sábado, 8 de julio de 2017

Cómo cuantificar el daño. Doctrina, Jurisprudencia, links con fórmulas, y páginas web imprescindibles y de gran ayuda para el ejercicio profesional. Se publica parte del material aportado por el Dr. HUGO ACCIARRI

Tendencias sobre cuantificación de consecuencias patrimoniales por incapacidad y muerte desde la vigencia del CCyC

Material aportado por el Dr. HUGO ACCIARRI

(Indice)
Artículo (específico fórmula rentas variables)
  1. “Aplicación de fórmulas de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad según el Código Civil y Comercial”, Jurisprudencia Argentina, 2016-IV, 14/12/2016, p. 1.
 Jurisprudencia (específica fórmula rentas variables).
1.-Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala 2ª, “RUIZ DIAZ, José Aurelio c. KREYMEYER, Iván y otra s/ Daños y perjuicios”,
2.-Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial, Río Gallegos, “Nahuelguer, Edgardo Ruben c/Administración General de Vialidad Provincial s/laboral”, Expte. Nº 12.784/09, 16/02/2017.
3.-Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B (CNCiv) (SalaB) Expte, N° 58.665/2003
4.-Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala B  “C. L. y otros c/ SOMED SA y otros s/ daños y perjuicios- resp. prof. médicos y aux (Expte. Nº 75.276/2010)”

 Links fórmula rentas variables
  1. Planilla de cálculo y fórmula
  1. Tablas oficiales (INDEC) de mortalidad
Nota: a diferencia de la expectativa de vida al nacer, estas tablas exhiben (en la columna ) el número medio de años que le quedan por vivir a los sobrevivientes de cada edad exacta x. En particular, para x igual a cero se tiene la esperanza de vida al nacer.
La distinción es crucial porque un varón de 75 años o mujer de 80 tendría una esperanza de vida negativasi el parámetro fuera la expectativa de vida al nacer. Pero su esperanza de vida, condicionada a esa edad ya alcanzó, será positiva: de 9,17 años para un varón de 75 años y de 8,63 para una mujer de 80 (TABLA DE MORTALIDAD 2008-2010 TOTAL DEL PAÍS).
  1. Tabla de incremento de ingresos por edad y nivel de educación, SEDLAC (CEDLAS, de la UNLP y Banco Mundial) sobre la base de la Encuesta Permanente de Hogares del INDEC.
Ahí se establece esta relación para este rango, para los años que se indican (ver tabla).

  1. Webs y redes sobre Análisis Económico del Derecho
Programa Análisis Económico del Derecho, Universidad Nacional del Sur, Bahía Blanca:
Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía




JURISPRUDENCIA
Cámara en la Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II, 18 de agosto de 2016.

Cuantificación de indemnizaciones por incapacidad. Vigencia temporal y aplicación del artículo 1476 del CCyC. Empleo de la “Fórmula Acciarri”.

Sumarios:

La exposición del razonamiento que lleva a la cuantificación mediante el empleo de fórmulas reduce sensiblemente el margen de amplia arbitrariedad que suele esconderse detrás de términos tales como “prudencia” o “morigeración”, los que sin un razonamiento que los convalide, pueden concretar injustificadas transferencias a favor del victimario o su aseguradora.

Las fórmulas sirven, nada menos, que para exponer con precisión y transparencia el camino que conduce la fijación del monto, y transforman la decisión en “vulnerable”, en criticable, en posible objeto de debate. No se pretende que su empleo elimine cualquier posibilidad de arbitrariedad, pero acotar en lo posible la arbitrariedad constituye un objetivo al que no puede, ni debe renunciarse.

Entre las múltiples opciones creadas por la doctrina y jurisprudencia, sobresale la fórmula diseñada por Hugo Acciarri, quien ha propuesto un método de cuantificación superador de los preexistentes, y además ha creado una sencilla herramienta de cálculo (en planillas de Excel) que permite verificar, controlar y eventualmente impugnar la decisión adoptada. Esa fórmula recepta la probabilidad razonable de que los ingresos de la víctima no sean constantes. Permite tomar en cuenta -según el criterio del juzgador- la probable variabilidad ascendente y descendente de las ganancias del damnificado a lo largo de su vida, variaciones que constituyen reflejo de la variación de su aptitud productiva.

REGISTRADA BAJO EL Nº   196-S            Fº 1035/48
Expediente nº 161.169– Juzgado nº12
// En la ciudad de Mar del Plata a los 18 días del mes de agosto del año dos mil dieciséis, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: “RUIZ DIAZ, José Aurelio c. KREYMEYER, Iván y otra s/ Daños y perjuicios”. Habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Roberto J. Loustaunau y Ricardo Domingo  Monterisi.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
1)  ¿Es justa la sentencia apelada?
2) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto Loustaunau dijo:
I: En la sentencia que obra a fs. 260/79, el  Sr. Juez de primera instancia  hizo lugar  parcialmente a la demanda entablada por Jorge Aurelio Ruiz Díaz y condenó a Iván Kreymeyer  –y a la citada en garantía “Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa limitada”- a pagar al actor la suma de $ 37.400 con más intereses  y costas, desestimando los pedidos de inconstitucionalidad de los arts.7 y 10 de la ley 23.928, y “de aplicación de la tasa pasiva”.
Para decidir como lo hizo, el Juez consideró que la víctima influyó causalmente en el hecho en un porcentaje que estimó en el 20% del hecho dañoso. Además, para avaluar el lucro cesante y el daño por incapacidad tomó en cuenta el valor del salario mínimo al momento del hecho, y a fin de estimar el daño material consideró el valor de algunos de  los objetos al momento del hecho, mientras que ante la ausencia de prueba del monto, rechazó la suma reclamada para la reparación de la moto del actor.
Apelaron las partes a fs.280 y 282  y  los recursos que les fueron concedidos a fs.283, han sido fundados a fs. 289 y 298, y solamente fue respondido el de la actora a fs. 307.
II: Los agravios de la parte actora son los siguientes:
  1. a) Critica la asignación compartida de la responsabilidad, señalando que no hay una sola prueba – ni siquiera un indicio- de que el demandado haya llegado antes al cruce o de que el actor circulara a exceso de velocidad.
La declaración testimonial en la que se funda el sentenciador , en la que se afirma que el demandado “haya tirado a frenar”, no implica que este haya llegado antes al cruce, explica el apelante, sino que solo frenó “tarde”, pues debió haberse detenido antes pues no tenía la prioridad de paso.
Considera que tampoco ha quedado demostrado que la moto del actor haya sido la embistente, y por el contrario, los mismos testimonios relatan que el auto embistió a la moto. Que la moto haya querido acelerar a último momento para evitar el choque, no convierte a su conductor en culpable.
Critica los conceptos vertidos por el Juez respecto a  la prioridad de paso, advierte que el Juez ha descargado sobre las espaldas de su mandante el flagelo que suponen las motos en el tránsito. Recuerda que en la propia sentencia el Juez ha exigido una relación causal adecuada entre la falta de licencia habilitante y el hecho, y concluye que no resulta congruente desentenderse de la violación de la prioridad de paso.
Pide que se le asigne el total de la responsabilidad a la parte demandada.
  1. b) En su segundo agravio ataca los montos fijados para indemnizar cada daño.
Respecto al lucro cesante, entiende que no hay razones para tomar el valor del salario a la fecha del hecho, y que tratándose de una deuda de valor deben considerarse las sumas vigentes a la fecha de la sentencia, y no las de cuatro años atrás.
Señala su fundada disconformidad con la decisión en cuanto desestima los criterios matemáticos en torno a la incapacidad parcial permanente,  recurriendo a la transcripción parcial de un conocido trabajo del Profesor de la Universidad del Sur, Hugo Aciarri, indicando que el Código Civil y Comercial traza un camino que brinda mayor seguridad al respecto, y no encuentra motivo para que el Juez “morigere” (en negrilla en el original) el monto que, además, se basa en valores manifiestamente menores de los vigentes a la fecha de la sentencia.
El rechazo de la indemnización correspondiente a la reparación de la moto, también es criticado. Dice el apelante que el Juez desestimó el daño por no haber sido acreditado su monto, omitiendo lo dispuesto por el art.165 del CPC, y  la prueba de las fotografías que han sido reconocidas al haber  – la contraria – pretendido utilizarlas en su contra.
En cuanto al daño moral, y con un estilo  fuertemente expresivo de la indignación que le provocan los quince mil pesos reconocidos, el recurrente trae colación el fallo “Santa Coloma c. Ferrocarriles” en el que la CSJN se ocupó de descalificar las bajas indemnizaciones que “ofenden el sentido de justicia de la sociedad”. Destaca que las “morigeraciones” de las que ha hecho uso el Sr. Juez, “protegen los intereses de las aseguradoras”, “cuidan el bolsillo de los poderosos que ya bien cubierto está con la nefasta combinación de la prohibición de indexar, la alta inflación, y la dilación de los procesos”
Reclama una sustancial mejora en el monto, considerando que no es necesario que “una psicóloga” (el femenino es original) tenga que decirle al Juez en lenguaje técnico que una persona que  es víctima de un accidente, que pasa dos meses convaleciente, que trabaja con sus manos, que la mano lesionada le sigue doliendo, que eso le ocasionará artritis, sufra  por ello.
Finalmente, insiste en la inconstitucionalidad del nominalismo rígido impuesto por la ley, al que juzga violatorio del principio de razonabilidad de la ley y de la garantía de propiedad.
III: El único agravio de la demandada y citada en garantía consiste en la aplicación de la tasa de interés conocida como “Pasiva BIP” (Banca Internet Provincia).
Para criticar tal decisión, el apelante entiende que dicha tasa contiene un componente destinado a paliar la inflación, y consecuentemente la encuentra violatoria de los arts.7 y 10 de la ley 23.928 ratificados por ley 25.561.
Razona detenidamente sobre lo que constituye una “inversión ordinaria”, transcribiendo párrafos enteros de algunos votos de los Sres. Ministros de la SCBA en la causa “Ginossi”. Ataca la tasa pasiva BIP sosteniendo que es superior a la activa.
  1. IV. A mi modo de ver, el recurso de la actora debe progresar aunque parcialmente.
IV.1: En cuanto a la atribución causal realizada en la sentencia, es llamativo  que se haya prescindido de toda consideración del art. 64 de la ley especial, vigente al momento del hecho, al punto que ni siquiera ha sido mencionada.
Pese a ello, entiendo que no le asiste razón al apelante en su primer agravio, porque aun cuando aquella norma presuma que la autoría recae en la parte demandada, lo cierto es que el criterio contrario del Sr. Juez  se afirma en otras dos razones que permanecen enhiestas.
La ley 24.449 –vigente desde Abril de 2009- establece en su art. 64, una presunción de responsabilidad por parte de quien viola la  prioridad de paso (prioridad “absoluta” conforme art.41, con sus excepciones), que solo puede ser desvirtuada probando que quien la tenía pudo haber evitado el accidente y no lo hizo, o cometió una infracción relacionada con la causa del mismo.
Conforme el art.15 del anexo III decreto reglamentario de esa ley dictado en la Provincia de Buenos Aires, que lleva el nº 523/09 (al igual que su homólogo art.41 del decreto 779/95 nacional) “la prioridad de paso en la encrucijada rige independientemente de quien ingrese primero en la misma”.
Para Atilio A. Alterini (“Los accidentes de la circulación  en la teoría general de la responsabilidad civil”  en “Responsabilidad Civil” libro homenaje al Prof. Francois Chabas, edit Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,2007 p.226 ap.b) el art.64 2da.parte de la ley 24.449 “…consagra presunciones de culpabilidad para el conductor cuando cometió un infracción relacionada con la causa del accidente, como en la hipótesis en que “carecía de prioridad de paso”. A favor de la preeminencia de la ley de tránsito en estas situaciones,  puede leerse la autorizada opinión de Jorge Galdós (“La prioridad de paso de quien circula por la derecha” en LL  2012, Marzo, 147), o  decisiones como las del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén  (LL Patagonia 2014, Agosto, LL online AR/JUR/30885/2014), y  con mayor rigor para los Tribunales de la Provincia de Buenos Aires, el voto de la Dra.- Kogan en C. 89.083, “Ayala, Fernando contra Rascado, Gustavo y otro. Daños y perjuicios” que hizo mayoría aplicando la ley especial 24.449.
El derecho aplicable al caso ha quedado fijado al momento del hecho (7.12.2011) de conformidad al art. 7 del CCyC. La aludida presunción de responsabilidad se encuentra incluida en una norma que resulta especial (24.449 para la circulación de vehículos), frente al sistema general previsto por el art.1113 del Código Civil vigente al momento del hecho, para las cosas riesgosas (ley 340 modificada por ley 17.711). La ley 24.449, es además una ley posterior a la 17.711 que introdujo el riesgo creado como factor de atribución  luego aplicada a los automotores.
Sobre la armonización de la ley de tránsito con lo dispuesto por el art.1113 del CC (o el 1757 del CCyC para los accidentes ocurridos con posterioridad al 1.08.2015), entiendo que,  en general, los daños causados por la circulación de vehículos se han de regir – como hasta ahora – por las normas referidas a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas riesgosas (art.1769 CCyC), pero cuando el debate afecta la atribución de responsabilidad por violación de la prioridad de paso, corresponde aplicar la norma especial que presume la responsabilidad de quien no tenía la prioridad, presunción que quedará desvirtuada si quien no tenía la preferencia demuestra: i) que el caso encuadra en una de las excepciones a la prioridad de quien circula por la derecha; ii) que quien gozaba de la prioridad, pudo evitar el accidente  (p.e. violando el deber del art.1710 inc.a) y no lo hizo, o cometió un infracción relacionada con la causa del mismo; iii) el caso fortuito o la fuerza mayor, que ahora abarca el hecho o la culpa de un tercero (art. 1731 CCyC); iv) la utilización de la cosa contra la voluntad expresa o presunta de su dueño o guardián (arts 1113 CC  y .1758 CCyC).
Ahora bien, la revisión de la prueba rendida  permite considerar parcialmente desvirtuada la presunción de responsabilidad de la ley especial toda vez que aun cuando el actor haya acelerado tratando de evitar el accidente (testigo fs.177), y no haya diligencia probatoria alguna que indique un exceso de velocidad, lo cierto es que no sabemos si poseía la pericia normal para ello, ya que carecía de licencia habilitante.
La ausencia de licencia no tiene relevancia causal en la medida en que se demuestre que el infractor poseía “idoneidad”, entendida esta como las habilidades normales para la conducción de vehículos de ese tipo. Si alguna vez estuvo habilitado, y el carnet de conducir se le venció, es posible que no tenga relevancia causal su falta,  si – a la par – se demuestra su pericia normal para la conducción de motos.
Pero en este caso, y al contrario de lo que sostiene el accionante, al desconocer si antes del hecho el conductor de la moto tuvo licencia (informe de fs.191), la infracción necesariamente se relaciona adecuadamente con el hecho, pues ha puesto en movimiento una cosa riesgosa para la que no estaba autorizado, y desconocemos si tenía la idoneidad requerida para conducirla.
“Es evidente que una persona que no sepa conducir debidamente aumentará en forma notable la probabilidad de ocurrencia del siniestro” dice Barbato (“Exclusiones a la cobertura en el contrato de seguro” ED -136-562) .La idoneidad es requerida con carácter de exigencia básica, aprovechando la evaluación que hace la autoridad administrativa a quien se ha delegado la habilitación (autor, ob.y p.citadas). En el caso, es requerida por la ley de tránsito, y el actor no la tenía. Como dice Barbato, si hubiera sido embestido por atrás cuando se hallaba parado ante un semáforo en rojo, es evidente que ninguna relación causal  hubiera tenido la falta de licencia con el accidente, y lo mismo sucede con el titular de una habilitación vencida, pero quien ha acometido una maniobra de riesgo no tuvo – ni antes ni en ese momento – comprobada su idoneidad para conducir motos, por lo que su infracción no es “meramente formal” sino que influye causalmente en la producción del hecho.
No ha sido criticada por la contraria la distribución de la autoría, y en consecuencia (art.163 inc.6º del CPC), me limito a proponer la confirmación de la sentencia apelada en cuanto a la atribución de autoría y responsabilidad al demandado en un 80%.
IV.2. Asiste razón a la actora en cuanto se agravia de la utilización de valores históricos en la cuantificación de los rubros indemnizatorios.
Conforme la doctrina de la  SCBA “los jueces se hallan facultados para fijar el quantum indemnizatorio tanto a la fecha del hecho como al momento de dictar sentencia y aún diferirlo a las resultas del procedimiento que considere pertinente -art. 165, C.P.C.C.-, todo a fin de lograr una mejor reparación del daño causado” (causas 44.415, 117.926 en igual sentido este Tribunal Sala II causas nº 131.976,  131.833, 130.138, 159.764, entre otras  “…el momento al cual corresponde realizar la cuantificación del daño, es el más cercano al efectivo pago resultando aplicable a esta decisión el art.1083 de la ley 340 (modificada por ley 17.711),  similar al art. 1740 del CCyC que prevé además la reparación  “plena”, en coincidencia con el  art.772 del mismo ordenamiento”).

