazo. En definitiva, sostiene que corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la codemandada.
III. A fs. 270/279 emite su dictamen la Sra. Fiscal de Cámaras propiciando el rechazo del recurso de apelación por considerar que la intervención directa entre la actora y la codemandada Ola S.A. no enerva la responsabilidad de la apelante a la luz de los arts 8 y 40 LDC, art. 1075 DEL CCyC, agregando que la actora demostró efectivamente el incumplimiento contractual del paquete turístico adquirido con fines vacacionales y que la experiencia indica que constituyen el premio por un año de trabajo.
IV. Dictado y firme el decreto de autos, queda el recurso en condiciones de ser resuelto.
V. Que conforme los agravios propuestos por la codemandada Ola S.A. la cuestión debatida gira en torno a determinar su eventual responsabilidad en la contratación del paquete turístico celebrado entre la actora y la minorista Paine Viajes y Turismo S.R.L.
VI. Con respecto a la suficiencia de la expresión de agravios puesta en tela de juicio por la parte actora, corresponde determinar si el escrito de la parte recurrente cumple con los recaudos del art. 372 CPC.
Por expresión de agravios se entiende el escrito en el cual la apelante examina los fundamentos de la sentencia y concreta los errores que a su juicio ella contiene, de los cuales derivan los agravios que reclama. Por ello, la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido, sino un análisis de la sentencia, punto por punto y una demostración de los motivos que se tienen por considerar que ella es errónea. De esta manera, la expresión de agravios debe ser precisa, clara y concisa y expresar el error de hecho o de derecho que configure el agravio por el cual se intenta el recurso. Dicho de otro modo, la expresión de agravios debe concretar punto por punto los errores fundamentales de la sentencia y, por ello, requiere un análisis crítico del resolutorio, concretando las razones que fundan el agravio y conteniendo una refutación concreta de las conclusiones de hecho o de derecho. En una palabra, tal como lo ha dicho el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, lo vertido en la demanda de apelación no puede ser una mera repetición de alegaciones ya expuestas en anteriores instancias, y el recurrente debe demostrar la idoneidad técnica de la crítica para mantener y delimitar el conocimiento de la Cámara de Apelaciones. Ello sucederá cuando el escrito no sólo exprese la disconformidad con el fallo de primer grado, sino también cuando realice una enunciación precisa de los motivos por los cuales se pretende la reforma del decisorio.
En el caso de autos, la expresión de agravios de la codemandada OLA S.A. deja traslucir en forma clara las quejas del apelante, por lo que, conforme el criterio sustentado por el Tribunal Superior de Justicia, que propugna un discernimiento amplio en orden al análisis de la instancia apelativa, cabe ingresar al estudio de la causa. Ello debido a que la meritación de las exigencias técnicas debe ser realizada con flexibilidad e interpretada estrictamente para evitar afectar el derecho de defensa.
VII. La acción incoada por la actora tiene por objeto obtener el resarcimiento de los daños ocasionados con motivo de la frustración de un paquete turístico, organizado por la mayorista OLA S.A., que fuera adquirido en la agencia de viajes "Paine Viajes y Turismo S.R.L...". La contratación del viaje -Praia Do Forte X 7 noches c/ all inclusive. Hotel Iberostar para tres personas- fue celebrada entre la actora y la agencia de viajes minorista -Paine Viajes y Turismo S.A.- El paquete turístico se encontraba publicitado por la mayorista OLA S.A. en sección turismo de un diario de nuestra ciudad, quien convocaba al público en general a realizar consultas en su agencia de viajes sobre las ofertas publicitadas, pero sin remitir o vincular los paquetes turísticos con ninguna agencia en particular. De allí que, como la mayorista no formó parte de la contratación, cuestiona la existencia misma del contrato y su eventual responsabilidad en el evento dañoso a la luz de la Ley 24240.
Un primer aspecto que surge cuestionado por la demandada, es la aplicación de la Ley 24240 -art. 40 LDC-.
En este sentido, las agencias de viaje, se trate intermediarias u organizadoras, han contado desde comienzos de la década de 1970 con un ordenamiento particular compuesto por la Ley 18829 de agentes de viajes, su Decreto reglamentario 2182/72 y la Ley 19918 que receptó la Convención de Bruselas sobre Contrato de Viaje. La legislación aludida contenía un régimen de responsabilidad en caso de incumplimiento con un factor de atribución de carácter subjetivo. Ello fue modificado por la ley de defensa del consumidor -concretamente con la reforma del año 1998- al consagrar un sistema de responsabilidad objetiva, integral y solidaria de todos los proveedores que integran la cadena de comercialización.
En una palabra, si bien la aplicación de la Ley 24240 a los contratos de turismo en un principio fue resistida y cuestionada en base a la evidente contradicción del sistema de responsabilidad provisto por el ordenamiento del consumidor frente a las leyes "especiales" de las agencias, lo cierto es que la raíz constitucional del derecho del consumidor ha provocado que la doctrina y la jurisprudencia no tardaran en reaccionar e incluir al contrato de viaje en la categoría de contratos de consumo.
Hoy es criterio jurisprudencial unánime la aplicación de la ley de defensa del consumidor a los contratos de turismo, resolviendo a la luz de los principios de esta última los reclamos planteados por los usuarios de los servicios turísticos, atento al carácter de orden público de las disposiciones de la LDC y la jerarquía constitucional de la protección al usuario (arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional).
Una vez definido el marco normativo aplicable, corresponde indagar cuál es el vínculo existente entre el operador turista mayorista y la agencia de viaje minorista, atento que la primera invoca su ausencia de participación en el negocio jurídico y, consecuentemente, su falta de responsabilidad en el evento dañoso que se le endilga.
En este sentido, por el general y según ha sido reconocido por la apelante, el operador turístico mayorista es el empresario que se encarga de organizar paquetes turísticos, combinando servicios de hoteles, aerolíneas y otros transportes y servicios, para realizar un paquete turístico determinado. De tal modo, el operador mayorista trata directamente con los servicios de hotelería y aerolíneas, obteniendo descuentos por la compra o la reserva para grandes volúmenes de pasajeros, que luego de organizado el paquete, el operador mayorista vende a las agencias de viajes minoristas. Por dicha venta la mayorista gana una cierta comisión.
Luego, las agencias de viajes minoristas ofrecen los paquetes al público, es decir, a los consumidores finales.
Habitualmente, el operador mayorista nunca tiene contacto directo con el consumidor final, sino que actúa simplemente como intermediario entre las agencias de viajes minoristas y las empresas que brindan los servicios turísticos. Esta circunstancia ha sido expresamente reconocida por la empresa mayoristas en los distintos escritos presentados en la causa.
De tal modo, surge evidente que la mayorista necesita de la minorista para introducir sus productos -paquetes turísticos- en el mercado de consumo, que son ofrecidos a los potenciales consumidores. En consecuencia, entre la mayorista y la minorista existen contratos conexos y una finalidad de lucro indiscutible, pues de otro modo no se entiende en dónde estaría el negocio de la primera. Esta circunstancia, torna aplicable, además del régimen previsto en el art. 40 de la Ley 24240 -ser parte de la cadena de comercialización-, los arts. 1073 a 1075 del CCyC -por aplicación del art. 7 del régimen sustancial-, que en orden a los efectos de los contratos conexos establece "Según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común".
Esta regulación permite al consumidor o contratante la posibilidad de reclamar por incumplimiento en contra de aquellos que no participaron en forma directa del negocio jurídico.