“Sobre este mismo aspecto, Matilde Zavala de González (RCyS  2013-XI portada), advertía que “la plenitud indemnizatoria descarta sumas depreciadas, inservibles para obtener satisfacciones. Ello supone cuantías con poder adquisitivo real, sin cristalización al momento del daño o de la demanda, cuando ha disminuido a la fecha de la sentencia o la de su cumplimiento”.
Me parece razonable afirmar -como lo hace el apelante- que la doctrina legal citada, implícita o explícitamente refiere que las sumas destinadas a reparar daños constituyen deudas de valor, en el sentido que siempre les ha reconocido la doctrina, aún antes de la vigencia del actual  art.772 del Código Civil y Comercial (Alterini, Atilio A “Las deudas de valor no se encuentran alcanzadas por la ley 23.928 de convertibilidad del austral en LL 1991-B,1048).
“Explicaba Alterini que “…es deuda de valor la que “debe permitir al acreedor la adquisición de ciertos bienes” recayendo de esa manera sobre un quid antes bien que sobre un quantum. Se precisó, concordantemente, que en tanto en la deuda dineraria “el dinero es el objeto inmediato de la obligación, su componente específico”, en la deuda de valor el dinero aparece sólo “como sustitutivo del objeto especificado”, esto es, como “sustitutivo de la prestación dirigida a proporcionar bienes con valor intrínseco”. En otros términos, en tanto en aquélla el dinero actúa in obligatione e in solutione (se debe dinero y se paga dinero), en ésta se atiende in obligatione a una determinada porción patrimonial, y el dinero opera únicamente in solutione (aunque se paga dinero, la deuda no es de dinero, sino de valor)”  (causas nro. 131.976,  131.833 y 130.138).
“Entre los casos de deudas de valor el autor que vengo glosando decía que en tales hipótesis “…de deudas de valor (casos de créditos de los cónyuges, medianería, edificación de mala fe, colación, determinación de la legítima, aportes en la sociedad, etc.) también carecen de sentido, tanto el congelamiento del crédito desde el 1° de abril de 1991, como la sujeción a desagio en función de la imposición legal de la cláusula valor dólar. El deudor debe el valor correspondiente, y el acreedor tiene derecho a estar, cuando recibe el dinero que lo representa, en situación de proveerse los bienes a los que corresponde dicho valor; para ello, lo determinante es –va de suyo– el valor actual y no uno histórico y, desde luego, nunca un valor desagiado”.
“Veamos, ejemplificativamente, el caso de los hechos ilícitos: el art. 1083 del Cód. Civil (según ley 17.711) establece que “el resarcimiento consistirá en la reposición de las cosas al estado anterior”, sin perjuicio de que la indemnización sea pagable en dinero; la reposición al estado anterior de un guardabarros destruido en un accidente supone que el responsable pague a la víctima la cantidad de dinero necesaria para adquirir ese repuesto en la plaza, lo cual exige que sea computada la depreciación que suceda a partir del 1° de abril de 1991 hasta el momento del efectivo pago, y que no sea cristalizado a esa fecha el monto resultante” (el resaltado no es original).
Otra opinión, considera que aunque la distinción sea solo un medio, un subterfugio, un mero instrumento paliativo de la injusticia que muchas veces genera el nominalismo, tiene igualmente utilidad dentro de ese contexto normativo (Pizarro –Vallespinos “Obligaciones” Hammutrabi,Bs.As.1999, 1,375), como uno de los sistemas posibles para atenuar inequidades (Ariza, Ariel “Senderos del nominalismo” en LL 2010-F,365).
Como bien dice el apelante no es posible dejar de advertir la injusticia manifiesta que importaría considerar indemnizado el daño calculado en base a valores de cuatro años de antigüedad, con una manifiesta depreciación que obliga a pensar en un método que, sin desatender a los arts.7 y 10 de la ley 23.928 ratificados por ley 25.561, deje de premiar a los deudores que no indemnizaron los daños cuando debían y termine de perjudicar tan gravemente a los acreedores.
“Ante aquellas cifras que nada reparan, y que terminan humillando a quien demanda justicia, no me parece posible insistir en mantener los  montos menguados “inservibles para obtener satisfacciones” (Zavala de González, Matilde ob.y p.citadas), ni asistir pasivamente a la consolidación del injusto en cabeza de la víctima, cuando otra avaluación es factible mediante las pautas anteriormente señaladas.
Se evitaría así, recurrir a la última ratio consistente en la inconstitucionalidad de un nominalismo que pese a quedar “vacío de contenido” (Ariza. Ob.cit), ha sido ratificado por la jurisprudencia (CSJN, “Massolo, Alberto Jorge c/ Transporte del Tejar S.A”, 20/04/2010;  SCBA: B 49.193 BIS “Fabiano, Julio Esteban contra Provincia de Buenos Aires (P. EJEC.). Incidente de determinacion de indemnización”). Este procedimiento que aparece como el único posible para no consentir una injusticia tan manifiesta, puede presentar una complejidad desalentadora en algunos rubros.
Pese a ello, la doctrina ha sostenido la determinación del valor de reparación del daño al momento del efectivo pago, como modo de paliar las injusticias que genera el nominalismo, y sin tener que recurrir a la declaración de inconstitucionalidad de los arts.7 y 10 de la ley 23.928 ratificados por la ley 25.561 (Ariza, Ariel “Senderos del nominalismo” en LL 2010-F,635 con cita de Félix A. Trigo Represas, Casiello-Mendez Sierra, y Alterini), con mayor viabilidad si cabe, luego de que éstas fueran admitidas en el art.772 del Cód. Civil y Comercial en la medida en que ello implica una confirmación por ley posterior (no aplicable al caso) de que el sistema no es incompatible con las normas relativas al nominalismo (arts. 7 y 10 de la ley 23298).
IV.3: Habiendo establecido que la cantidad de unidades monetarias destinada a reparar el daño deben cuantificarse en el momento más cercano al efectivo pago, por las razones expuestas en los párrafos precedentes, corresponde ingresar en el análisis de cada daño y su avaluación, siguiendo los agravios que la actora ha planteado.
  1. a) En lo que respecta al lucro cesante (fs. 272, considerando 4.a. de la sentencia apelada), el salario mínimo, vital y móvil a la fecha de esta sentencia alcanza la suma de $ 6.810, habiendo sido dispuesto su aumento que lo llevará progresivamente a alcanzar los $ 8.060 en Enero de 2017 (Resolución N° 2/2016 del “Consejo Nacional….”), por lo que conforme las bases reseñadas en el punto anterior, la indemnización por sesenta días sin trabajar debería fijarse en la suma de $10.896 (pesos diez mil ochocientos noventa y seis) equivalentes al 80% de $13.620 (pesos trece mil seiscientos veinte).
  2. b) Arribado el período de incapacidad ya permanente, establecida en un 5,87%, conforme la pericia médica referida en la sentencia que no ha sido objeto de crítica, corresponde abordar los fundamentos del Sr. Juez de la instancia anterior en relación a que los cálculos matemáticos son indicativos, y dispone morigerarlos  sin decirnos cuál es la razón para ello.
Como es sabido, la indemnización por incapacidad sobreviniente tiene por fin reparar el desmedro producido con carácter permanente en las aptitudes psíquicas o físicas del individuo y que incide sobre su aptitud productiva en general (SCBA, Ac. 42.528 en fecha 19/06/1990), abarcando no solo aspectos laborales sino también aquellos que se vinculan con su capacidad vital y potencialidad genérica, que son también mensurables —aun estimativamente— en términos económicos.
Una de las formas para cuantificar esta merma en la aptitud productiva del sujeto en esa doble faz, consiste en calcular el valor presente de una renta futura no perpetua, determinando un capital actual productor de una renta periódica que represente las ganancias frustradas por la incapacidad, y que se amortizará en el tiempo en que razonablemente la persona podría desarrollar aquellas aptitudes total o parcialmente afectadas.
Desde hace ya varias décadas que en la jurisprudencia se han utilizado diversas fórmulas matemáticas para determinar este tipo de indemnizaciones. Ello no significa -como se ha dicho- que se reduzca la labor jurisdiccional a un cálculo aritmético o se conciba a la vida humana desde una visión estrictamente economicista. Por el contrario, lo que se pretende es  reducir la discrecionalidad judicial -basada en estimaciones fundadas en no más que la enumeración de ciertas circunstancias particulares de la víctima- a través de la exteriorización del esquema de razonamiento subyacente a la hora de cuantificar la indemnización (la fórmula propiamente dicha) y de las premisas fácticas que han sido tenidas en cuenta para desarrollar esa labor (las variables utilizadas).
Es cierto que las fórmulas matemáticas puras no proveen necesariamente la justicia de la reparación, ni eliminan la discrecionalidad (González Zavala, Rodolfo “¿Cuánto por incapacidad?” en RCCyC ,2016 (mayo),191, LL on line) pero también lo es que el sistema de la renta capitalizada establecido en el art.1746 del CCyC, que ya ha sido utilizado por esta Sala II (causa 117.560 Capatto c. Seten, Marzo de 2007), o las fórmulas para calcular la incapacidad laboral como “Vuotto” , reducen sensiblemente el margen de amplia arbitrariedad que suele esconderse detrás de términos tales como “prudencia” o “morigeración”,  los que sin un razonamiento que los convalide, concretan injustificadas transferencias a favor del victimario o su aseguradora.
Del texto de Acciarri que el apelante ha trascripto detenidamente puede repetirse que las fórmulas sirven, nada menos, que para exponer con precisión y transparencia el camino que conduce la fijación del monto, y transforman la decisión en “vulnerable”, en criticable, en posible objeto de debate. “¿Como puede debatirse seriamente – se pregunta el profesor sureño – una decisión que funda la suma final en “los valores morales involucrados, las circunstancias del caso, los imperativos de justicia, etc?” , o , como en el caso, decide sin más que esa sola palabra : “ morigerarlos”.
No se pretende que el sistema propiciado desde hace mucho por la doctrina especializada, utilizado en algunos fueros y tribunales del país,  rescatado y revalidado por el Código Civil y Comercial, elimine estas arbitrariedades. Eso es demasiado, pero todos coincidiremos en que acotar en lo posible la arbitrariedad contenida en frases hechas como  “el prudente arbitrio judicial”, o en la sola idea  auto complaciente de hacer justicia material mediante la “morigeración”, constituye un objetivo al que no puede, ni debe  renunciarse, aun siendo conscientes de la imprecisión  y complejidad del instrumento con el  cual efectuamos la avaluación del daño (Guibourg, Ricardo “Los misterios del buen cubero” en LL on line 31.5.2016 AR/DOC/1484/2016).
Ahora bien, entre las múltiples opciones creadas por doctrina y jurisprudencia, sobresale – a mi modo de ver – la fórmula diseñada por el Dr. Hugo Acciarri, quien ha propuesto una método de cuantificación superador de los preexistentes, y además ha creado una sencilla herramienta de cálculo (en planillas de Excel) que permite verificar, controlar y eventualmente impugnar la decisión adoptada (véase, en tal sentido, Acciarri, Hugo, A. “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código“, publicado en: La Ley, 15/07/2015 , 1; del mismo autor, «Planilla para el cálculo del valor presente de incapacidades sobre la base de considerar ingresos futuros constantes o variables, ciertos o probables», y aplicativo Excel, ambos disponibles en el sitio web del Departamento de Derecho de la Universidad Nacional del Sur: www.derechouns.com.ar/?p=7840 -último día de visita, 22/06/2016-; en forma complementaria, seguiré en lo sucesivo las ideas expuestas en Acciarri, Hugo – Irigoyen Testa, Matías, “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidades y muertes“, publicado en: La Ley, 09/02/2011 , 1 , La Ley 2011-A , 877; de los mismos autores, “Algunas acotaciones sobre las fórmulas para cuantificar daños personales”, publicado en: RCyS 2011-VI , 22).
Esta fórmula -como tantas otras- permite calcular el daño patrimonial resarcible como consecuencia de una incapacidad, entendido ello como una ganancia futura frustrada que se traduce en un valor presente al momento de la decisión. Por ello se habla del cálculo del valor presente de una renta no perpetua, y que ha sido traducida —con múltiples modos de expresión, aunque con relativa identidad matemática— en diversos precedentes judiciales: fallos “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, entre otros (Acciarri, Hugo – Irigoyen Testa, Matías, “La utilidad…”, ob.cit.).
Asimismo, la fórmula propuesta por Acciarri tiene una virtud complementaria: recepta la probabilidad razonable de que los ingresos de la víctima no sean constantes (defecto que –por diferentes razones- le es imputable a la fórmula “Vuoto” y sus derivadas, tal como fuera puesto de relieve in re “Arostegui”, (CSJN, Fallos: 331:570), aprehendiendo la variabilidad -ascendente y descendente- de las ganancias del damnificado a lo largo de su vida, lo que repercute necesariamente en su aptitud productiva, con el correlativo impacto que ello, a su vez, tendrá en la indemnización final a que tiene derecho.
Esos cambios en los retribuciones, a la vez, pueden considerarse de acuerdo a una cierta probabilidad, que puede ser muy alta (certeza en el grado requerido por el derecho), o más baja (chance).
La fórmula propuesta por el autor es la que sigue:
Donde, [“A1…An”] corresponde al ingreso implicado para el período anual 1…n =ingreso por porcentaje de incapacidad; [i], corresponde con la tasa de descuento para cada período anual computado, [e1…en], corresponde a la edad al momento en que debería percibirse cada suma correspondiente al ingreso anual A1…An y [“P”] refiere a la probabilidad de que en el período A (de A2 hasta An) se perciba un ingreso incrementado -positiva o negativamente- respecto del ingreso del período precedente (An-1).
Para cuantificar el valor presente de los ingresos futuros frustrados, propongo que las variables a seguir sean: (a) la edad de la víctima a la fecha de la presente decisión (agosto de 2016) y que es de 42 años de edad; la incapacidad sobreviniente por períodos ya pasados se analizará más abajo (b) el Sr. Ruiz realizaba actividades lucrativas relativamente informales (filetero), contexto en el cual —en ausencia de evidencia fehaciente sobre sus ingresos efectivos— corresponde estimar una retribución actual tomando como pauta el Salario Mínimo Vital y Móvil determinado por el Consejo Nacional del Empleo, la productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Acción Social de la Presidencia de la Nación (art. 14 bis de la CN, 135 y cctes. de la Ley 24.013; esta Sala, en autos “Lattanzi, Vicente c/ Henrik, Daniel y Otros s/ Daños Y Perjuicios”, Causa 136.476, sentencia del 13/11/2008); (c)  con esa base, parece razonable establecer tres períodos en los que entiendo probable que exista un cambio (en el caso, ascendente) de los ingresos de la víctima: diferenciando de los actuales 42 a los 50 años de edad un ingreso promedio anual proyectado de $98.530 con base en el salario mínimo vital y móvil de junio de 2016 a mayo de 2017 incluyendo un SAC –siguiendo aquí la suma anual de los valores ya fijados para tales años en la Res. Nº 02/16  del CNEPYSMVYM-; luego, de los 50 a los 60 años, un incremento esperado del 30% de esos ingresos (lo que arroja un total anual de $128.089.-), y de los 60 años al final de su edad productiva -fijada por la parte en 65 años, inclusive- un nuevo aumento del 30% sobre el período anterior ($166.515.- anuales), en este último caso -y a diferencia de los restantes- con un 50% de probabilidad de que ese incremento efectivamente se produzca; (d) una tasa de descuento pura del 4%, y (e) un porcentaje de incapacidad del 5,87%.
Trasladadas estas variables al aplicativo referido y que ha sido agregado por separado, pero formando parte de esta sentencia, se pueden controlar tanto los datos como el resultado, y analizar la  representación gráfica de ellos y de la evolución prevista para el ingreso de la víctima. Allí para cada año de edad de la actora la columna de la derecha representa el ingreso anual proyectado y la columna de la izquierda el valor esperado del ingreso (considerando aquí la probabilidad de que se produzca la variabilidad de las ganancias para cada franja temporal).
Arribo de esa forma a un capital total representativo de rentas futuras frustradas de $105.875,54 al cual entiendo prudente adicionarle un 10% que represente el valor económico de las restantes aptitudes vitales y genéricas –no estrictamente laborables- y que también resultaron parcialmente frustradas. Ello arroja un total de $137.637,5., y el 80% correspondiente es de $ 110.110,  monto por el cual entiendo debe prosperar el rubro.
  1. Ahora bien, en la medida en que la fórmula resulta de utilidad para la justipreciación de las ganancias futuras frustradas, corresponde realizar un cálculo diferente y separado correspondiente a los ingresos pasados caídos desde la fecha en que pudo reintegrarse a las tareas laborales (sesenta días posteriores al hecho) y hasta la actualidad.
Adviértase que desde el día del hecho hasta la recuperación del actor, las ganancias no percibidas ya fueron mensuradas en el punto 3.a (ver supra) y de allí en más –terminada la curación- se ingresa en el ámbito de la incapacidad sobreviniente propiamente dicha (las mermas económicas derivadas de las secuelas que ya no podrán curarse).