Del análisis precedente se advierte que el vínculo entre el operador mayorista y la minorista se encuentra acreditado, pues existe reconocimiento expreso de OLA S.A. en relación a que no puede comercializar sus paquetes turísticos de manera directa con los consumidores. Esta circunstancia se encuentra corroborada por las publicidades que se acompañan a fs. 32/40. En efecto, de los recortes periodísticos surge que la mayorista OLA S.A. publicitaba los paquetes turísticos y convocaba al público en general a concurrir o consultar a su agencia de viaje, sin realizar ningún tipo de especificación de la agencia a la que debía concurrir. Cabe tener presente que todo anuncio publicitario obliga al oferente y se tiene por incluido en la contratación (art. 4 y 8 Ley 24240, art. 8 Ley 18829). En igual línea, ha quedado acreditado que "Paine Viajes y Turismo S.R.L..." era una agencia de viajes minoristas que promocionaba los paquetes turísticos al personal del Poder Judicial de Córdoba a través del Boletín emitido por la Asociación de Magistrados de Córdoba (ver informativa obrante a fs. 93/102). Además, surge probado de la declaración testimonial del referente comercial de OLA S.A. en nuestra ciudad, que "Paine Viajes y Turismo S.R.L." era una minorista de OLA S.A., es decir, con quienes realizaban contrataciones (Sr. Federico Schwerkolt, fs. 173) de paquetes turísticos. De tal modo, si la oferta del paquete de la mayorista -según surge de la publicidad emplazaba a los consumidores a concurrir a las agencias de viaje a adquirir los paquetes, y surge de la prueba acompañada que Paine Viajes y Turismo S.R.L... era una agencia minorista de la mayorista OLA S.A. -contratos conexos-, no existe duda alguna en torno a la finalidad de lucro común y que integran la cadena de comercialización en los términos del art. 40 de la LDC.
En consecuencia, ambas demandadas resultan responsables del evento dañoso, sin perjuicio de las acciones de regreso que entre ellas pudiera corresponder.
Desde otro costado, el contrato de turismo celebrado entre la actora y la agencia PAINE VIAJES Y TURISMO S.R.L... se encuentra acreditado, pues se acompañó el comprobante de cancelación del precio -factura obrante a fs. 41 del 7/01/2014-, y mediante pericial informática se confirman los distintos contactos -a través de correo electrónico- mantenidos entra la minorista y la actora (fs. 126/128 vta.) que dan cuenta de la negoción existente entre las partes. En este sentido, la prueba pericial acredita que uno de los mails emitidos por Silvina Jarab (gerente de Paine Viajes y Turismo S.R.L.) "muestra el itinerario" que remite a la "dirección web de OLA S.A." que cotiza el paquete adquirido por la Sra. Casella (fs. 128).
Por otra parte el paquete turístico coincide con el promocionado por la mayorista en sus distintas publicaciones periodísticas.
La defensa que opone la codemandada en relación a los requisitos que debe contener el recibo de pago no puede ser opuestas al consumidor quien, actuando de buena fe y bajo la confianza de la seriedad y respaldo de la mayorista y la minorista, concretó el negocio abonando la totalidad del paquete promocionado y se le otorgó un documento cancelatorio que contiene todas las características en apariencia de ser un instrumento válido. Cabe agregar en este sentido que la falta de contestación de la demanda por parte de Paine Viajes y Turismo S.R.L, torna aplicable la regla contenida en el art. 192 del CPCC en torno a la autenticidad de los documentos acompañados, pues se los tiene por reconocidos por el accionado. Ello, sumado a los restantes elementos de prueba, no dejan lugar a duda de que el contrato celebrado entre la Sra. Casella y Paine Viajes y Turismo existió. En consecuencia, la ausencia de intervención directa entre la actora y la codemandada OLA S.A. no enerva la responsabilidad del apelante a la luz del art. 40 de la LDC, del art. 8 de la LDC -efectos de la publicidad- y art. 1075 del CCyC -contratos conexos aplicables en función del art. 7 del CCyC-, por lo que deben rechazarse los tres primeros agravios invocados por el apelante.