La indemnización por incapacidad sobreviniente correspondiente al momento de la finalización de las terapias curativas y hasta la fecha de la presente sentencia deben estimarse por separado puesto que, tal como apunta con acierto Acciarri, no hay allí un ingreso futuro frustrado sobre el cual corresponda aplicar la mentada fórmula sino un ingreso pasado ya perdido, por lo que cabe analizarlo como una deuda ordinaria en mora (aut.cit., “Planilla para el cálculo del valor presente de incapacidades sobre la base de considerar ingresos futuros constantes o variables, ciertos o probables”, cit. en párrafos precedentes).
Teniendo en cuenta nuevamente el valor actual del SMVyM fijado por Resolución 2/2016 del CNEPYSMVYM, la fecha que se terminaron las curaciones del actor (dos meses después del accidente), y el momento en que se realiza el cálculo (agosto de 2016), la incapacidad sobreviniente por períodos pasados debe cuantificarse en ese lapso de tiempo (4 años y 6 meses: desde febrero de 2012 a julio de 2016),  multiplicando aquél valor de referencia (con más un salario complementario por año, más medio SAC por el período de seis meses) por la incapacidad verificada (5,87%), arrojando un total de $23.585,07, al cual cabe adicionarle un 10% que estimo prudente para representar el valor económico de las restantes aptitudes productivas –no estrictamente laborables- y que también resultaron parcialmente frustradas (aspecto que, lógicamente, no queda comprendido en el SMVM utilizado como referencia). El total resultante, entonces, es de $25.943.58.- El 80% correspondiente a la incidencia causal es de $ 20.754.86.-
El total de la indemnización por incapacidad, tanto la transitoria y total ($10.896.-), como la parcial y permanente, en sus distintas etapas ($20.754,86.- + $110.110.-), asciende a $141.760,86 (ciento cuarenta y un mil setecientos sesenta, con ochenta y seis centavos) monto por el cual propongo que progrese el reclamo.
Por último, cabe insistir en que la utilización de las fórmulas matemáticas para la cuantificación del rubro en estudio no genera problemas de aplicación temporal de la ley. En materia de responsabilidad civil, la nueva normativa no ha hecho menos que recoger los desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios que preexistían y se encontraban ya vigentes a la fecha de su sanción (Confr. Kemelmajer de Carlucci, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, pág. 158). Más aún, las fórmulas utilizadas reconocen su origen en precedentes jurisprudenciales dictados durante la vigencia del Código Civil de Vélez.
En este sentido, se ha afirmado —con acertado criterio— que la regulación actual de responsabilidad civil contenida en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación puede entenderse como doctrina interpretativa de la legislación anterior bajo el prisma de la compatibilidad de ambos sistemas (el viejo y el nuevo) (véase voto del Dr. Jorge Galdós -con cita de Aída Kemelmajer de Carlucci- en la causa “S.M.J. c/ Ferraro, Jauregui Luciano Francisco y ot. s/ Daños y Perjuicios”, de la Sala Segunda de la Cámara Civil y Comercial de Azul, Expte. 60896, sentencia del 14/06/2016).
IV.4: Respecto a los daños materiales a la moto del actor, entiendo que le asiste parcialmente la razón en su recurso.
Es cierto que el monto del daño no ha sido probado, toda vez que no se ha ofrecido la prueba informativa que corrobore la autenticidad y correspondencia del presupuesto, o la pericia mecánica que dictamine acerca de la pertinencia de los arreglos propuestos y su valor adecuado, y el Juez no es perito para poder valorarlos solo en base a las fotos.
Por otra parte, también es correcto que habiéndose probado el daño –en el caso por las fotos y los testimonios que relatan el accidente – “resultaría inadmisible no condenar por no saber cuánto,  pese a que alguna indemnización debe imponerse” (Zavala de González, Matilde “Resarcimiento de daños: tmo.3 El proceso de daños, p.343, Hammurabi, Bs.As.1993). Lo que se desconoce dice la autora, es el alcance del perjuicio económico que está ya probado, recomendando diferir la fijación de su cuantía para la etapa de la ejecución de sentencia en la que el ejecutante debe aportar las pruebas necesarias para establecer el monto (aut.y ob.cit. con cita de la CSJN en p.344).
En consecuencia, propongo al acuerdo que se haga lugar parcialmente al agravio, y habiendo quedado probado el daño sufrido por el vehículo del actor, se lo cuantifique en la etapa de ejecución de sentencia.
A tales fines, se sorteará un perito mecánico de la lista oficial quien teniendo a la vista la descripción de las tareas de reparación a desarrollar que surgen del presupuesto de fs. 57 las fotografías agregadas determine cuál es el costo actual de las reparaciones que estima necesarias para volver la moto a su estado anterior al hecho que motiva el proceso (art.1083 CC ley 340).
IV.5: El agravio relativo al monto con que se pretende reparar el daño moral, a mi juicio, también debe progresar.
El impacto generado en la integridad psicofísica del actor incluye una infrecuente fractura del hueso ganchoso, y en consecuencia de difícil tratamiento. Además politraumatismos, con escoriaciones, con posibilidades de artrosis futuras, un tiempo de curación estimado en sesenta días, y una incapacidad laboral del 5,87% (pericia médica a fs.197 y siguientes)  que afecta también sus funciones vitales en la medida en que le quita fuerza a la mano afectada.
Ante estos perjuicios en el modo de estar, disvalioso y anímicamente perjudicial, considero que el monto que procure satisfacciones compensatorias y sustitutiva, no ha de ser inferior a la suma de pesos veinticinco mil ($ 25.000).
IV.6: La pretensión de inconstitucionalidad del nominalismo debe ser – por ahora – rechazada.
En cuanto a la actualización con posterioridad a la ley 23.928, nada ha cambiado, legislativamente hablando, porque la ley 25.561 no alteró esa parte de la 23.928 ni sus decretos.
En el caso, y tratándose de una obligación de reparar el daño causado, cabe destacar la opinión de Alterini (en “Las deudas de valor no están alcanzadas por la ley 23.928 de convertibilidad del austral”, LL, 1991-B-1051) respecto de la aplicación de la citada ley a las deudas de valor, quien consideró que éstas no se encontraban alcanzadas por lo siguiente: 1°) La ley 23.928 no hace referencia concreta a las deudas de valor. 2°) La ley se refiere exclusivamente a las obligaciones consistentes en dar una suma determinada de dinero (…). También Martorell (en “Problemática práctica motivada por la ley de convertibilidad: soluciones”, LL, 1991-E-915) señalaba que la prohibición de indexar resultaba inaplicable a las deudas de valor, por los siguientes motivos: 1°) La ley omite toda referencia a las deudas de valor y tratándose de una prohibición el criterio debe ser restrictivo. 2°) La jurisprudencia acogió favorablemente la actualización -por convenio o sentencia- de las deudas de valor. 3°) La aplicación de la prohibición de indexar resultaría notoriamente injusta en el caso de la deuda por daños.
A lo expuesto, es preciso agregar que las referidas deudas también estarán excluidas a partir de la entrada en vigencia -el 1/8/2015- del Código Civil y Comercial de la Nación, toda vez que en su art. 772 dispone: “Cuantificación de un valor. Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección”.
Entonces, siendo la obligación de reparar el daño una deuda de valor que se reajusta en relación al valor más próximo a la sentencia,  no resulta necesario declarar la inconstitucionalidad de los arts. 7 y 10 de la ley 23.928,  pues la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye una de las funciones más delicadas susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico (conf. SCBA, causa C. 106.293, sent. del 22-X-2014), en tanto no se configuran aquí los motivos que habilitarían su declaración.
IV.7: Restan por analizar los agravios vinculados a la tasa de interés.
  1. Adelanto que la solución dada por el a quo ha sido la correcta.
Como es sabido, ya desde el año 2009 mediante el dictado del fallo “Ponce, Manuel Lorenzo y ot. c/ Sangalli, Orlando Bautista y ot. s/ Daños y Perjuicios”, (SCBA, C.101.744; sen. del 21-10-09) la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ratificó el criterio establecido en el caso “Zgonc…” (Ac. 43.448, del 21/05/1991) conforme el cual, en ausencia de una tasa convencional o legal  aplicable, los intereses moratorios deben liquidarse a la tasa pasiva que paga el Banco de la provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días, vigente durante los distintos períodos de aplicación (art. 622, Código Civil).
El deber moral e institucional de seguir la doctrina legal de la Casación bonaerense motivó a que este Tribunal adopte esa tesitura en los casos que llegaron a su entendimiento, sin perjuicio de dejar a salvo la opinión que fuera expuesta en el año 2007 en los autos “Zibecchi, Pablo c/ Trama, Fabián y ot. s/ Daños y Perjuicios” (Expte. N° 126.644, sent. del 21-06-07 Reg. 168-07), donde consideré (en un voto al que adhirió mi colega de Sala) que correspondía liquidar los intereses moratorios a la tasa activa que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de préstamos personales (entre otras razones, por el cambio sustancial de las condiciones económicas que justificaban apartarse de una tesitura fijada en épocas de paridad cambiaria y convertibilidad).
Tiempo después, en las sentencias dictadas en autos “Ávila…” (Sala II, causa 156.126, sentencia del 9/9/14, RSD 225-14) y “Rojas…” (Sala II, Expte. 155.954, del 04/09/2014; RSD, 223-944) propuse una nueva alternativa: sin apartarnos de las directrices fijadas por la Corte provincial, era razonable y justo utilizar la tasa pasiva con mejor rendimiento que ofrece el Banco de la Provincia de Buenos Aires. Tal era -y continua siendo- la tasa “BIP”, correspondiente a depósitos a plazo fijo tradicionales realizados por homebanking (Banca Internet Provincia).
La Suprema Corte reconoció que esa alícuota no era violatoria de su doctrina legal (in re “Zocaro, Tomás A. c. Provincia A.R.T., SA y otros s/daños y perjuicios”; RI. 118615 de fecha 11/03/2015, publicado LA LEY 07/05/2015, 7).
Ya en épocas de vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (Leyes 26.994 y 27.077), la Casación bonaerense ha vuelto a analizar la temática de los intereses moratorios.  En su reciente sentencia dictada en la causa “Cabrera, Pablo David contra Ferrari, Adrián Rubén. Daños y perjuicios” (causa C. 119.176, del 15/06/2016) resolvió por mayoría que «la evolución de las distintas tasas de interés pasivas aplicadas por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, que se hallan determinadas en el marco reglamentario de la mencionada institución oficial (art. 768, inc. “c”, Cód. cit.), impone precisar el criterio que este Tribunal ha mantenido hasta ahora en carácter de doctrina legal, en pos de la referida finalidad uniformadora de la jurisprudencia. Por tal razón, considero que los intereses deberán calcularse exclusivamente sobre el capital, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, C.C. de Vélez Sarsfield; 7 y 768, inc. “c”, C.C. y C.N.; 7 y 10, ley 23.928 y modif.)» (fallo. cit.).
Esta doctrina legal deviene aplicable tanto a los intereses devengados en épocas de vigencia del artículo 622 del Código Civil como a aquellos que quedan bajo el imperio del artículo 768 inc. “c” del Código Civil y Comercial (esto es, posteriores al 01/08/2015).
En la época en la que el juez dictó su sentencia, y en la actualidad, la “tasa pasiva más alta” es la que paga el Banco de la Provincia en sus depósitos a plazo fijo constituidos por Internet (la denominada tasa “BIP”), lo que evidencia la adecuación entre la solución del a quo y la doctrina legal de la SCBA que he referenciado.
Por otra parte, y como ha afirmado correctamente el juez de primera instancia –en una tesitura que ha ratificado el Máximo Tribunal con sede en La Plata en el precitado caso “Cabrera…”– los intereses moratorios deben calcularse «desde la fecha del hecho dañoso». Esto último debe entenderse en el sentido de que los acrecidos se liquidan desde el momento en que se produce cada perjuicio”; esto es, cada daño en particular que es objeto de reparación. No solo es ese el histórico criterio que la jurisprudencia mayoritaria ha seguido en la materia (sobre todo a partir del célebre plenario de la Cámara Nacional Civil “Gómez c/Empresa Nacional de Transportes” del 16/12/58; L.L. 93-667), sino que es además la pauta establecida en el nuevo artículo 1748 del Código Civil y Comercial, cuyo texto -obviamente- debe ser compatibilizado con las interpretaciones que de él ha realizado la Casación local.
No puedo dejar de advertir que el criterio sentado por la Suprema Corte fue expuesto en un caso en el que la parte recurrente se agravió expresamente de la solución que había sido otorgada por el ad quem (la Sala Segunda de la Cámara Civil y Comercial de Bahía Blanca) al utilizar tasas puras para la liquidación de intereses moratorios en rubros cuantificados a valores más cercanos a la fecha de la sentencia (lo cual es razonable cuando se trata de evitar la utilización de tasas propias de épocas inflacionarias sobre un capital ya expresado a valores actuales).
Si frente a ese planteo la Corte afirmó –sin otros fundamentos- que los intereses moratorios se liquidan “desde el día del hecho”, no cabe más que interpretar que aquella modalidad de cálculo a base de tasas puras (desde que se produce el perjuicio y hasta la sentencia) no es admisible (sobre el tema, y en posición contraria, véase Juan José Casiello en “Los intereses y la deuda de valor (Doctrinas encontradas y saludable evolución de la jurisprudencia)”, Publicado en La Ley 151, 864, Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo III, 219; en jurisprudencia, plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil in re “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ Daños y Perjuicios” del 20/04/2009, cuarta cuestión).
En suma, y respecto al “dies a quo”,  los intereses moratorios deberán liquidarse conforme lo establecido en el considerando 7 de la sentencia de primera instancia (v. fs. 278), aspecto que no solo no ha sido motivo de agravio sino que –además, y como afirmé- es conteste con la más reciente doctrina legal. Por lo tanto, (a) los correspondientes al lucro cesante por los 60 días de incapacidad total y transitoria, se calcularán desde la fecha en que se produjo el accidente de tránsito que motivó este pleito; (b) los que se devenguen con motivo del crédito por incapacidad sobreviniente (a partir de la curación y hasta la fecha de la sentencia), deben liquidarse desde el primer día posterior a la finalización de la curación; (c) los correspondientes al rubro de lucro cesante futuro (cuantificado mediante la fórmula matemática), y por tratarse de un daño que aún no ha tenido lugar, deberán calcularse una vez finalizado el plazo de diez días desde la notificación de la presente sentencia.
Por las razones expuestas, los agravios vinculados a la temática en estudio deben ser desestimados (arts. 622 del Código Civil –Ley 340-, 7 y 768 inc. “c” del Código Civil y Comercial).
ASI LO VOTO
El Sr. Juez Ricardo Domingo Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
A la segunda cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto Loustaunau dijo:
Corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de la actora disponiendo que: a) se eleve el monto total de la indemnización por incapacidad a la suma de $141.760,86 b) asignar la suma de $ 25.000 para la reparación del daño moral; c) diferir para la ejecución de sentencia la fijación del monto por el daño al vehículo conforme las pautas señaladas en el considerando IV.4 de la presente sentencia, y rechazar los restantes agravios relativos a la incidencia causal de la víctima y a la inconstitucionalidad del sistema nominalista. Corresponde, asimismo, rechazar el recurso de la demandada respecto a la tasa de interés moratoria.
Propongo que las costas por los trabajos de esta instancia se  impongan a la parte demandada y a la citada en garantía vencidas (art.68 del CPC) y diferir la regulación de honorarios para la oportunidad del art.51 de la ley 8904.
ASI LO VOTO
El Sr. Juez Ricardo Domingo Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
SENTENCIA
Con fundamento en el acuerdo precedente se dicta la siguiente sentencia: I) Se hace lugar parcialmente al recurso de la actora disponiendo el monto total de la indemnización por incapacidad a la suma de $141.760,86; II)  Asignar la suma de $ 25.000 para la reparación del daño moral, y  diferir para la ejecución de sentencia la fijación del monto por el daño al vehículo conforme las pautas señaladas en el considerando IV.4 de la presente sentencia, rechazando los restantes agravios relativos a la incidencia causal de la víctima y a la inconstitucionalidad del sistema nominalista. III) Se rechaza el recurso de la demandada respecto de la tasa de interés. IV) Las costas por los trabajos de esta instancia se  imponen  a la demandada y citada en garantía  vencidas (art.68 del CPC) y se difiere la regulación de honorarios para la oportunidad del art.51 de la ley 8904. Notifíquese personalmente o por cédula (art.135 del CPC). Devuélvase.



Roberto J. Loustaunau                                    Ricardo Domingo Monterisi



ALEXIS A. FERRAIRONE
SECRETARIO



Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial, Secretaría Nº Uno, de Río Gallegos

TOMO LXXXIX – SENTENCIA
REGISTRO N° 3185
FOLIO N° 88/108
PROT. ELECT. A101- 04-S.171

En  la  ciudad  de  Río  Gallegos,  capital  de   la  provincia  de Santa  Cruz,  a los dieciseis días del mes de febrero del  año  dos  mil  diecisiete se  reúne  la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial, Secretaría Nº Uno, integrada por el señor Juez  Dr. Carlos E. Arenillas con la Presidencia de la Dra. Reneé G. Fernández para dictar sentencia en los autos caratulados: “Nahuelguer Edgardo Ruben c/Administración General de Vialidad Provincial s/laboral”, Expte. Nº 12.784/09 (15.171/14), venidos del Juzgado de Primera Instancia Número Dos en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería con asiento en la ciudad de Río Gallegos en virtud de los recursos de apelación interpuestos y fundados por el actor a fs. 1073/1075 y por la parte demandada a fs. 1078/1084, contra la sentencia de fs. 1050/1072 vta. Se fija el siguiente orden de consideración: 1º) Dra. Reneé G. Fernández, 2º) Dr. Carlos E. Arenillas y las siguientes cuestiones a tratar: Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?, Segunda cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –    – – – – – – – – – – A la primera cuestión la Dra. Fernández dijo:
I.- Vienen las presentes actuaciones a conocimiento y decisión de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos y fundados por el actor a fs. 1073/1075 y por la demandada a fs. 1078/1084 contra la sentencia dictada a fs. 1050/1072 vta., mediante la cual se hace lugar a la demanda, condenando a la accionada a abonar la suma de Pesos Quinientos Diez Mil Ochocientos Cuarenta y Cinco con Cuarenta y Cuatro Centavos ($510.845,44); se declara la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1º de la ley Nº 24.557 y el art. 75 inc. 2º de la ley Nº 20.744 y se imponen las costas causídicas a la demandada perdidosa.-
Ambos recursos son concedidos en los términos del art. 87 de la ley Nº 1444 (cfr. fs. 1076 y 1085). Corridos los traslados de ley únicamente resulta contestado el último de ellos a fs. 1086/1089 vta., por la parte actora.-
  1. Antecedentes fácticos.-
El actor promueve demanda por un accidente laboral contra la Administración General de Vialidad Provincial (en lo sucesivo A.G.V.P.). Su objeto radica en lograr la reparación integral del daño sufrido y, en virtud de ello, plantea la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1º de la ley Nº 24.557 (en adelante LRT) y del art. 75 inc. 2º de la ley Nº 20.744 (en adelante LCT).-
De los hechos relatados surge que el día 22 de junio de 2006, el Sr. Edgardo Ruben Nahuelguer se encontraba prestando servicios para su empleadora en el paraje Le Marchand esparciendo sal con una tolva montada en un camión. Al obstruirse dicha sustancia, el Sr. Nahuelguer realizó palanca en el orificio de salida de la tolva con una barreta de hierro, padeciendo la ruptura del tendón del brazo derecho, daño al mango rotador y fibras musculares involucradas en el movimiento y en la fuerza.-
Funda la responsabilidad de su empleadora en los términos de los arts. 1074, 1109, 1113 y cctes. del Código Civil (ley 340 y modif.).-
Por su parte, la demandada aduce la culpa del trabajador, por cuanto desempeñó su tarea con negligencia, ya que no existía razón para efectuar la fuerza que llevó a cabo y, además, eligió y utilizó mal la herramienta. Agrega que la máquina se encontraba en perfecto estado y que el dependiente conocía perfectamente los procedimientos para la remoción de la obstrucción suscitada.-
III. El decisorio recurrido.-
El magistrado de origen declara la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1º de la LRT y art. 75 inc. 2º de la LCT, por reputarlos contrarios a los arts. 14 bis, 16, 17, 19 y 28 de la Constitución Nacional.-
Tiene por acreditada la imputación de responsabilidad endilgada por el trabajador a su empleadora. Para arribar a dicho razonamiento, analiza la conducta desplegada por A.G.V.P. en sede administrativa, ponderándola en el marco de la doctrina de los actos propios y le atribuye el carácter de “riesgosas” a la maquinaria y a la actividad desarrollada por el dependiente, de acuerdo a los parámetros delineados por el art. 1113 del Código Civil.-
A fin de cuantificar la magnitud del daño material, inicialmente determina que la diferencia de ingresos del trabajador se ha debido preponderantemente al cese de pago de viáticos, dejados de percibir con posterioridad al accidente laboral.-
Escinde el cálculo del lucro cesante en dos períodos: el primero, comprendido desde la fecha del accidente hasta el mes de abril de 2013 (inclusive) y, el segundo, computado a partir del mes de mayo del año señalado. Para la primera etapa, toma en cuenta los valores promedio de viáticos percibidos durante el año anterior al accidente, fijando una suma resarcitoria de $226.163,17. En cambio, para la segunda etapa adopta un sistema de renta capitalizada para concretar su labor cuantificadora y estima la disminución de ingresos del dependiente en un 50% del valor que por viáticos hubiera correspondido al mes de abril de 2013 y limita el lapso resarcitorio hasta la edad de 63 años, momento en el cual el accionante estaría en condiciones de acogerse al beneficio jubilatorio. Siguiendo los parámetros reseñados, aplica al sub lite la fórmula Vouto y fija un monto indemnizatorio de $184.682,27.-
Bajo el rubro “daño a la integridad psicofísica”, pondera las actividades de significación económicas ajenas a la relación laboral y que el demandante ha dejado de desarrollar como corolario de su incapacidad, estableciendo una indemnización de $25.000.-
Considera acreditado in re ipsa el daño moral y precisa que la lesión padecida por el dependiente ha condicionado su personalidad, repercutiendo en distintos aspectos de su vida, por lo que acuerda un resarcimiento de $75.000.-
Al monto total indemnizatorio le descuenta la suma de $11.385,11 percibido por el trabajador en sede administrativa.-
En materia de intereses, aplica la tasa activa promedio mensual que utiliza el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento y fracciona la fecha desde la cual deben computarse. Para el daño material realiza una subdivisión: para el período que va desde el accidente hasta el mes de abril de 2013 (inclusive), dispone que los mismos se computarán desde que cada suma es debida, esto es, desde la fecha de devengamiento de los haberes de cada mes y; a partir de mayo de ese año, se calcularán desde dicho mes y hasta su efectivo pago. Para el daño a la integridad psicofísica y el daño moral, señala que correrán desde el evento dañoso y hasta la fecha de pago.-
IV.- Agravios.-
IV.a. Agravios de la parte actora.-
El accionante cuestiona, en primer lugar, el monto indemnizatorio fijado en concepto de pérdida material en el período iniciado desde mayo de 2013 en adelante, considerándolo insuficiente. Sostiene que la cuantificación del resarcimiento debió realizarse meritando las pautas totales de ingresos ($3.820,19) y extenderse la edad tope hasta los 75 años y agrega que la parcialización y merma insuficientemente justificada de las pautas de cálculo vulneran su derecho de propiedad.-
Se agravia ante la indemnización establecida por el rubro daño a la integridad psicofísica, calificándola de insuficiente y modesta, a tenor de la prueba producida en el proceso.-
Critica la cuantificación llevada a cabo por el a quo en materia de daño moral, argumentando que la misma resulta insuficiente.-
IV.b.- Agravios de la parte demandada.-
La demandada se agravia en relación a la condena dispuesta en concepto de $410.845,44 en concepto de daño material por lucro cesante. Señala que el magistrado de la anterior instancia incurre en una serie de contradicciones en torno a la naturaleza jurídica de los viáticos, puesto que para el cálculo relativo al período que comprende desde el mes de julio de 2006 a abril de 2013 (inclusive) les atribuye el carácter de remuneratorios, mientras que para el cálculo de los conceptos pérdida patrimonial y período de tiempo resarcitorio emplea fundamentos que denotan su índole no remunerativa. Rememora el contenido normativo del art. 34 de la ley provincial Nº 820, el cual le asigna naturaleza no remunerativa.-
Por otra parte, afirma que el demandante padecía una lesión grave preexistente en su brazo derecho por lo que el porcentaje de incapacidad determinado por la Subsecretaría de Trabajo no tiene nexo causal con la maniobra desempeñada por el actor en ocasión del trabajo o, en todo caso, disminuye notablemente su responsabilidad. En este sentido, resalta que el a quo omitió ponderar la historia clínica del actor.-
Critica que el juzgador haya ordenado descontar los importes percibidos en la LRT sin ponderar la totalidad de los gastos por tratamiento, medicinas y rehabilitación realizados por su parte, conforme surge de las actuaciones administrativas. Añade que -de mantenerse la condena- deberán descontarse tales erogaciones.-
Cuestiona los montos indemnizatorios fijados en concepto de daño a la integridad psicofísica y daño moral, por reputarlos excesivos e injustificados.-
V.- Con antelación al examen de los agravios planteados, resulta necesario señalar que encontrándose la causa a estudio de este Tribunal, entró en vigencia la ley Nº 26.944 de “Responsabilidad del Estado” -a la cual adhirió nuestra provincia mediante la ley provincial 3.396- y el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado mediante la ley Nº 26.994 y su modificatoria ley Nº 27.077.-
En virtud de ello, con respecto al alcance de los cambios normativos suscitados, cabe destacar que el hecho sindicado como fuente del daño reclamado es anterior a las reformas legales aludidas. El nacimiento de la relación jurídica a la que se refiere este pleito, por tanto, quedo agotada al momento de producirse aquel hecho y la procedencia de la responsabilidad imputada al demandado, entonces, no puede ser juzgada con arreglo a las nuevas leyes sin darle un efecto retroactivo categóricamente prohibido por las disposiciones del artículo 7 del C.C. y C.-
A esta razón de orden temporal, debe sumarse que ambas normativas excluyen de su ámbito de aplicación casos como el de autos. En efecto, el art. 10 in fine de la ley Nº 26.994 establece que sus disposiciones resultan inaplicables para aquellos casos en los cuales el Estado actúe como empleador. A su turno, los arts. 1764 y 1765 del C.C. y C. establecen que las disposiciones de dicho corpus iuris en materia de responsabilidad civil no se extienden a los supuestos de responsabilidad del Estado, debiendo regirse por las normas y principios propios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda.-
No obstante, resulta indudable que los preceptos que integran el novel cuerpo normativo deben inspirar la interpretación de las normas del código velezano, en la medida en que reflejan la visión contemporánea del legislador actual acerca de cómo deben regularse los distintos aspectos de la vida civil de nuestro país.-
Amén de ello, la cuantificación del daño -si se corrobora su existencia- debe efectuarse de acuerdo a la ley vigente al momento del dictado de esta sentencia, en tanto dicha labor no se refiere a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar) sino sólo a las consecuencias de ella (v. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda Parte”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016, págs. 234/235 y sus citas). Ante la inexistencia de bases cuantitativas en las normas del derecho administrativo local (v. art. 35 de la ley provincial Nº 820) resulta factible acudir por vía de la analogía al cuerpo normativo civil y comercial (arg. art. 2 del Código Civil y Comercial; Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional al elevar el proyecto de ley de responsabilidad estatal a la Cámara de Diputados; STJ de La Pampa, “Varela, Nicolás Mauricio E. c/Provincia de La Pampa y otro s/Accidente acción civil s/competencia”, del 24-05-2016; Perrino, Pablo E., “La regulación de la responsabilidad por actividad estatal legítima en la ley 26.944”, en RCyS2014-XII, 31, entre otros).-
VI.- Asimismo, es menester indicar que como desde antiguo lo viene sosteniendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación y diversos tribunales inferiores, los jueces no están obligados a meritar cada uno de los argumentos de las partes sino los que a su juicio sean decisivos para la correcta solución del caso. Asimismo, tampoco están constreñidos a seguirlas en la evaluación de todos y cada uno de los agravios expresados, sino a atender a aquellos que estimaren conducentes para resolver la cuestión debatida (cfr. esta Cámara, “Sosa Eduardo Emilio c/Estado de la Provincia de Santa Cruz s/ordinario”, Expte. Nº 18.417/00 (14.336/13) cfr. Tº VII – Sentencia, Rº 159, 04-05-2016, entre otros).-
VII.- Tratamiento de los agravios.-
a). Por una cuestión de orden metodológico, corresponde abordar en primer término el agravio delineado por la demandada recurrente en torno a la existencia de una lesión del trabajador preexistente al acaecimiento del evento dañoso, circunstancia que -según alega- surge de su historia clínica y no habría sido ponderada por el juzgador.-
El estudio del presente agravio requiere inexorablemente examinar los términos esbozados en la contestación de demanda -los cuales constituyen la primera frontera a la cual debe circunscribirse la faena jurisdiccional de este Tribunal- para cotejarlos, ulteriormente, con aquellos contenidos al momento de fundar su escrito impugnaticio.-
Ello, en razón de que los jueces deben mantener la sentencia dentro de los límites del enclavamiento fáctico formulado por las partes en la faz postulatoria del proceso, en tanto las coordenadas en que los litigantes ubican su disputa sobre el terreno de la litis constituyen un valladar que -salvo en cuestiones de orden público- no pueden ser franqueadas por los jueces.-
Del cotejo de los argumentos expuestos en las distintas oportunidades procesales se vislumbra una mutación en las razones aducidas por la demandada para repeler la acción incoada en su contra. En efecto, en su libelo de responde (v. fs. 258/268) la accionada no ha alegado -siquiera de modo lacónico- la existencia de una lesión del Sr. Nahuelguer en su brazo derecho anterior al accidente ocurrido el día 22 de junio de 2006.-
Esta variación en orden al cuadro fáctico que origina la liza debe ser meritada a la luz del art. 276 del ordenamiento ritual -aplicable al sub lite en virtud de la remisión normativa dispuesta por el art. 121 de la ley Nº 1444-, que en su parte pertinente establece que “El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia.”.-
La directriz trazada por la precitada normativa sella la suerte del agravio, conduciendo a su rechazo, en tanto la apelante no puede en esta instancia hacer valer los argumentos que no han sido sometidos al juez de la instancia ordinaria, porque los límites de la jurisdicción abierta por el recurso, están dados por los capítulos litigiosos propuestos al inferior.-
Lo que las partes en sus escritos de demanda y de contestación expresan como hechos o actos sucedidos, tienen una vital importancia para la cuestión a decidir, ya que la litis debe decidirse según lo probado, pero, ante todo, según lo alegado, ya que esto constituye la versión sobre la cual puede desplegar los elementos probatorios. Y todo ello se proyecta aun a la instancia apelatoria, desde que la base primordial de ésta está constituida por esos tramos (cfr. Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, Sala 2ª, 11/5/1999, “Apaz, Alberto c/Fernández, José s/Reg. Honorarios”; íd., 7/12/1999, “Paoltroni, Nélida c/Uiladoy, Juan s/Cancelación doble dominio”; SCBA, 5/4/2006, “L.R. c/C., M s/Disolución de sociedad conyugal”, fallos citados en López Mesa, Marcelo J. [Director], “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Con leyes complementarias. Comentado y anotado con jurisprudencia”, Ed. La Ley, CABA, 2014, t. III, p. 234).-
Con una agudeza loable, López Mesa sostiene que: “En virtud de esta norma, la alzada es como una sombra de la instancia anterior, ya que la segunda instancia no puede proyectar su luz más allá del terreno que ocupan los capítulos introducidos en el grado.” (cfr. López Mesa, Marcelo J. [Director], opus cit., t. III, p. 237).-
La conformidad entre la sentencia y las alegaciones formuladas por los litigantes en la faz postulatoria del proceso constituye una exigencia ineludible derivada de los principios de igualdad, bilateralidad, congruencia y equilibrio procesal.-
Por ello, habilitar el tratamiento del novel fundamento esgrimido por la recurrente en el actual estadio procesal conllevaría una vulneración a la garantía de debido proceso, quebrantando la oportuna y plena defensa de la parte contraria, además de la trasgresión a los principios procesales anteriormente aludidos, por lo que debe rechazarse el agravio bajo análisis.-
b). Así las cosas, corresponde abordar de modo conjunto los agravios relativos al lucro cesante y daño a la integridad psicofísica, cuestionados por ambas partes, postergando el estudio de los embates relativos al daño moral para más adelante.-
A tales efectos, resulta conveniente recapitular someramente los hechos jurídicos relevantes expuestos en la demanda.-
A raíz de la incapacidad laboral definitiva del 23,5% que padece (cfr. fs. 49 del Expediente Administrativo Nº 553061/06 agregado a la presente causa), el Sr. Nahuelguer reclama una reparación por los siguientes rubros indemnizatorios: daño material por lucro cesante o pérdida de chance; daño a la integridad física y; daño moral, conforme surge de la liquidación contenida en la demanda (v. fs. 133). Al explayarse en su relato, clasifica los daños ocasionados del siguiente modo: daño material en la capacidad de ganancia – los beneficios económicos frustrados; daño material por pérdida de su actitud física laboral – pérdida de chance – lucro cesante y; daño moral (v. fs. 128/133).-
Al sustentar su reclamo, el demandante enuncia dos perjuicios, producidos a raíz de su pérdida de aptitud laboral para desempeñarse como chofer: la imposibilidad de percibir sumas dinerarias en concepto de viáticos y la dificultad de reinsertarse en el mercado laboral a las órdenes de otro empleador (v. fs. 128/131 vta.). Este último detrimento no resulta susceptible de revisión en esta instancia, desde que la indemnización por daño material es fijada atendiendo exclusivamente a los viáticos que podría haber percibido el accionante si no hubiere ocurrido el accidente laboral.-
El primero de los menoscabos enunciados debe ser ponderado adecuadamente a la luz de los rubros indemnizatorios contemplados en la normativa civil. La reparación del daño constituye una materia reglada y no susceptible de ser abordada por los jueces de manera antojadiza, intuitiva o desordenada. Los jueces no pueden conceder indemnización por cualquier rubro o rótulo que les parezca conveniente, sino que deben respetar las categorías indemnizatorias establecidas por el legislador.-
Ahora bien, la deficiente categorización de los daños no puede resultar óbice para su reparación, si es que éstos se encuentran efectivamente acreditados, por lo que corresponde considerarlos, analizarlos y eventualmente cuantificarlos (v. en este sentido, Frúgoli, Martín A., “Apostillas en torno a la clasificación del daño en el Código Civil y Comercial”, disponible en https://dpicuantico.com/area_diario/doctrina-en-dos-paginas-diario-civil…).-
Por esta razón, y más allá de las discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales existentes, considero apropiado encauzar los perjuicios alegados por el accionante bajo el rubro de lucro cesante -entendido en sentido amplio-.-
En esta línea, resulta conveniente rememorar la opinión de Zavala de González quien sostenía que: “…no sería científicamente coherente stricto sensu una confrontación entre lucro cesante e incapacidad…” y que: “…las proyecciones materiales o económicas atinentes a los llamados ‘lucro cesante’ e ‘incapacidad’ no varían en lo fundamental, de modo que no hay verdadera diferencia -esencial u ontológica- entre esos rubros en lo que hace al daño mismo. En ambos casos nos hallamos ante un lucro cesante, sólo que en la primera hipótesis éste se conecta con la etapa terapéutica y hasta el momento del restablecimiento, y en la segunda se atiende a secuelas no corregibles sino después de un mayor plazo (incapacidad transitoria) o bien nunca subsanables (incapacidad permanente)” (cfr. Zavala de González, Matilde M., “Tratado de daños a las personas. Disminuciones psicofísicas”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 397).-
En relación a la pérdida material en concepto de viáticos, debo adelantar que el agravio del accionante será rechazado, en cuanto pretende ampliar su cuantificación, mientras que la queja de la demandada será receptada favorablemente.-
Sobre el tema me he pronunciado anteriormente en la causa “Roa Aladino c/Administración General de Vialidad Provincial s/laboral”, que guarda similitudes fácticas y jurídicas con el sub judice. Por esta razón, cabe reproducir los argumentos allí vertidos, resultando aplicables al conflicto bajo estudio.-
En aquella oportunidad, dije que: “[e]l principio general en materia de viáticos está establecido en el artículo 106 de la L.C.T., el cual dispone: “Los viáticos serán considerados como remuneración, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, salvo lo que en particular dispongan los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo”.-
Obsérvese que el artículo citado establece que permanecen vigentes lo que sobre el particular dispongan los estatutos profesionales. El régimen regulatorio específico establecido por la Ley Provincial Nº 820 de ‘Estatuto Escalafón Único para los Agentes Viales Provinciales’, en su artículo 34 dice: ‘Se entiende por compensación dentro del presente régimen toda retribución de los gastos que, en ocasión y por razones del desempeño de sus tareas, deba realizar el agente. Las sumas que se paguen por este concepto no integran las remuneraciones, ni están sujetas a aporte jubilatorio. Las compensaciones que se reconocerán serán las siguientes: … c) Viáticos: Es la compensación que corresponde al `AGENTE´ para atender los gastos personales que le ocasiona el desempeño de una Comisión de Servicio.’.-
Cabe asimismo, traer a colación la normativa establecida por la Ley Orgánica de la Administración General de Vialidad Provincial, Ley Nº 1673 referente al objeto perseguido por la entidad demandada. En su artículo 2º establece que persigue como finalidad entender en todo lo referente a la materia vial en la provincia. Así es que, de acuerdo a la ley, como así también a la categoría del empleado actor… las tareas encomendadas requerían, en su mayoría, el otorgamiento de una comisión de servicio. Siendo los viáticos únicamente abonados en ocasión de una labor encomendada, no corresponde pretender cobrarlos sin haber realizado trabajo alguno.” (Tº IV – Sentencia, Rº 102, 30-06-2015).-
Estas consideraciones llevan a concluir -tal como se hizo en dicha causa- que nada corresponde en concepto de daño material y en calidad de lucro cesante respecto de los viáticos dejados de percibir por el actor.-
Asimismo ambas partes cuestionan la cuantificación realizada por el sentenciante en materia de daño a la integridad psicofísica. La demandada arguye que el monto indemnizatorio es excesivo, en tanto no es cierto que la lesión le impida al accionante la movilidad normal del brazo. Por su parte, el demandante califica de insuficiente la cuantía fijada, realizando un cálculo aritmético tendiente a sustentar su raciocinio.-
La integridad psicofísica no vale materialmente en sí, sino que representa un valor patrimonial en cuanto entraña un instrumento de adquisición de ventajas económicas. El valor económico se advierte por la aplicación de las aptitudes del sujeto en ámbitos directa o indirectamente productivos. Pero ellas no son apreciables pecuniariamente aislando tal funcionalidad: el problema gira alrededor de los beneficios alcanzables por el ser humano que conserva su plenitud e intangibilidad (cfr. Zavala de González, Matilde M., opus cit., pág. 57). En virtud de ello, los perjuicios de índole económica y ajenos a la faz laboral deben ser mensurados bajo el rubro de daño patrimonial.-
Bajo este orden de ideas, debe advertirse que las manifestaciones vertidas por la demandada en su escrito recursivo no logran conformar una articulación seria que patentice concreta, objetiva y fundadamente los pretensos errores del fallo impugnado. En este punto, es menester destacar que el informe contenido a fs. 567 -rememorado por la recurrente- resulta insuficiente para demostrar el yerro endilgado a la sentencia, en tanto su ponderación debe efectuarse en conjunto con las restantes probanzas obrantes en autos. Así, es dable indicar que el informe de fs. 585 da cuenta de la impotencia funcional del accionante en su hombro derecho con dolor muy marcado a la movilización y palpación y una evolución desfavorable. Esta evaluación coincide con el diagnóstico contenido en la ficha de alta médica que determina una incapacidad laboral definitiva del 23,5% y menciona como secuelas la ruptura proximal del bíceps y una lesión del supra escapular (cfr. fs. 49 del Expte. Administrativo mencionado), por lo que corresponde rechazar el agravio en cuestión.-
Por su parte, y tal como se adelantó, el accionante critica el monto de condena establecido por el a quo, calificándolo de insuficiente por lo que peticiona que -a tenor de la prueba producida en autos- se conceda una indemnización superior.-
El mecanismo de cálculo del resarcimiento supone una delicada y compleja labor judicial, a tal punto que Lorenzetti ha señalado que: “[d]eterminar el valor del daño es uno de los problemas más delicados que aún afronta la responsabilidad civil en el mundo” (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Fundamentos de Derecho Privado: Código Civil y Comercial de la Nación Argentina”, Ed. La Ley, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2016, pág. 373).-
Para realizar esta faena resulta útil emplear criterios de cálculos matemáticos, entre los cuales, se destaca el denominado método de “capital humano” -introducido actualmente por el art. 1746 del C.C. y C.-, que procura calcular un valor monetario presente que represente la productividad futura de una persona, en la proporción en la que se vea afectada a consecuencia de un daño personal. Este procedimiento tiene como relato expresivo el empleo de fórmulas en el texto de las sentencias (cfr. Acciarri, Hugo Alberto, “Elementos de análisis económico del derecho de daños”, 1ª ed., Buenos Aires, 2015, Ed. La Ley, pág. 223), contribuyendo a brindar precisión y cumplir acabadamente con el mandato de fundar debidamente los actos sentenciales.-
En este sentido, esta Cámara ha indicado que: “…no puede prescindirse de la aplicación de la fórmula matemática sin incurrir en arbitrariedad, teniendo en cuenta que es resultado de un mandato donde el legislador optó claramente por un sistema concreto.” (cfr. “Avilez Nancy Esther y otro c/Estado Provincial s/daños y perjuicios”, Tº LXXXVIII – Sentencia – Rº 3173, del 10-11-2016).-
A través de la metodología propuesta se pretende reducir la discrecionalidad judicial -asentada en apreciaciones fundadas en no más que enumeraciones de ciertas circunstancias singulares de la víctima- a través de la exteriorización del esquema de razonamiento subyacente al momento de cuantificar la indemnización (la fórmula propiamente dicha) y de las premisas fácticas que han sido ponderadas para desarrollar esa tarea (las variables utilizadas). En definitiva, lo que se procura es prescindir del “ojo del buen cubero”, cuyo criterio permanece en la penumbra del misterio (cfr. Guibourg, Ricardo A., “Los misterios del buen cubero”, LL 31/05/2016).-
El art. 1746 del C.C. y C. -aplicable al sub lite, según se expuso en el punto V- prevé que para el caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades en función de la índole de las lesiones o incapacidad. Y añade que en el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada.-
Por lo tanto, en el agravio bajo estudio corresponde mensurar la incidencia de la incapacidad física permanente y parcial del actor en sus actividades económicamente valorables -ajenas al ámbito estrictamente laboral-. Al respecto, Galdós explica que: “[l]a incapacidad sobreviniente comprende esencialmente la alteración, minoración, detrimento o supresión de…2) la capacidad vital o la aptitud y potencialidad genérica, es decir la que no es estrictamente laboral y recae en la idoneidad intrínseca del sujeto para trabajar o para producir bienes o ingresos. Se trata de un daño que puede presumirse porque la regla, que debe ser desvirtuada por prueba en contra a cargo del responsable, es que todas las personas tienen aptitud o potencialidad intrínseca con valor mensurable económicamente…” (cfr. Galdós, Jorge Mario, en Lorenzetti, Ricardo Luis [Director], “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VIII, pág. 524).-
En el sub lite, el actor ha alegado que la discapacidad que sufre como consecuencia del accidente, le impide realizar tareas normales de su vida consistentes en reparaciones y mantenimiento en su hogar, verbigracia carpintería, pintura, electricidad, poda de árboles (v. fs. 126 vta.), lo que se encuentra corroborado por la declaración testimonial contenida a fs. 496/497 vta., sin que la contraparte haya generado prueba en contrario, tendiente a desvirtuar tales afirmaciones.-
A los efectos de cuantificar el daño emplearé la “fórmula de valor presente (VP) de una serie de ingresos futuros variables” diseñada por Acciarri (v. Acciarri, Hugo Alberto, ob. cit., p. 293. Asimismo, en http://www.derechouns.com.ar/?p=7840, puede obtenerse una hoja de cálculo con la que se puede realizar, verificar y eventualmente impugnar el cálculo). La expresión de la mentada fórmula es la siguiente:

Donde, [“A1…An”] corresponde al ingreso implicado para el período anual 1…n =ingreso por porcentaje de incapacidad; [i], corresponde con la tasa de descuento para cada período anual computado, [e1…en], corresponde a la edad al momento en que debería percibirse cada suma correspondiente al ingreso anual A1…An y [“P”] refiere a la probabilidad de que en el período A (de A2 hasta An) se perciba un ingreso incrementado -positiva o negativamente- respecto del ingreso del período precedente (An-1).-
Para cuantificar el valor presente de los ingresos futuros frustrados, emplearé el método de cómputo descripto por Acciarri en el punto II.2.2.b) del instructivo denominado “Planilla para el cálculo del valor presente de incapacidades sobre la base de considerar rentas futuras constantes o variables, ciertas o probables (artículo 1746, Código Civil y Comercial Argentino de 2014)” (disponible en el sitio web precitado), es decir, situando el comienzo del cómputo directamente en la fecha en que se produjo la incapacidad y empleando, consiguientemente, la edad de la víctima a esa fecha, adicionándole la aplicación de intereses según la tasa activa promedio mensual empleada por el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento comerciales (cfr. esta Cámara en autos “Desiderio, María Laura c/Acosta Juan José s/Daños y perjuicios”, Expte. Nº 11.660/06 (13.557/11) cfr. T° LXXXII – Sentencia, R° 3015; íd. “Miracle Adriana c/Asociación Atlético Boxing Club s/laboral”, Expte. Nº M-22.417/09 (14.146/12) cfr. Tº I – Sentencia, Rº 016.-
Las variables a considerar son las siguientes: a) la edad del damnificado a la fecha del evento dañoso y que es de, 47 años (cfr. fs. 321 del legajo personal); b) el último salario del trabajador acreditado en autos, que data de febrero de 2009 y asciende a la suma neta de $3.550,10 (cfr. fs. 240); con esa base, entiendo razonable establecer tres períodos en los que considero probable que exista un cambio ascendente de los ingresos de la víctima: diferenciando desde los 47 a los 55 años de edad un ingreso promedio anual proyectado de $46.151,3 (3.550,10 x 13); luego de los 55 a los 65 años, un incremento esperado del 30% de esos ingresos, lo que arroja un total anual de $59.996,69, y de los 65 a los 75 años un nuevo aumento del 30% sobre el período anterior ($77.995,69 anuales), en éste último caso -y a diferencia de los restantes- con un 50% de probabilidad de que ese incremento efectivamente se produzca; d) una tasa de descuento pura del 4% y; e) un porcentaje de incapacidad de 23,5%.-
Trasladadas estas variables a la hoja de cálculo referida -y que ha sido agregada por separado, pero formando parte de este decisorio- resulta factible fiscalizar tanto los datos como el resultado, y analizar la representación gráfica de ellos y de la evolución prevista para el ingreso de la víctima. Allí para cada año de edad del accionante la columna de la derecha representa el ingreso anual proyectado y la columna de la izquierda el valor esperado del ingreso (considerando aquí la probabilidad de que se produzca la variabilidad de las ganancias para cada franja temporal).-
De este modo, se arriba a un capital total representativo de rentas frustradas de $221.497,62. Ahora bien, teniendo en cuenta que bajo el presente agravio se mensura, en definitiva, el daño emergente (futuro) generado por el evento dañoso y cuyas consecuencias se proyectan sobre las actividades económicamente ponderables -ajenas al ámbito laboral-, corresponde fijar en concepto de indemnización un 20% del capital indicado, es decir, $44.299,52, con más los intereses a computarse desde la fecha del evento dañoso (22/06/2006) hasta el momento del pago efectivo, según la activa promedio mensual empleada por el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento comerciales, conforme a los precedentes mencionados.-
c). Por otra parte, la demandada recurrente cuestiona que el juzgador haya ordenado deducir los importes percibidos por el actor en virtud de las previsiones de la LRT, sin haber tenido en consideración la totalidad de los gastos realizados por tratamiento, medicinas y rehabilitación, conforme surge del Expediente Administrativo Nº 462808/AGVP/2006.-
La accionada reviste el carácter de empleadora autoasegurada (arg. art. 3 inc. 4º de la LRT), por lo que las prestaciones que oportunamente prestó al trabajador se efectuaron a raíz de las obligaciones impuestas a su cargo por el art. 20 de la LRT, como consecuencia directa del acaecimiento del accidente dañoso y con independencia de la incapacitación declarada a la postre, constituyendo auténticos créditos laborales debidos al dependiente. Con acierto, calificada doctrina ha expresado que: “…la LRT impone el otorgamiento de prestaciones en especie y dinerarias, con la particularidad de que las primeras son debidas cuando el trabajador sufra alguna de las contingenciasprevistas en la ley -esto es, un accidente de trabajo o una enfermedad profesional-, con independencia de que, como consecuencia de ellas, se produzca alguna de las situaciones cubiertas -considerando como tales a la incapacitación o la muerte del trabajador-.” (cfr. Ackerman, Mario E. [Director], “Tratado de Derecho del Trabajo”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2013, t. VI-A, pág. 231). En suma, las prestaciones brindadas por la accionada y la reparación procurada por el accionante en la presente liza responden a fines distintos, por lo que el agravio bajo tratamiento debe ser desestimado.-
d). Por último, debe examinarse el monto indemnizatorio determinado por el a quo en concepto de daño moral, el cual es objetado por ambas partes.-
Bajo la vigencia del código velezano, el Máximo Tribunal de la Nación dejó sentada las premisas básicas para la evaluación del perjuicio moral en la causa “Baeza”, en la que expuso que: “…en lo concerniente a la fijación del daño moral, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 321:1117; 323:3614 y 325:1156, entre otros).-
El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aún cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. En este orden de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.-
La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al art. 1083 del Código Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida.” (cfr. C.S.J.N., “Baeza, Silvia Ofelia c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/daños y perjuicios”, consid. 11º del voto mayoritario, 12-04-2011. Itálicas añadidas).-
Estos lineamientos se encuentran actualmente cristalizados en el art. 1741 del C.C. y C., el cual dispone -en su parte pertinente- que el monto de las consecuencias no patrimoniales debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.-
En esta senda, inicialmente es menester determinar el contenido intrínseco del daño moral padecido por el damnificado, rememorando que esta Alzada tiene dicho que: “…el daño moral no deberá ser probado específicamente, pues probados los hechos con capacidad infamante del honor, mortificatoria de la psique, atentatoria contra la autoestima o paz espiritual del sujeto, los jueces evaluarán la situación acreditada, extrayendo la consecuencia de la perturbación espiritual y su resarcimiento…” (cfr. esta Cámara, “Llancalahuen Cuenten Maria Nelly y otro c/Riestra Diego Carlos y otra s/laboral”, cfr. Tº LXXXVII – Sentencia – Rº 3151, entre otros).-
En su libelo de inicio, el actor relata que como corolario del accidente laboral padecido se ha visto alterada su tranquilidad anímica y espiritual; enuncia una serie de tareas cotidianas que no puede realizar y hace especial hincapié en su pérdida de aptitud para desempeñarse como chofer de camiones y demás tipo de automotores, lo que le produce una sensación de impotencia e incide en su autoestima (v. fs. 131 vta./133).-
Estos agravios morales son verificados por el testimonio de la Sra. Pineda (v. fs. 496/497 vta.), quien declara que el Sr. Nahuelguer era una persona muy activa, en tanto realizaba tareas de limpieza en el patio de su hogar, pintaba su casa dos veces al año y ayudaba en los quehaceres domésticos, lo que dejó de suceder luego de la lesión que padeciera tras el accidente laboral del 22 de junio de 2006. Apunta que al damnificado le encantaba ser chofer. Finalmente, expresa que todavía persisten los picos depresivos.-
Si bien la calidad de conviviente de la Sra. Pineda obliga a ponderar su testimonio con mayor rigor, lo cierto es que las afecciones espirituales también se encuentran acreditadas por la prueba pericial psicológica obrante a fs. 513/514. En efecto, el informe del profesional interviniente da cuenta de que el Sr. Nahuelguer presenta una sintomatología acorde con un trastorno depresivo, presentando sentimientos de inutilidad, ansiedad, sensibilidad al rechazo, resentimiento, un proceder inseguro y una percepción del ambiente como exigente y hostil. Asimismo, cabe resaltar que esta probanza se produjo tres años después del suceso dañoso, lo que permite avizorar la prolongación de los efectos negativos generados por el mismo.-
Recientemente Rodolfo Martin Zavala González ha diseñado un catálogo de máximas para ponderar las satisfacciones sustitutivas y compensatorias, cuya relevancia resulta semejante a las diez reglas de oro para la cuantificación del daño moral que en 1994 elaborara Mosset Iturraspe. (v. Zavala de González, Rodolfo M., “Satisfacciones sustitutivas y compensatorias”, RCyS 2016 [noviembre], 17/11/2016, 38).-
Entre sus postulados, el mencionado jurista indica que “el daño moral no se cuantifica, sino que se cuantifica la satisfacción”. En tal sentido, afirma que lo que hay que medir en números no es el daño sino las satisfacciones que puede lograr cada indemnización. En idéntico sentido, señala que es menester “individualizar la satisfacción proporcional (y después cuantificarla)”, por cuanto el art. 1741 del C.C. y C. presupone individualizar los medios de goce a conceder e identificar los bienes con los cuales se va a suministrar el consuelo.-
La reforma introducida por el digesto civil actual entraña un auténtico movimiento tectónico en los cimientos del derecho de daños, en tanto ya no resulta suficiente detenerse en un estudio cualitativo de la cuestión, para cumplir con el mandato prescripto por el art. 3 del C.C. y C., sino que a los efectos de dictar una decisión razonablemente fundada, es menester efectuar un análisis cuantitativo, descartando el juicio del “buen cubero”, descripto anteriormente.-
Y ello, en razón de que: “[e]n la actualidad se superó el criterio que sostenía que en el daño moral se indemnizaba ‘el precio del dolor’ para aceptarse que lo resarcible es el ‘precio del consuelo’ que procura la ‘mitigación del dolor de la víctima a través de los bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias’; se trata ‘de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado’, de permitirle ‘acceder a gratificaciones viables’, confortando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena” (cfr. cfr. Galdós, Jorge Mario, en Lorenzetti, Ricardo Luis [Director], opus cit., t. VIII, p. 503 y su cita).-
En el sub lite, el actor no ha individualizado los bienes que resultarían aptos para procurar su consuelo. No obstante, este intríngulis debe resolverse a la luz de lo dispuesto por el art. 166 del C.P.C. y C. y dentro de los marcos de la razonabilidad y prudencia.-
La ponderación de las aristas singulares exhibidas por el caso concreto revela que el accionante disfrutaba de un modo particular la conducción de los automotores, a punto tal que en su demanda asevera que desde los catorce años de edad era su “sueño” conducir camiones (v. fs. 132 vta.). Esta afirmación se encuentra afianzada por la testimonial de fs. 496/497 vta., a lo que debe adicionarse los antecedentes laborales contenidos en el legajo personal del Sr. Nahuelguer (v. fs. 321/321 `o´), de los cuales surge que se había desempeñado en el pasado a las ordenes de una empresa dedicada al transporte de personas.-
Por tal razón -y ante las dificultades delineadas anteriormente- estimo apropiado fijar la indemnización teniendo como referencia el precio de plaza actual de un automóvil estándar para personas con discapacidad, el cual se estima en la suma de $201.431 monto de venta asignado para un automotor Hyundai Grand i10 1.2 MT 5p (http://www.hyundai.com.ar/ventasEspeciales.php), conforme surge de la conversión de su valor en dólares estadounidenses (u$s 12.830) al momento del dictado de esta sentencia -febrero 2017- según el precio de venta minorista de dicha divisa ($15,70).-
La estipulación del bien mencionado a valores actuales se justifica, en tanto “…los jueces se hallan facultados para fijar el quantum indemnizatorio, tanto a la fecha del hecho como al momento de dictar sentencia y aún diferirlo a las resultas del procedimiento que considere pertinente -art. 165 C.P.C.C.-, todo a fin de lograr una mejor reparación del daño causado…” (cfr. SCBA, “M. G. y otros c/Cardozo, Martiniano Bernardino y otros s/Daños y Perjuicios” (Expte. Nº 26.050) y sus acumuladas “Almirón, Javier Francisco contra Siderar S.A. Industrial y Comercial. Daños y Perjuicios” (Expte. Nº 27.410) y “Carulli, Horacio Jorge contra P. M. G. y otros. Daños y Perjuicios” (Expte. Nº 28.898)”, 11-02-2015, entre otros).-
Este razonamiento es el que mejor se concilia con el mandato de optimización emanado del art. 19 de la Constitución Nacional y del art. 1740 del Código Civil y Comercial. En este sentido, esta Alzada ha sostenido que: “…el principio constitucional de reparación integral de los dañossufridos por un hecho antijurídico se vería vulnerado, si merced al transcurso del tiempo en el proceso, la suma originariamente estimada se ve licuada por distintas variables y circunstancias económicas” (in re “Avilez”).-
A ello debe añadirse que la deuda originada por el perjuicio bajo estudio debe enmarcarse como una obligación de valor, por lo que la participación del juez en la ponderación del valor asume una función preponderante, conforme se sostuvo en la causa “Avilez”. Asimismo, cabe tener presente que -entre las tantas directivas dirigidas a los jueces- el art. 772 del C.C. y C. estipula que si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda.-
En este punto, resulta vital evocar otra máxima elaborada por Zavala de González: “No interesa qué haga la víctima con el dinero”. El mencionado autor explica que “[e]n el daño emergente, no interesa si la víctima utiliza efectivamente el dinero para arreglar los desperfectos de su auto. En el lucro cesante, no es relevante si el incapacitado invierte en los hechos la indemnización calculada según el art. 1746 para generar rentas. Lo mismo sucede en el daño moral: basta con que la suma tenga la idoneidad para procurar la satisfacción que el juez considera proporcional a la entidad del perjuicio”.-
Asimismo la suma fijada resulta ajustada para cubrir aquellas actividades domésticas que el Sr. Nahuelguer se verá privado de realizar durante el tiempo restante de vida, contribuyendo, de este modo, a mitigar las sensaciones de inseguridad e impotencia.-
Igualmente, constituye un importe adecuado para destinar a turismo vacacional, aliviando, consecuentemente, las sensaciones de fatiga y aislamiento. Así, cabe apuntar que Weingarten – Ghersi proponen al ocio vacacional como tasa de satisfacción en la reparación del daño moral. Al respecto, afirman que: “[l]a imagen que se construye alrededor del turismo vacaciones ayuda a distenderse de los problemas y angustias ocasionados por la situación dañante, y así lograr la recomposición de los sentimientos, consiguiendo alegrar y satisfacer, dar placer al ser humano dañado, colocándolo artificialmente frente a una nueva situación de equilibrio y armonía, para poder recomponer su vida afectiva-sentimental y con ello equilibrar nuevamente el conjunto global o universal” (cfr. Weingaten, Celia – Ghersi, Carlos A., “Análisis Económico del Derecho. Cuantificación del daño. Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. La Ley, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2016, t. II, pág. 854).-
Ahora bien, teniendo en cuenta que la suma indemnizatoria reconocida por daño moral es fijada en base al valor actual de un bien, deben efectuarse una serie de dilucidaciones en materia de intereses, a efectos de evitar arribar a un resultado absurdo y desproporcionado.-
El art. 1748 del C.C. y C. dispone que el curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio, es decir que opera ex re y automáticamente, lo que ya resultaba aceptado con anterioridad a la reforma legal, a pesar de la omisión incurrida por el art. 509 del código velezano en relación al régimen de la mora en las obligaciones derivadas de los hechos ilícitos (v. en este sentido, Pita, Enrique Máximo, “Cómputo de los derechos intereses en la responsabilidad extracontractual [El diez a quo de la tasa activa según el momento de estimación de los daños]”, en Revista de Derecho de Daños, 2013-3, págs. 259 y sgtes.). No obstante, ello no implica que deba proyectarse la misma tasa de interés a todo el período de mora.-
En el presente rubro, es necesario considerar dos tipos de intervalos temporales. El primero, que va desde el momento en que sucedió el hecho lesivo (22 de junio de 2006) hasta el dictado de la presente sentencia y el segundo, entre el momento de la sentencia hasta el tiempo en que efectivamente se perciba la indemnización.-
Para el primer período, considero justo y equitativo la aplicación de intereses conforme a una tasa pura del 6% anual, mientras que para el segundo deberá aplicarse la tasa activa nominal anual empleada por el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento comercial, de acuerdo a los precedentes “Desiderio” y “Miracle”, anteriormente citados.-
Ello en razón de que la aplicación de la tasa activa sine die desde el inicio de la mora hasta el pago efectivo conllevaría una alteración del significado económico del capital de condena, configurando un enriquecimiento indebido. En esta línea, el voto mayoritario del célebre Plenario “Samudio” de la Cámara Nacional Civil ha explicitado que: “…cuando el capital de condena ha sido calculado en valores actuales, sea a una fecha anterior a la sentencia o a la fecha de la misma sentencia, sea mediante la aplicación de algún mecanismo indexatorio permitido hasta la vigencia de la ley 23.928 o en razón de computar  directamente dichos valores, quedando de ese modo, hasta esas fechas, exento  de deterioro a causa de la depreciación monetaria, la aplicación de la referida tasa activa hasta entonces importa tanto como compensar ese deterioro, por  principio inexistente, incrementando en forma indebida el contenido  económico de la condena y significando un enriquecimiento sin causa para el acreedor. Ello así, dada la composición de dicha tasa activa, que contempla -se reitera- el factor inflacionario. Debe entonces evitarse que el cómputo de estos accesorios desborde su finalidad que no es otra que dejar al acreedor indemne respecto de la lesión patrimonial producida por la falta de  pago oportuno de su crédito, pero cuidando de no exceder su razonable expectativa de conservación patrimonial con apartamiento de la necesaria relación que debe existir entre el daño real y la cuantía de la indemnización (Fallos 316; 3054).” (cfr. CNCiv, en pleno, “Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta SA”, 20-04-2009).-
La decisión a la que aquí se arriba ha sido también trazada por calificada doctrina. Así, Ossola -al explicar el art. 772 del C.C. y C.- señala que: “[c]omo los intereses deben correr desde el momento en que se produjo el perjuicio, si éstos tienen entre sus componentes escorias inflacionarias… en el caso de las obligaciones de valor necesariamente se impone aplicar dos tasas diferentes: una desde que la obligación se hizo exigible hasta que se determinó el valor de la prestación, y otra desde este último momento hasta su pago.-
La primera no debe contener escorias inflacionarias. Es que la razón de ser de estas últimas es, precisamente, compensar (por vía indirecta) la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, situación que no se presenta hasta el momento de la cuantificación, pues el monto de la obligación se determina de acuerdo al valor que ella reviste en dicho instante. No hay depreciación alguna. La tasa de interés, pues, debe ser pura, pues de lo contrario se estaría mandando a pagar dos veces lo mismo, con el consiguiente enriquecimiento sin causa del acreedor.-
Ahora bien, una vez determinado el valor de la obligación, si es que usualmente se manda a pagar tasas de interés moratorio que contengan escorias inflacionarias, en el caso que nos ocupa éstas deben integrar dicha tasa.” (cfr. Ossola, Federico Alejandro, en Lorenzetti, Ricardo Luis [Director], “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, t. V, págs. 158 y 159. El subrayado me pertenece).-
En mérito a lo expuesto, considero que debe rechazarse el agravio delineado por la demandada recurrente y admitirse el expuesto por el accionante, de acuerdo a los fundamentos expuestos, fijando una indemnización de $201.431 en concepto de daño moral.-
VIII.- De conformidad a las consideraciones vertidas, concluyo que debe hacerse lugar parcialmente a los recursos de apelación interpuestos por las partes. En consecuencia, propongo: revocar el punto 1º de la sentencia de grado, haciendo lugar parcialmente a la demanda interpuesta; modificar el monto de condena consignado en el punto 2º y la imposición de costas dispuesta en el punto 3º. Por lo tanto, corresponde condenar a la demandada a abonar la suma total de Pesos Doscientos Cuarenta y Cinco Mil Setecientos Treinta con Cincuenta y Dos Centavos ($245.730,52), por los siguientes rubros: Pesos Cuarenta y Cuatro Mil Doscientos Noventa y Nueve con Cincuenta y Dos Centavos ($44.299,52) en concepto de daño material producido como corolario de la afección a la integridad física del actor y sus repercusiones económicas ajenas al ámbito laboral y Pesos Doscientos Un Mil Cuatrocientos Treinta y Uno ($201.431) en concepto de daño moral, con más los intereses computados en la forma expuesta en el punto precedente.-
Atento a la forma en que se decide, resulta adecuado, equitativo y razonable imponer las costas de ambas instancias en un 30% a cargo del actor y en un 70% a cargo de la demandada (cfr. arts. 71 y 278 del C.P.C. y C., aplicables al sub lite en virtud de la remisión normativa dispuesta por el art. 121 de la ley Nº 1444).-
Igualmente, debe diferirse la regulación de los honorarios profesionales de los letrados intervinientes hasta tanto se encuentren determinados en la anterior instancia (cfr. art. 24 de la ley Nº 3330).-
Por lo expuesto, voto a la primera cuestión PARCIALMENTE por la AFIRMATIVA.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
– – – – – – – – El Dr. Arenillas por los mismos fundamentos adhiere al voto precedente respondiendo en igual sentido a esta primera cuestión.- – – – – – – – – –
– – – – – – – – – – – A la segunda cuestión la Dra. Fernández dijo:
Atento el sentido de mi voto a la anterior cuestión, propongo el dictado del siguiente pronunciamiento: 1º) Hacer lugar parcialmente a los recursos de apelación interpuestos por las partes; 2º) Revocar el punto 1º de la sentencia de grado, disponiendo la admisión parcial de la demanda; 3º) Modificar el monto de condena consignado en el punto 2º, condenando a la demandada a abonar la suma total de Pesos Doscientos Cuarenta y Cinco Mil Setecientos Treinta con Cincuenta y Dos Centavos ($245.730,52), con más los intereses computados en la forma expuesta en los considerandos; 4º) Imponer las costas de ambas instancias en un 30% a cargo del actor y en un 70% a cargo de la demandada; 5º) Diferir la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes ante esta instancia hasta tanto se encuentren determinados en la anterior; 6º) Regístrese, notifíquese y devuélvase. Así, lo VOTO.- – – – – – – – – – – –  – – – – – – – – – – El Dr. Arenillas por análogas razones adhiere al voto que antecede.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
En virtud de lo cual se dicta el siguiente fallo:
Río Gallegos, 16 de febrero de 2017.-
AUTOS Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede y el voto concordante de los señores Jueces, habiéndose cumplimentado con la intervención del Sr. Fiscal ante este Cuerpo a fs. 1100 y vta., la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial,
FALLA:
1º) Haciendo lugar parcialmente a los recursos de apelación interpuestos por las partes.-
2º) Revocando el punto 1º de la sentencia de grado, disponiendo la admisión parcial de la demanda.-
3º) Modificando el monto de condena consignado en el punto 2º), condenando a la demandada a abonar la suma total de Pesos Doscientos Cuarenta y Cinco Mil Setecientos Treinta con Cincuenta y Dos Centavos ($245.730,52), con más los intereses computados en la forma expuesta en los considerandos.-
4º) Imponiendo las costas de ambas instancias en un 30% a cargo del actor y en un 70% a cargo de la demandada.-
5º) Difiriendo la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes ante esta instancia hasta tanto se encuentren determinados en la anterior.-
6º) Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Atento existir conformidad de opiniones se suscribe la presente conforme lo establece el art. 44 de la Ley Nº Uno (texto según Ley Nº 2345).-