En relación al daño moral reclamado por la parte actora, la recurrente cuestiona su procedencia, señalando su falta de responsabilidad y la ausencia de factor subjetivo de atribución. Desde esta perspectiva, Zavala de González y Daniel Pizarro, expresan que "así como el daño patrimonial constituye una modificación disvaliosa del patrimonio que se traduce en un modo de estar diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho y como consecuencia de este; del mismo modo "el daño moral es una modificación disvaliosa, anímicamente perjudicial del espíritu, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho y como consecuencia de este." En esta línea, Mosset Iturraspe ha resaltado los aciertos de la definición transcripta precedentemente, expresando que pone el acento en el daño al espíritu, expresión amplia que alude a los distintos estados de la persona y que marca cuidadosamente que el daño debe guardar relación de causalidad con el hecho lesivo. La indemnización del daño moral, hoy definido en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación -art. 1741- como indemnización de las consecuencias no patrimoniales, tiende a reparar la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor destacado en la vida del hombre, como son la paz, la tranquilidad de espíritu, la integridad psicofísica, el honor y los más sagrados afectos. En este sentido, la doctrina especializada ha manifestado que "no es necesario probar el daño moral, pues surge evidente a partir de los hechos mismos (in re ipsa)". Así, la autora señala que "La regla antes enunciada significa que, por la propia naturaleza del daño moral, en general no procede su acreditación directa, sino presuncional".
En el sublite la parte actora ha demostrado efectivamente el incumplimiento contractual del paquete turístico adquirido con fines vacacionales, y una máxima de la experiencia indica que las vacaciones constituyen el "premio" a un año de trabajo, en donde se depositan no sólo expectativas de descanso, sino de integración familiar y disfrute pleno. Dichas expectativas se vieron frustradas no sólo desde el momento mismo en que perdieron el contacto con la representante de Paine Viajes y Turismo S.R.L. (Silvina Jarab), sino también con posterioridad ante la falta de respuesta de la mayorista, quien advirtiendo la situación similar de alrededor de 50 viajeros, no brindó ninguna solución a sus reclamos.
El daño en el espíritu de la accionante y de toda su familia surge evidente, por lo que el rubro debe prosperar. Es de destacar que la falta atribución subjetiva que invoca la demandada, realizando una comparación con la inadmisibilidad de la sanción por daño punitivo, presenta características absolutamente diferentes. El daño moral integra la indemnización plena por el incumplimiento contractual ocasionado, mientras que el daño punitivo importa una sanción por la conducta desaprensiva adoptada por la agencia minorista hacia los consumidores.
En consecuencia, la procedencia del daño moral se encuentra debidamente justificada, por lo que cabe rechazar también este el agravio de la codemandada, confirmando la condena en la suma de $ 10.000, monto que no ha sido cuestionado.
Tampoco merece recepción el agravio relativo a la imposición en costas.
En efecto, sabido es que por costas se entiende todos los gastos que deben afrontarse en virtud de la sustanciación del proceso, en los que se incluyen tanto los asumidos por la parte a fin de la tramitación de la litis y las originadas por la contraria. (cfr. REIMUNDÍN, Ricardo, La condena en costas en el proceso civil, ed. Zavalía, Bs. As., 2000, p. 168; GOZAÍNI, Osvaldo A., Costas Procesales, v. 1, ed. Ediar, Bs. As., 2007, p. 2/4). Así, Podetti sostiene: "costas, en derecho procesal, es el costo del litigio; las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del mismo para obtener la actuación de la ley, mediante la resolución judicial que pretende" (PODETTI, J. Ramiro, Tratados de los actos procesales, 1955, p. 111, citado en LOPEZ DEL CARRIL, Julio J., La condena en costas, ed. Abeledo- Perrot, Bs. As, 1959, p. 99).
La regla directriz en materia de costas dicta su imposición al vencido, siendo la excepción la exoneración, sea total o parcial, de este último.
Siguiendo tal hermenéutica, el legislador local ha receptado, expresamente, tal solución como principio general, al disponer en el art. 130 del Código de rito: "La parte vencida será condenada al pago de las costas del juicio, aunque la contraria no lo haya solicitado, a menos que el tribunal encontrare mérito para eximirla total o parcialmente, debiendo, en este caso, fundar la resolución."
Entre los supuestos de excepción a la mentada regla se encuentra en los vencimientos mutuos, por el que si el resultado del pleito fuese parcialmente favorable a ambas partes, las costas se impondrán prudencialmente en relación con el éxito obtenido por cada una de ellas, conforme prescribe el art. 132 de la Ley adjetiva.