                                                            RENEÉ G. FERNÁNDEZ
                                                                PRESIDENTA




          CARLOS E. ARENILLAS
                JUEZ





                                    CECILIA FERNANDA CAMBÓN
                                          SECRETARIA


Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B (CNCiv) (SalaB)
Expte, N° 58.665/2003
2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 28 de 2016.
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión planteada el doctor Parrilli, dijo:
1.- Los antecedentes del caso y la sentencia impugnada Anastasia Leonor Teran, Mónica Alejandra Tuiller, y Sabrina Alejandra Romero demandaron a Mariano Daniel Novoa y Carlos Novoa; Abel Augusto Barragán y Osvaldo Marcelo Yiyen pretendiendo ser resarcidas de los daños y perjuicios que dijeron haber sufrido el 15 de julio de 2001, pasadas las cuatro de la mañana, en circunstancias en que eran transportadas en un automóvil VW Gacel, dominio … conducido por Abel Augusto Barragán por la avenida Leandro N. Alem de la localidad de Monte Grande y al llegar a la intersección con la calle Pedro Suárez fueron embestidas por el Ford Sierra conducido por Mariano Daniel Novoa, quien intentó cruzar la bocacalle a excesiva velocidad y de contramano.
En la sentencia obrante a fs. 357/369 y aclarada a f. 388, luego de encuadrar el caso en los arts. 1109, 1113 y cc. del Cód. Civil, el Sr. Juez de la anterior, el Sr. Juez consideró que el accidente se había producido por mediar culpa concurrente de los demandados y que “ante la ausencia de prueba fidedigna que permita determinar al responsable o el grado de responsabilidad de cada uno” debían responder en igual proporción, aclarando que “frente al tercero la condena es solidaria y la atribución de responsabilidad solamente es apta para las posteriores acciones regresivas entre tales obligados”. Asimismo extendió la condena a “La Construcción Cía. Arg. de Seguros S. A.” en la medida del seguro contratado conforme el art. 118 de la L. 17.418.
  1. Los recursos
Contra la referida sentencia interpusieron recurso de apelación las actoras a f. 378, el cual fue concedido a f.388 segundo párrafo, pero no fue sostenido con la respectiva expresión de agravios por lo que cabe declararlo desierto (cfr. art. 265 y 266 del Código Procesal). También, apeló la citada en garantía “La Construcción Cía. Arg. de Seguros S. A.” a través del recurso interpuesto a f.385, concedido a f.388 y que fundó por medio de la presentación agregada a fs. 489/501, cuyo traslado de f. 505 vta, no se contestó.
  1. Aclaraciones previas.
Antes de entrar en el examen del caso y dado el cambio normativo operado con la entrada en vigencia del actual Cód. Civil y Comercial debo precisar que, al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (cfr. arts. 1716 y 1717 del Cód. Civil y Comercial y art. 1067 del anterior Cód. Civil), aquél que diera origen a este proceso constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo.
En consecuencia, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7° del nuevo Código y como ya lo ha resuelto la Sala (ver mi voto en autos: “D. A. N y otros c. C. M. L. C. S.A. y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux” del 06/08/2015), la relación jurídica que origina esta demanda, al haberse consumado antes del advenimiento del actual Cód. Civil y Comercial, debe ser juzgada —en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas— de acuerdo al sistema del anterior Cód. Civil —ley 17.711—, interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica y respeto a la supremacía constitucional. Sin embargo, cabe aclararlo, las normas procesales contenidas en el nuevo Código resultan de aplicación inmediata.
Asimismo, recuerdo que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, entre otros) y tampoco es obligación referir a todas las pruebas agregadas, sino únicamente las apropiadas para resolver (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).
  1. Los agravios sobre los alcances de la condena
El apoderado de la aseguradora se agravia de que tanto su mandante, como el asegurado de aquélla, deban responder en forma solidaria por la condena pues afirma que si “los emplazados son parcialmente responsables” deben reparar los daños “en la medida que contribuyeran a causarlos” pues “no se puede extender la responsabilidad en forma solidaria en mayor medida que la extensión del daño que cada partícipe produjo pues ello sería asimilar la culpa concurrente de los partícipes del accidente con la culpa exclusiva de todos ellos…” (f. 490 vta.).
La queja no puede prosperar. La ley 17.711 agregó al art. 1109 el segundo párrafo según el cual “cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores hubiera indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podrá ejercer la acción de reintegro”, —poniendo fin al debate que había dividido a la doctrina y jurisprudencia sobre si los participantes plurales de un cuasidelito, debían responder solidariamente o no— (cfr. Belluscio-Zanonni, “Código Civil…”, Tomo 5, p. 375, comentario al art. 1109)
Es por esa razón, que si ha existido culpa concurrente de ambos conductores, en la imposibilidad de establecer una mayor proporción a uno que a otro habida cuenta la falta de elementos de prueba en tal sentido —como sucediera en este caso—, corresponde sea distribuida por mitades, aunque frente al tercero damnificado deberán responder solidariamente (arts. 1081 y 1109 del Cód. Civil; CNCivil Sala “E”, in re, González Gustavo Javier c. Palacios, Néstor Omar y otro s/ sumario” del 09/08/1989, c. 049797; en igual sentido, Sala “G”, in re “M. N., A. y otros c. Expreso San Isidro S.A. s/ Daños y perjuicios”, del 22/04/1999, publicado en ED, 183 177).
De allí que “…cuando la demanda ha sido interpuesta por la víctima contra todos los participantes, es conveniente que la sentencia establezca los porcentajes de culpabilidad que se imputan a cada partícipe. De este modo, la decisión hará cosa juzgada en el juicio de reintegro que posteriormente tal vez se inicie…” (cfr. Belluscio-Zanonni, op. cit, p. 380).
Como se aprecia, la distribución de la culpa o responsabilidad —como lo explicara el Sr. Juez— sólo constituye un antecedente a los fines del ejercicio de eventuales acciones regresiva y no para dividir entre los responsables el pago de la condena frente a la víctima, por lo que propongo al Acuerdo rechazar las quejas y confirmar la sentencia en este aspecto.
  1. La indemnización
5.1. Incapacidad sobreviniente
La recurrente cuestiona las sumas otorgadas de $20.000 a Anastasia Leonor Terán; $60.000 a favor de Sabrina Alejandra Romero, y de $40.000 para Mónica Alejandra Tuiller (todas comprensivas del daño físico y psíquico) afirmando que, en ninguno de los tres casos, se evaluó la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores, contemplando el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social.
Expuestos los agravios, debo decir que más allá de que este caso, como ya expuse en el punto 3 queda aprehendido por el anterior Código (ley 17.711), no advierto inconvenientes en utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (arg. art. 1746 del nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación).
De todos modos, aclaro que los cálculos actuariales son un marco de suma utilidad para aquello que debe considerarse “razonable” y la prudencia aconseja no desecharlos, pero no dejan de ser una pauta más para evaluar la cuantía del resarcimiento junto con las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas y los efectos que éstas puedan tener en su vida laboral y de relación (Fallos: 320:1361; 325:1156).
Dicho de otro modo, para fijar la cuantía de la indemnización se trata de ejercer la prudencia, no como una referencia nominal vacía de contenido y para ocultar una decisión voluntarista, sino como virtud intelectual o dianoética (phronesis) propia de la labor del juez en el conocimiento práctico en busca no de una certeza absoluta sino de una decisión “razonablemente fundada” (ver en este sentido el art. 3° del nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación).
Con las constancias de la causa penal “Barragán, Abel Augusto s/ lesiones culposas art. 94 CP” (N° 236.796 – UFI 5, Dto. Judicial L. de Zamora) —en especial, fs. 1/vta., 3/vta., 5 vta.; 13 vta. y 15vta.— y la informativa incorporada en este expediente a fs. 216/220 (libros de guardia del Policlínico “Sofía T. de Santamarina” – Municipalidad de E. Echeverría), fs. 277/282 (informes de psicodiagnóstico) y fs. 287/291 (historias clínicas del referido nosocomio, con ingreso el día del accidente) se comprueban la secuelas padecidas por las actoras a causa del accidente.
Por su parte, del informe pericial obrante a fs. 292/312 surge que los actores presentaron las siguientes secuelas:
  1. a) Anastasia Leonor Terán (22 años de edad a la fecha del accidente; casada con un hijo, ama de casa, estudios secundarios), sufrió TEC sin pérdida de conocimiento; hipoacusia conductiva moderada bilateral y estado depresivo tipo II moderado. Incapacidad psicofísica parcial y permanente 5%;
  2. b) Sabrina Alejandra Romero (19 años de edad a la fecha del accidente, estudios universitarios en la carrera de Abogacía, oficial de la PFA); sufrió politraumatismos; amnesia post traumática; traumatismo de miembro inferior izquierdo (rodilla) y estado depresivo de tipo moderado. Incapacidad psicofísica parcial y permanente 15 %;
  3. c) Mónica Alejandra Tuiller (22 años de edad a la fecha del accidente; casada con una hija, estudios secundarios, ama de casa) sufrió fractura rama ilio e isquipubiana bilateral y estado depresivo moderado. Incapacidad psicofísica parcial y permanente 10 %.
Pues bien, a los fines de juzgar la razonabilidad de las sumas reconocidas en la anterior instancia habré de considerar las referidas conclusiones periciales, que no se vieron desvirtuadas con la impugnación de fs. 315/319, y además: a) la edad de las actoras y el valor del salario mínimo vital y móvil a la fecha de la sentencia; b) los porcentajes de incapacidad; 4) una tasa de descuento del 4 %. Se trata de la tasa anual, pura (es decir, sin incidencia de inflación) que se va a descontar simplemente por el adelanto de sumas futuras y 5) un límite de edad de 75 años.
En consecuencia, trasladando esas variables a la planilla para el cálculo del valor presente de incapacidades sobre la base de considerar rentas futuras constantes o variables, ciertas o probables elaborada por Hugo Alejandro Acciarri, que puede compulsarse en la página web del departamento de derecho de la Universidad Nacional del Sur (http:www.derechouns.com.ar/?p=7840), y ponderando el resultado que, como ya adelanté, es una pauta más, encuentro prudente, en todos los casos, mantener la indemnización fijada en la anterior instancia por lo que he de proponer al Acuerdo se confirme la sentencia en este punto.
5.2. Daño moral.
El Sr. Juez fijó la suma de: a) $15.000 a favor de Anastasia Leonor Terán, b) $ 30.000 a favor de Sabrina Alejandra Romero, y c) $25.000 a favor de Mónica Alejandra Tuiller, para resarcir el daño moral; importes que también fueron motivo de agravios por la empresa aseguradora citada en garantía, peticionando su reducción por “elevados y arbitrarios” (f. 498 vta.).
No es fácil cuantificar el daño moral ya que sólo la víctima puede saber cuánto sufrió al estar en juego sus vivencias personales.
De allí que no parece razonable, estando además el riesgo de violentar la congruencia (cfr. esta Cámara, sala “G”, in re, “Piyuca, Miguel Darío c. Aguirre, Hugo Antonio y otros s/daños y perjuicios (acc. tran. c. les. o muerte)”del 25/09/2012; publ., en La Ley Online: AR/JUR/52722/2012; ídem., Sala “D”, in re, Piva, Rodolfo Humberto c. Servigas S.R.L. – 06/11/2002, publ., en La Ley Online – AR/JUR/7721/2002) conceder sumas mayores a las pretendidas en la demanda.
En consecuencia, si Sabrina Alejandra Romero estimó el daño moral sufrido en $7.000 (ver f.29 vta, p.2) y Anastasia Leonor Terán en $5.000 (ver f.29 p.d) he de proponer al Acuerdo reducir hasta esas sumas las reconocidas en la anterior instancia.
En cuanto a Mónica Alejandra Tuiller la cuantía, representativa de un 50% de lo que reclamara (ver f.30) aparece como razonable por lo que en su caso he de proponer se confirme.
5.3. La tasa de interés.
La citada en garantía cuestionó la decisión de fijar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha del accidente hasta el efectivo pago; peticionó —por los argumentos que esgrime— se aplique una tasa del 8% anual desde la fecha del hecho y hasta el dictado de la sentencia de primera instancia (o bien, en su caso, desde la fecha de la peritación). Ello pues, sostiene, las sumas indemnizatorias fueron fijadas a valores actuales.
En 1991, luego del fenómeno hiperinflacionario vivido en 1989, se sanciona la llamada ley 23.928, quedando desde entonces prohibida toda “indexación” por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas.
Esta prohibición se mantuvo aún en el marco de la crisis económica que atravesó nuestro país a fines de 2001 ocupándose el art. 4 de la ley 25.561 de remarcar que no “se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor”.
Por otra parte, debo decir que la circunstancia de que, en este caso, la obligación a cargo de los demandados consista en una deuda de valor, que el juez traduce en una suma de dinero al momento de dictar sentencia —como compensación por el perjuicio sufrido— y que se hable de “valores actuales”, no puede llevar a pensar que no hubiese resultado exigible con anterioridad y tampoco permite sostener que ese quantum así determinado contenga mecanismos de actualización o cualquier otro que configure una repotenciación o indexación de deuda, como ocurría en un contexto de hiperinflación donde si resultaba acertado hablar de un interés puro del 6 % u 8% sobre las sumas así “actualizadas” o “indexadas”.
Es por esa razón que esta Sala, viene sosteniendo que para estos casos debe aplicarse la tasa de interés activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la mora y hasta el efectivo pago que hagan los deudores, siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c. Transportes Doscientos Setenta SA” que resulta obligatoria —para los réditos devengados desde la mora y hasta la entrada en vigencia del nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación, al haberse derogado el art. 622 del CC— en los términos del art. 303 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, precepto este que la Sala considera vigente en su redacción originaria (ver en este sentido “Pérez Horacio Luis c. Banco Sáez S.A. s/ ejecución de honorarios, pub. La Ley Online AR/JUR/55224/2013, del 30/08/2013).
En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido”. Si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general establecida en el referido plenario debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (cf. art. 377 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), circunstancia que no se verifica en el presente.
Finalmente, debo aclarar que con relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación y hasta el efectivo pago, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a esta demanda, la tasa que resulte aplicable para liquidarlos por imperio del art. 768 del citado ordenamiento, nunca podrá ser inferior a la activa antes referida, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado a los pretensores (ver art. 1740 del mismo Código) a la vez que fomentaría la demora del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, contrariando la garantía del actor a hacer efectivo su derecho (cfr. art. 18 de la CN).
En consecuencia, propongo al Acuerdo rechazar las quejas de “La Construcción Cía. Arg. de Seguros S. A.” y confirmar lo decidido por el juez a quo en lo que a este punto respecta.
Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1) declarar desierto el recurso interpuesto a f.378, concedido a f.388 segundo párrafo al no haberse presentado la correspondiente expresión de agravios (cfr. art. 265 y 266 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación); 2) modificar la sentencia de grado en lo que concierne a las sumas indemnizatorias reconocidas para resarcir el daño moral a Anastasia Leonor Terán y Sabrina Alejandra Romero, las que se fijan en $5000 —pesos cinco mil— y $7000 —pesos siete mil— respectivamente; 3) confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de agravios. Costas de Alzada por su orden por no haber mediado contradicción (cfr. art. 68 p.2° del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Así lo voto.
Los doctores Ramos Feijóo y Mizrahi, por análogas razones a las aducidas por el doctor Parrilli, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: I) declarar desierto el recurso interpuesto a f. 378, concedido a f. 388 segundo párrafo al no haberse presentado la correspondiente expresión de agravios (cfr. art. 265 y 266 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación); II) modificar la sentencia de grado en lo que concierne a las sumas indemnizatorias reconocidas para resarcir el daño moral a Anastasia Leonor Terán y Sabrina Alejandra Romero, las que se fijan en $5000 —pesos cinco mil— y $7000 —pesos siete mil— respectivamente; III) confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de agravios. Costas de Alzada por su orden por no haber mediado contradicción (cfr. art. 68 p.2° del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). IV) Teniendo en cuenta como se decide en esta instancia, se difiere la adecuación dispuesta por el art. 279 del Código Procesal respecto de las regulaciones practicadas en la sentencia de primera instancia, así como la determinación de los honorarios correspondientes a la tarea desplegada en la Alzada, hasta tanto exista liquidación definitiva aprobada. Regístrese, notifíquese por cédula por Secretaría. Fecho, publíquese (c. Acordada 24/2013 CSJN). Cumplido, devuélvanse las actuaciones a primera instancia. — Mauricio L. Mizrahi. — Claudio Ramos Feijoó. — Roberto Parrilli.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: B
Fecha: 15-nov-2016

Fallo:
Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a 15 días del mes de noviembre de dos mil dieciséis, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “C. L. y otros c/ SOMED SA y otros s/ daños y perjuicios- resp. prof. médicos y aux (Expte. Nº 75.276/2010)” respecto de la sentencia de fs.776/805 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: PARRILLI-MIZRAHI-RAMOS FEIJOO-.
A la cuestión planteada el Dr. Parrilli, dijo:
  1. Los antecedentes del caso L. C. y Nancy Francine A., por si y en representación de su hijo menor de edad E. N. C. A., demandaron a “Somed S.A.” (Sanatorio de la Providencia); “Swiss Medical S.A.” (Clínica y Maternidad Suizo Argentina); OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios) y a los médicos Andrés Xavier Árraga; Judith Soffe y Gastón R. Elmo, citando en garantía a “Paraná S.A. de Seguros” y “SMG Seguros SA” por los daños y perjuicios sufridos a causa de la amputación del testículo izquierdo de su hijo E. N. que atribuyen a un error de diagnóstico y demora en la atención médica. Según los actores, el día 26 de octubre de 2007, alrededor de las ocho de la noche, concurrieron al “Sanatorio de la Providencia”-establecimiento que se encuentra incluido dentro de su cobertura médica prepaga contratada con OSDE- a raíz de fuertes dolores que aquejaban a su hijo de tres años de edad E. N. Allí fueron atendidos en guardia por el pediatra Andrés X. Arraga, quien luego de revisar al niño exclusivamente en la zona abdominal y disponer que se le realizara una placa radiográfica, diagnosticó que aquél presentaba gases, recentándole como medicamentos Factor AG e Ibuprofeno.Explican que compraron los medicamentos recetados y regresaron a su domicilio. Al día siguiente, alrededor de las diez de la mañana, como el dolor de su hijo no cesaba decidieron bañarlo y al hacerlo el padre advierte que al tocarle los testículos sentía mayor molestia. Entonces, alarmados por esa situación regresaron de inmediato al “Sanatorio de la Providencia”, donde su hijo fue atendido por el pediatra de guardia Andrés Yerga, quien les informó que su hijo podría estar padeciendo una torsión testicular pero para corroborar el diagnóstico era necesario realizar un estudio de “eco-doppler” lo que hacía necesario derivar a su hijo a un sanatorio donde contaran con cirujano infantil y un ecógrafo para realizar el mencionado estudio. Entonces, se requiere a OSDE la ambulancia para el traslado pero, como esta demoraba en llegar, deciden trasladar por su cuenta a su hijo, informándoles la referida prepaga que debían internarlo en “Clínica y Maternidad Suizo Argentina” a la cual llegan a las 14: 30, siendo atendidos por la médica pediatra Judith Soffe, quien luego de comentar que necesitaba un eco doppler para examinar a E., les informó que el cirujano de guardia se había ido de la clínica hacía muy poco tiempo, pero que ya habían logrado comunicarle la urgencia. El eco dopller se realizó a las 19: 30 y a las 20:15 comenzó la operación; a las 21hs aproximadamente, entró en la sala donde se encontraban esperando, el cirujano Dr. Elmo y les informó que a su pequeño hijo le habían extraído el testículo izquierdo ya que estaba necrosado.
A su turno, los demandados negaron la responsabilidad que se les atribuyera.
  1. La sentencia recurrida Luego de examinar las pruebas producidas, en especial la pericial médica obrante a fs. 482/496 y las constancias de la historia clínica secuestrada en la diligencia preliminar y recurriendo a las cargas probatorias dinámicas, el Sr. Juez de la anterior instancia tuvo por acreditado que la revisación médica realizada por el Dr.Andrés Xavier Arraga al hijo de los actores, en la guardia del “Sanatorio de la Providencia” (SOMED SA), el día 26 de octubre de 2007 a las 20 horas fue incompleta al no haberle revisado los genitales, no obstante que una de las primeras manifestaciones de la torsión testicular es el dolor abdominal.
De este modo, consideró que los antes nombrados y OSDE fueron los únicos responsables del daño causado a los actores ya que la omisión apuntada impidió detectar a tiempo la torsión testicular que afectaba al niño E. N. C., quien al ingresar al día siguiente en la “Clínica y Maternidad Suizo Argentina” ya presentaba un cuadro irreversible y, por consiguiente, los condenó solidariamente, junto con sus aseguradoras,”Paraná S.A. de Seguros” y Federación Patronal Seguros S.A.” a pagar a los actores la suma de $ 416.625, con costas. Asimismo, entendió que se había probado que “la torsión ya existía al momento de la consulta con el Dr. Árraga y la solución adecuada debía tomarse en menos de seis horas” y consideró abstracto analizar “la incidencia causal en cuanto a la demora en utilizar ecodoppler, demora de la ambulancia para el traslado, actuación de la Dra. Soffe, Dr. Elmo, etc.-” pues, “entre la primera y la segunda consulta transcurrieron más de doce horas”. Como consecuencia, rechazó la demanda contra “Swiss Medical S.A.” (Clínica y Maternidad Suizo Argentina), los médicos Judith Soffe; Gastón R. Elmo y “SMG Seguros SA” imponiendo, en este caso, las costas en el orden causado.
3.Los recursos Contra la referida sentencia interpusieron recursos de apelación “Swiss Medical S.A.” (Clínica y Maternidad Suizo Argentina”) y “SMG Seguros” a fs.806/7; los cuales cual fueron concedidos a f.808 y fundados a través de la expresión de agravios incorporada a f. 911/915; Andrés Xavier Árraga a f. 855, concedido a f. 856 y sostenido mediante el escrito de fs. 924/931; OSDE a f.857, concedido a f.858 y fundado a fs.954/995; “SOMED S.A.” (Sanatorio de la Providencia) a f.866, concedido a f.858 y fundado a f.933/942; “Federación Patronal Seguros S.A.” a f.868, concedido a f.900 y fundado a fs.933/942; “Paraná Seguros S.A.” a f.870, concedido a f.871 y fundado a f. 945/948, los actores a f.872, concedido a f.893 y fundado a través del escrito de expresión de agravios de fs. 956/966, que fuera contestado por Arraga a fs.994/996; SOMED S.A. (Sanatorio la Providencia) a fs.987/989; Judith Soffe a fs, 998/1000; “Swiss Medical S.A.” (Clínica y Maternidad Suizo Argentina”) y “SMG Seguros” a fs.
973/985; y Gastón R. Elmo a fs. 990/992.
Por último, a f. 1002/1009 la Sra. Defensora de Menores ante esta Cámara, sostuvo el recurso interpuesto a f. 892 y concedido a f.893, agravios que merecieron la réplica de “SOMED S.A.” (Sanatorio de la Providencia) a fs. 1010/1011.
4.Aclaraciones previas Frente a la existencia de normas sucesivas en el tiempo, antes de examinar los agravios, debo aclarar que al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (cfr. arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial de la Nación y art. 1067 del anterior Código Civil), aquél que diera origen a este proceso constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo.
En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7° del nuevo Código, como ya lo ha resuelto la Sala anteriormente (ver, mi voto en autos: “D. A. N. y otros c/ Clínica Modelo Los Cedros SA y otros s/daños y perjuicios – resp. prof.médicos y aux”. (47177/2009) del 6-8-2015), la relación jurídica que da origen a esta demanda, al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial de la Nación, debe ser juzgada -en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas- de acuerdo al sistema del anterior Código Civil ley 17.711interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica en respeto a la supremacía constitucional.
Sentado lo anterior, también considero indispensable señalar, que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, entre otros). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador referir en la decisión todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, “Fallos”:
274:115; 265:252).
Por último, debo decir que en este tipo de procesos al debatirse temas propios de la ciencia médica, adquiere especial relevancia la prueba pericial, aunque – y esto es central- no puede olvidarse aquélla no reviste el carácter de prueba legal por lo que su valoración ha de serlo con arreglo a las pautas del artículo 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, esto es, teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, los demás elementos de convicción que la causa ofrezca y claro está, las reglas de la sana crítica que no son otra cosa que las de la lógica y la experiencia del juez.
  1. El encuadre jurídico del caso. Los agravios.La responsabilidad de los médicos, de las clínicas demandadas y de la empresa de medicina prepaga 5.1. Como previo a examinar los agravios relativos a la responsabilidad de los médicos precisaré el marco jurídico en el cual será examinadas las quejas.
La responsabilidad de cualquier profesional se configura cuando este despliega, en concreto, una conducta no acorde con los principios reguladores de su status, que no son sino los relativos a su respectiva lex artis, o conjunto de prescripciones que marca las pautas de ejercicio de cada profesión (cfr. Lafaille Héctor, “Derecho Civil- Tratado de las obligaciones, actualizado por Bueres Alberto J y Mayo Jorge A” Buenos Aires, 2009, La Ley- Ediar, Tomo II, p.760, n° 1303 bis) y causa un daño.
En el caso de los médicos, la ley 17.132 les prohíbe “anunciar o prometer la curación” y “anunciar o prometer la conservación de la salud” (art. 20, incisos 1° y 2°) con lo cual queda en claro que, salvo casos excepcionales, su obligación es de medios, y no de resultado.
Dicho de manera más simple, el médico no garantiza la curación del paciente sino utilizar todos los medios a su alcance para procurarla. Es decir actuar de manera diligente.
Se delinea así, como principio general, una responsabilidad subjetiva (ver en este sentido el art. 1768 del actual Código Civil y Comercial de la Nación) cuyo factor de atribución estará dado, en este caso, por la culpa, es decir por la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar (cfr. arts. 512 y 902 del CC y art. 1724 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación).
De manera que la demostración de la referida falta de diligencia, que conllevaría también, en este caso, la responsabilidad del hospital demandado, aparece como una carga ineludible para la actora que funda en tal hecho su pretensión (cfr. art.377 del Código Procesal). Ineludible, pero no rígida ya que no puede soslayarse la cooperación que debe brindarla parte que goza de facilidad probatoria en la búsqueda de la justicia (cfr. CSJN in re; “Plá, Silvio Roberto y otros c. Clínica Bazterrica S.A. y otros” , set. del 4/9/2001).
Sin embargo, la prueba de la culpa no genera, per se, una presunción de causalidad ya que, además, cabe analizar si la omisión o el equivocado tratamiento del médico resultó apto para provocar el perjuicio (en este caso, una pérdida de chance de curación al cuadro de escroto agudo), según el curso ordinario de las cosas (cfr. Fallos 310: 2467; 315:2397).
En suma, para generar la responsabilidad de los médicos aquí demandados será imprescindible probar que incumplieron las obligaciones que le son propias (actos puramente médicos), incurriendo en una conducta dolosa o culposa y la relación causal entre el referido obrar y el daño (cfr. esta Cámara Sala “D”, in re, “Turon, Claudia J. c. M.C.B.A.” del 29-2-96, voto del Dr. Bueres, publicado en J.A. del 2/10/96) y claro está, como ya lo dijera, la carga de probar estos presupuestos pesa sobre la actora.
5.2. En el caso, como ya dije el Sr. Juez consideró que los únicos responsables del daño causado eran el Dr. Andrés Xavier Árraga; “SOMED S.A.” (Sanatorio de la Providencia) y OSDE, extendiendo la condena a las respectivas aseguradoras que ya he referido más arriba.
El fundamento central de la condena, como adelanté, reposó en las conclusiones de la perito médica designada de oficio, quien luego de informar que los casos de torsión testicular comienzan con dolor abdominal, afirmó que el diagnóstico realizado por el Dr. Andrés Xavier Árraga el día 26 de octubre de 2007, en oportunidad de ser consultado en la guardia del Sanatorio la Providencia, por el dolor abdominal que presentaba el niño E.C., había sido incompleto, al no surgir de la historia clínica que el referido médico había revisado los genitales del niño.
El Sr. Juez consideró que, pese a negar el médico haber incurrido en dicha omisión – conducta que le fuera atribuida por los actores en la demanda-, por aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, se encontraba probado que aquél no había revisado los genitales del niño. A partir de este hecho, concluyó que esa omisión impidió resolver a tiempo el cuadro de torsión testicular que presentaba el niño E. y condenó en los términos que más arriba he referido.
5.3. El apoderado de Andrés Xavier Árraga se queja de la condena que le fuera impuesta a su representado afirmando que contrariamente a lo que se postula en la sentencia apelada, hay evidencias en autos que acreditan que la pérdida del testículo izquierdo del hijo de los actores no resultó consecuencia inmediata y necesaria del obrar médico de su mandante sino que dicha pérdida se produjo por la omisión de los propios actores y demoras ulteriores ajenas al obrar de su mandante. En ese sentido, observa que se omitió considerar las pruebas de las cuales surge que la torsión testicular recién se produjo en la madrugada del día 27-10-07 según lo que se consigna en la historia clínica perteneciente al niño E.
  1. labrada por ante la Clínica y Maternidad Suizo Argentina. Añade que en la sentencia no se evaluó la significación del informe del estudio anatomopatológico del testículo extirpado el cual, a las 21 del 27/10/07, evidenció hemorragia intersticial reciente y que la perito, en base a ese informe, descartó que un día antes (a las 21 del 26/10/07) pudiera haber presentado signos y/o síntomas de una torsión testicular.Reflexiona que brindar el diagnóstico de torsión testicular en ese momento, habría constituido un “ejercicio de adivinación” (ver f. 925 vta.).Se queja de la injustificada rigurosidad en la valoración del obrar médico de su mandante contra la benévola valoración de la injustificada demora de los actores en cumplir las pautas de alarma que aquél les diera (ver f.926 vta., p. 2.3). En suma, sostiene que la condena se funda en un sofisma pues, aun cuando se admitiera que su representado no probó que examinó los genitales del niño en la consulta de las 21 del 26/10/07, se probó documentalmente que a esa hora de ese día era imposible que existieran signos o síntomas de torsión testicular dado lo que surge del informe de anatomía patológica (ver fs.929 punto 2.4.).
5.4. La apoderada de SOMED S.A. (Sanatorio de la Providencia), también cuestiona en términos similares a Árraga la responsabilidad que le fuera endilgada a su mandante. Básicamente, se queja porque la sentencia se sustentó en las conclusiones del dictamen pericial soslayando las observaciones que su parte realizara al mismo, en el sentido de que “la torsión testicular entraba muy forzada en el análisis de los diagnósticos diferenciales en el dolor abdominal agudo; porque una torsión testicular provoca dolor agudo en el testículo afectado y no en el abdomen” (ver f. 934). Cuestiona que se haya recurrido a la teoría de la carga probatorias dinámica, cuando hay pruebas que demuestran que la torsión testicular no se había manifestado aún. Recalca que “en la medida que la primera descripción de eritema escrotal en E. C.surge recién en la historia clínica de ingreso a la Clínica y Maternidad Suizo Argentina a las 15 hs., este dato, sumado al informe de anatomía patológica, resultan ambos relevantes para determinar con una estimación bastante precisa el momento de inicio y progresión de los síntomas de torsión de testículo”.Agrega que “es así que, cuando los padres consultaron en horas del mediodía en la guardia pediátrica del SOMED, E. solo presentaba dolor testicular, pero no edema ni eritema de escroto”. Hace referencia al estudio de anatomía patológica del testículo que le fuera extirpado al niño, según el cual, “los cortes demuestran parénquima hemorrágico testicular con intensa hemorragia reciente intersticial y necrosis tubular focal” y con fundamento en citas de bibliografía médica sobre torsión testicular, referentes a biopsias practicadas sobre testículos que fueron extirpados, explica que en estos casos existen tres grados de injuria, destacando que las injurias de grado 2° se caracterizan por “hemorragia difusa que satura el intersticio y provoca necrosis parcial” y que estas injurias “predominan en el período entre las 4 y 8 horas”. Sobre la base de ello afirma y resalta que “el niño fue operado alrededor de 8 hs después de producidos los primeros síntomas de torsión testicular” (el subrayado pertenece al texto). Con ello concluye que: “Si con síntomas leves indicados al mediodía el niño ingresaba a la Clínica y Maternidad a las 14:30 hs.; si se interconsultaba y operaba dentro de las 4 horas (a las 16 hs.), existía la expectativa de poder lograr la conservación del testículo restitutio ad integrum. Operado a las 20:15hs obviamente no” (ver f.935). Sobre la base de ello sostiene que “resulta evidente que los síntomas de torsión comenzaron alrededor del mediodía” del día 27 de octubre y que la torsión “no existía al momento de la consulta con el Dr.Arraga y por ello toda la estructura argumental que le permite al sentenciante determinar y excluir responsabilidades de la Clínica y Maternidad Suizo Argentina y de los Dres. Soffe y Elmo es arbitraria” (ver f.937). Considera que la sentencia dictada en contra de Arraga y su representada debe revocarse porque está fundada “en un dictamen pericial mediocre cuyas conclusiones se contraponen con el resultado del estudio histopatológico del testículo; y en el cual ni siquiera la perito ha evaluado con rigor científico que marcan los estándares de la especialidad de las distintas historias clínicas” y hace una referencia a la responsabilidad que le cabría a los médicos de la Clínica y Maternidad Suizo Argentina y a este última (ver f.937).