Así las cosas, incumbe establecer el alcance del término vencido, sobre el cual no se debe efectuar una conceptualización general, estableciendo arquetipos a tal fin. Ciertamente, el exégeta debe procurar no confundir la suerte obtenida de la pretensión material con la consecuente condena en costas.
Antitéticamente, las costas importan un instituto autónomo, diferenciado de la sentencia o auto por el que se concluye la instancia, puesto que el vencido en la cuestión de fondo puede ser exonerado de los gatos causídicos en atención a determinadas contingencias. Así, se ha expresado: "... atendiendo una visión general del proceso, para establecer el carácter de vencido no es admisible dividir el litigio con relación a los distintos reclamos, sino que ha de estarse a un enfoque global del resultado de la controversia, derivando así la posibilidad de establecer vencimiento mutuos o parciales." (GOZAÍNI, Osvaldo A., Costas Procesales, v. 1, ed. Ediar, Bs. As., 2007, p. 63). De tal guisa, las costas deben distribuirse en proporción al éxito obtenido en el pleito, debiendo tenerse en cuenta la postura asumida por las partes en relación a la mayor o menor medida en que prosperan las aspiraciones controvertidas, tomándolas en conjunto y no aisladamente.
Lo dicho se justifica en que la distribución proporcional del costo del proceso se fundamenta principalmente en la equidad, lo que puede colegirse fácilmente al observar que la norma del art. 132 del CPCC emplea la voz "prudencialmente" para señalar la situación excepcional que atraviesa el principio objetivo (en similar sentido. Ibídem, p. 289).
En esa inteligencia, es de resaltar que la estimación de la calidad de vencido, sea total o parcialmente, a fin de determinar la imposición de las costas, debe efectuarse ponderando la naturaleza del proceso del que se trate.
Tal hermenéutica resiste el test de convencionalidad, toda vez que ya la Corte Interamericana de Derecho Humanos ha reconocido el carácter resarcitorio de los gastos causídicos, al sostener: "Las costas deben ser incluidas dentro del concepto de reparación al que se refiere el art. 63.1 de la convención, puesto que derivan naturalmente de la actividad desplegada por la víctima, sus derechohabientes o sus representantes para obtener la resolución jurisdiccional en la que se reconozca la violación cometida y se fijen sus consecuencias jurídicas." (CIDDHH, in re "Loayza Tamayo, María E.", del 27/11/1998, L. L. 1999-F, 665 - RCyS 1999, 1329, AR/JUR/1712/1998).
Luego, en las acciones por daños y perjuicios la manda del art. 132 del CPCC, que prescribe en caso de vencimientos recíprocos la imposición de costas en función el éxito obtenido por las partes, debe ser interpretada y aplicada a la luz de la prudencia, equidad, y particularidades del proceso, puesto que los gastos causídicos forman parte del fin resarcitorio pretendido por la víctima.
En el caso sub examine, la responsabilidad ha sido la principal materia de la controversia y ha absorbido prácticamente toda la actividad de las partes, resultando las codemandadas vencidas, aun cuando el daño punitivo haya sido desestimado con respecto a la recurrente. Atento el carácter restrictivo del daño punitivo hace que el rechazo de tal petición no convierta a la actora en vencida para la aplicación del art. 132 del CPC en este caso en particular.
Relativo los agravios arancelarios que propone la recurrente por considerar excesivo el punto medio dela escala legal escogido para establecer los honorarios de letrado de la parte actora Dr. Pablo Escalera como también los 15 jus en que se estableció el arancel de la perito oficial Ariadna Dacci Piccoli, considero que no merece recepción.
Resulta que la parte recurrente no ha demostrado que el juez se haya extralimitado en la regulaciones practicadas, ya sea por ser éstas mayor o menor a lo permitido por la ley, demostrando el recurso una mera discrepancia con la evaluación realizada por el juez a quo de los parámetros que brinda el art. 39 del CA.
La recalificación a la que está habilitado el Tribunal de Alzada, sobre la actividad profesional, para modificar la regulación efectuada, se lleva a cabo cuando ésta se encuentra realizada por encima o por debajo de las escalas referidas; de lo contrario el agravio del recurrente no puede ser atendido porque al no haber demostrado el recurrente que la regulación sea extraña a los parámetros legales.
Resultando que las regulaciones cuestionadas se encuentran comprendidas incluidas entre las pautas legales, y determinadas previo análisis del trabajo desplegado por los profesionales beneficiarios, no han resultado producto de un mero subjetivismo del juez (arts. 39 y 49 inc. 1 CA) por lo que debe desestimarse el recurso en este tramo y confirmarse las pautas arancelarias establecidas en la resolución apelada.
VIII. Por los motivos expuestos, y compartiendo la fundamentación y conclusiones expuesta por la Señora Representante del Ministerio Público, haciendo propios en los considerandos precedentes, estimo que corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la codemandada Ola S.A., con costas a su cargo (art. 130 del CPC), debiéndose confirmar el decisorio recurrido en todo lo que fue motivo de agravios. Establecer la pauta regulatoria por su trabajo en esta Sede correspondiente al Dr. Pablo Escalera en el 40 % del punto medio de la escala legal (arts. 36, 39 y 40 Ley 9459), con más el porcentaje correspondiente al I.V.A. (21 %), al momento de su efectivo pago.
Así voto.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DR. JULIO C. SÁNCHEZ TORRES, DIJO:
1. La relación de causa efectuada por el Sr. Vocal del primer voto satisface las exigencias formales, por lo que corresponde remitirse a ella homenaje a la brevedad.
2. Desde ya adelanto opinión que coincido con el Dr. Tinti en sus conclusiones. La disidencia es meramente doctrinaria y no altera para nada la solución del caso traído a decisión de este Tribunal de Grado.
3. En efecto, entiendo por mi parte, que el daño existencial debe ser definido como lesión a la privación en el goce de un interés de índole espiritual, en consonancia con lo disciplinado por los arts. 1737 y 1741 del nuevo ordenamiento sustancial.
4. Realizada esta aclaración, voto en todo lo demás en igual sentido que el Sr. Vocal preopinante.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DR. LEONARDO C. GONZÁLEZ ZAMAR, DIJO:
Adhiero a lo propiciado por el Dr. Guillermo P. B. Tinti, expidiéndome en idéntico sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DR. GUILLERMO P. B. TINTI, DIJO:
Estimo que corresponde resolver: 1) Rechazar el recurso de apelación deducido por la codemandada Ola S.A., con costas a su cargo (art. 130 del CPC). 2) Establecer la pauta regulatoria del Dr. Pablo Escalera por su trabajo en esta Sede en el cuarenta por ciento (40 %) del punto medio de la escala legal (arts. 36, 39 y 40 Ley 9459), con más el porcentaje correspondiente al I.V.A. (21 %) al momento de su efectivo pago.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DR. JULIO C. SÁNCHEZ TORRES, DIJO:
Por considerar correctos los fundamentos expuestos por el Sr. Vocal preopinante, adhiero en un todo a los mismos.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DR. LEONARDO C. GONZÁLEZ ZAMAR, DIJO:
Adhiero a lo propiciado por el Dr. Guillermo P. B. Tinti, expidiéndome en idéntico sentido.
Por lo expuesto, el Tribunal
RESUELVE:
1) Rechazar el recurso de apelación deducido por la codemandada Ola S.A., con costas a su cargo (art. 130 del CPC).
2) Establecer la pauta regulatoria del Dr. Pablo Escalera por su trabajo en esta Sede en el cuarenta por ciento (40 %) del punto medio de la escala legal (arts. 36, 39 y 40 Ley 9459), con más el porcentaje correspondiente al I.V.A. (21 %) al momento de su efectivo pago.
3) Protocolícese y bajen.
recuperado de:http://www.rubinzalonline.com.ar/fallo/18452/

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