5.5. El apoderado de “Paraná S.A. de Seguros” se agravia de que se haya considerado único responsable de la pretendida mala praxis de autos al Dr. Árraga y sostiene que, para llegar a la conclusión de que la torsión testicular existía al momento en que el niño fue revisado por aquél, el Sr. Juez forzó el razonamiento e invirtió arbitrariamente la carga de la prueba obligando al profesional a probar su “no culpa”. Agrega que “un profesional cuando atiende una consulta en la guardia no anota en la historia clínica lo que examinó clínicamente de su paciente, es decir, en la historia clínica no se consigna si se miró la garganta al paciente, si se lo auscultó, si palpó el abdomen, etc. El examen clínico que se le realiza al paciente no se detalla en la historia clínica” (ver f.945). Resalta, como su asegurada, que la torsión no existía al momento en que Árraga revisó al niño y afirma que ninguna respon sabilidad le cabe al nombrado, ni por consiguiente a la Clínica de la Providencia (ver f. 945).
5.6.Por su parte, los actores se quejan de que se haya rechazado la demanda contra “Swiss Medical S.A.”, Judith Soffe; Gastón Elmo y “SMG Seguros S.A.”. Expresan que respecto de la torsión testicular surge de la pericia que “en regla general en 6 horas se puede salvar testículo en un 90%, después de 12, el porcentaje es 50%, tras 24 el testículo se salva en un 10 %”. Sobre la base de lo expuesto, señalan que si la primera atención del niño fue a las 20:30 horas del día 26 de octubre de 2007 y, al día siguiente, ingresó a la Clínica y Maternidad Suizo Argentina aproximadamente a las 14:30 aún restaban seis horas para llegar al máximo de tiempo que señala la pericia, para tratar de evitar el peor de los resultados, la extirpación del testículo. Agregan que, no obstante ello la médica pediatra que atendió a su hijo no urgió la interconsulta con cirugía y el cirujano no lo revisó sino hasta casi seis horas después de que ingresara. Afirma que al haber ingresado E. N. con un diagnóstico diferencial ya efectuado, solo restaba rápidamente confirmar el diagnóstico y actuar en consecuencia. Esto no se hizo. Concluye afirmando “el a-quo no contaba con elemento alguno para separarse de la afirmación de la perito en cuanto a que los tiempos de atención en la Clínica y Maternidad Suizo Argentina fallaron” y por esa razón, pide se extienda la condena contra Judith Soffe, Gastón Elmo, Swiss Medical S.A. y “SMG Seguros S.A.”.
5.7. Finalmente, “Swiss Medical S.A.”; “SMG Seguros S.A.”; Elmo y Joffe contestan los agravios de los actores, solicitando la deserción del recurso y se confirme la sentencia en tanto rechazó la demanda a su respecto.
5.8.Como la sentencia de primera instancia, que es recurrida en punto a lo que decidiera sobre responsabilidad y sus alcances, consideró “abstracto” examinar “la incidencia causal en cuanto a la demora en utilizar ecodoppler, demora de la ambulancia para el traslado, actuación de la Dra. Soffe, Dr. Elmo, etc.”- decisión que, adelanto, no comparto- y para una adecuada resolución de los recursos que involucran estas cuestiones y un deslinde de las respectivas responsabilidades, resulta necesario precisar cuales fueron los hechos que constituyeron la causa de la pretensión (cfr. art. 330 del CPCCN).
En ese sentido, debo decir que según surge de la demanda, con excepción del Dr. Árraga a quien, claramente, se le atribuye haber incurrido en una revisación médica negligente que lo llevó a un error de diagnóstico (ver f.34 punto V y f. 37 p. VII. a), en lo que concierne a los Dres. Judith Soffe y Gastón R.
Elmo no se les endilga una mala praxis en la revisación clínica o en el acto quirúrgico, respectivamente, sino haber demorado sin explicación la atención del niño (ver f. 37 vta. p.b y f.38 p.c).
Por otra parte, paralelamente a la responsabilidad de los médicos, los actores señalaron que “a la responsabilidad contractual existente entre el médico y el paciente, se le suma también la responsabilidad de carácter contractual y directa del sanatorio o centro hospitalario interviniente” y demandaron a “SOMED S.A.” (“Sanatorio de la Providencia S.A.”); “Swiss Medical (Clínica y Maternidad Suizo Argentina) y OSDE, por la deficiente atención médica y violación de la obligación de seguridad, tanto de los profesionales como de ambos centros hospitalarios, describiendo – con independencia del obrar de los médicos las vicisitudes que debieron atravesar debido a la derivación de su hijo realizada por el Sanatorio de la Providencia y motivada en que la referida institución no contaba con “un cirujano infantil y un ecógrafo para realizar el mencionado ecodoppler” (ver fs.34 “in fine” y 35).
También afirmaron como, llegados a la “Clínica y Maternidad Suizo Argentina”, se produjo, luego de la atención primaria realizada por la Dra. Soffe, una inexplicable demora en la realización del estudio de eco-doppler indicado por aquélla y que ante esa “completa e impasible actividad de la Clínica” se dirigieron “al sector enfermería y preguntaron que estaba ocurriendo, por qué no se le efectuaba a su hijo el mentado eco doppler, que era lo que estaba ocurriendo” (ver f.35 vta.) Queda claro entonces, que se atribuyó a las entidades más arriba citadas responsabilidad no solamente por el obrar de los médicos, sino por el incumplimiento de otras prestaciones accesorias que, evidentemente, tenían directa vinculación con la demora en la realización de los actos médicos e interfirieron en aquéllos.
Adelanto entonces, que estas cuestiones introducidas en la demanda y que el Sr. Juez consideró abstracto analizar son, en verdad, centrales para la correcta solución de este caso.
5.9. Aclarado lo anterior, debo decir que según informara la perito médica designada de oficio – y en esto todas las partes coinciden- la torsión del cordón espermático que afectó al niño E. N. C. es una afección que constituye una emergencia médica, que siempre conduce a infarto y necrosis del testículo sino se corrige con prontitud (ver f. 486 y 491, p. 4), en igual sentido, las normas del Sistema de Atención Médica de Emergencia (SAME) del Gobierno local, mencionan, entre las urgencias urológicas, en el capítulo 19, p.250 al “escroto agudo”.
Por otra parte, la experta explicó que la referida torsión interrumpe el suministro de sangre al testículo y provoca dolor y una inflamación aguda.
Agregó que “la torsión de conducto espermático casi siempre conduce a infarto y necrosis del testículo sino se corrige con prontitud dentro de las 24 horas y en la forma aguda dentro de las seis horas”(ver f.486 los subrayados me pertenecen).
Como puede verse, la determinación siquiera aproximada del tiempo en el cual se manifestó la torsión testicular (en su forma aguda) – aspecto sobre el cual giran los agravios de Árraga; SOMED S.A.; Paraná Seguros S.A. y los actores- y la oportunidad en que fueron cumplidas las prestaciones médicas- tanto las de los médicos como las accesorias, tales como el traslado, realización de eco-doppler y estudios previos a la cirugía -, aparecen como algo central para responder a los agravios de los recurrentes y dilucidar las responsabilidades que caben en este caso por la chance de curación frustrada y consiguiente indemnización.
En ese camino no se me escapa que, según expuso la perito designada de oficio, en varias oportunidades, “no se puede precisar hora justa” en la cual se produjo la torsión (ver f. 495, respuesta 18ª, ver f. 634) pero lo cierto es que también aclaró que aquél se produjo en el intervalo de 24 horas transcurrido entre la primera consulta al Dr. Árraga a las 20: 30 horas del día 26.10.2007 y la cirugía realizada por el Dr. Elmo el 27-10-2007 (ver f. 493 respuesta 14ª) y que la posibilidad de cirugía no se encontraba agotada hasta cumplidas las 24 horas de presentado el cuadro cuyo inició fijó a las 20 horas del día 26 de octubre de 2007 (ver f. 563, respuestas 1ª y 4ª, el subrayado me pertenece).
5.10. Hechas estas precisiones y en orden a los agravios relativos a la responsabilidad que se ha endilgado al Dr.Andrés Xavier Árraga debo adelantar que no comparto la decisión del Sr. Juez de la anterior instancia.
Coincido con él, en que el recto ejercicio de la medicina -en verdad, como cualquier otra labor profesional- es incompatible con actitudes superficiales, pero el mayor celo profesional no debe confundirse con la infalibilidad del actuar.
De allí que al examinar la culpa que se le endilga a un profesional de la medicina, deben tenerse en cuenta las limitaciones de esta ciencia y apreciar la culpa médica con suma prudencia y ponderación (ver en este sentido, Trigo Represas, F., “Nuevas reflexiones sobre la responsabilidad civil de los médicos”, LA LEY, 1984-C, 582 y jurisprudencia que cita en las notas 33 a 38) a fin de no consagrar la impunidad, con el consiguiente peligro para los enfermos, pero sin caer en una severidad excesiva – y aquí, comparto, en parte, la crítica que formula el apoderado de Árraga – que torne prácticamente imposible el ejercicio de la medicina (conf. Esta Cámara., sala F, 5/5/86, causa “Pérez, G. c/Trombetta, R.”) y que termine fomentando lo que se ha dado en llamar medicina “defensiva”, consistente en realizar procedimientos diagnóstico-terapéuticos con el propósito explícito de evitar demandas por mala práctica.
Por otra parte, el examen de la culpa médica no puede realizarse en abstracto y, con los resultados a la vista, apreciar en forma retrospectiva todo lo que pudo haberse hecho. Hay que colocarse en el lugar y el tiempo en que el médico actuó y así ubicados, preguntarnos si en el marco de esas circunstancias que rodearon la actuación fue aceptable su obrar confrontándolo con un profesional diligente, prudente, que corresponda a la categoría o clase en la que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto ( ver, P. de Leal, Rosana, “Responsabilidad civil del médico -tendencias clásicas y modernas”, capítulo II, Ed. Universidad, 1995; Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Responsabilidad civil médica – Error en el diagnóstico patológico. Valoración de la culpa profesional.Pérdida de la chance como daño indemnizable y otras interesantes cuestiones”, LA LEY, 1999-F, 21).
Es con esos parámetros pues que debe apreciarse la mala praxis que se atribuye al médico Árraga.
Según la recurrente “SOMED S.A.” no cabe recurrir a la carga probatoria dinámica como lo hizo el Sr. Juez para dar por probado que Árraga no examinó los genitales del niño ya que en el expediente existe prueba que demuestra que, en ese momento, la torsión en su forma aguda no se había manifestado. Entiendo que tiene razón.
Es que, si la misma perito médica sostiene que el cuadro evoluciona dentro de las 24 horas a la faz aguda y que recién se iniciaba cuando el médico Arraga revisó al niño, mal puede sostenerse, -más allá de que la experta no pueda precisar el momento con exactitud-, que en aquéll a consulta inicial el cuadro se encontraba en la “faz aguda”. Allí no había lo que en medicina se conoce como “escroto agudo” sino un dolor abdominal.
Corroboran esta conclusión las constancias asentadas por el Dr. Yerga en la historia clínica n° 108.894 del “Sanatorio de la Providencia” correspondiente al niño E. C. de las cuales no surge que el 27-10-2007, en horas de la mañana, existiera “eritema localizado”, síntoma que recién se registra en la revisación que casi cuatro horas más tarde realizara la Dra. Soffe (ver f. 3 de la historia clínica n°3210 de la Clínica y Maternidad Suizo Argentina).
En el mismo sentido, la circunstancia de que en aquélla consulta inicial con Árraga no existiera dolor testicular (ver h.c. n°108. 894) el cual, según los mismos actores, recién se expresó por el niño a la mañana siguiente, alrededor de las 9:30 y cuando su padre le diera un baño (ver relato de la propia parte actora a f.34 e informe de la perito médica a f. 493 p.3), también viene a sustentar la conclusión ya expresada de que la “faz aguda” del cuadro se produjo con bastante posterioridad, más precisamente en la mañana del día 27-10-2007.
La misma experta reconoce que de acuerdo a los resultados de la anatomía patológica – a los cuales refieren los recurrentes Arraga y Somed S.A. – es razonable deducir que en el momento del examen del Dr. Arraga el testículo no presentaba signos o síntomas de torsión (ver f. 597 respuesta 2.1 al pedido de explicaciones de f. 549), lo cual – más allá de la imposibilidad puesta de manifiesto por ella misma para determinar el momento preciso en que se produjo la torsión testicular- resulta claramente incompatible con una eventual instalación de un cuadro de escroto agudo en el momento de la consulta realizada el día 26- 10-2007.
Más aún, a f. 597 respuesta 2.5, la misma perito médica expresa: “en la primera consulta – (se refiere a la realizada a Árraga) figura sólo dolor abdominal y se explicó que es un primer síntoma de posterior torsión” y agregó “al principio del cuadro sólo hay registro de dolor abdominal” (los subrayados me pertenecen).
Frente a lo expuesto, entiendo que asiste razón al recurrente Arraga cuando afirma que no se probó que existiera nexo causal adecuado entre la omisión que se le atribuye – no haber revisado los testículos del niño- y el daño causado y que corresponde dejar sin efecto la condena que le fuera impuesta.
Si bien lo expuesto, resulta determinante para admitir los agravios del referido médico no puedo dejar de ponderar que: a) el cuadro de dolor abdominal por el que Árraga fuera consultado es “habitual y muy amplio” (ver informe de la perito a f. 486); b) la torsión testicular – como diagnóstico diferencial del abdomen agudono es frecuente en niños de 3 años como E. (ver f. 495, resp.16ª donde la experta refiere que es frecuente “en niños más grandes”); c) en la elaboración de un diagnóstico, que supone un pensamiento sistemático y analítico, parece lógico que se descarten aquéllos diferenciales que resultan menos probables; d) el referido médico no conocía ningún antecedente del paciente por tratarse de una consulta en la guardia y los padres del niño nunca le pudieron informar que aquél presentaba testículos en ascensor – móviles- pues lo desconocían (ver pericia médica f.485, p. III); e) en el momento de la revisación no existían síntomas de “náuseas y a veces vómitos” que suelen acompañar el cuadro de escroto agudo (ver en este sentido, Normas del SAME, ya referidas p.250, “protocolo”). f) a fin de agotar los diagnósticos diferenciales del abdomen agudo Árraga requirió una radiografía (ver pericia f.494 p.5°); g) finalmente, que ante un eventual cambio en el cuadro que presentaba el niño, brindó pautas de alarma a los padres (ver f. 494 p. 5°) que, vale decirlo, aquéllos cumplieron al notar el dolor testicular en la mañana del día 27-10-2007.
Frente a lo expuesto, al no existir síntomas claros del escroto agudo al momento en que Árraga revisara al niño, no puede concluirse – con la certeza necesaria para fundar una condena en su contra – que aquél haya incurrió en un inexcusable error de diagnóstico (ver al respecto, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II, in re, “Rodenas, Fernando R. y otro c. Estado nacional y otros” del 20/05/1992, con comentario de Albanase Susana J., “Error de diagnóstico y su interpretación jurisprudencial” publ., en La Ley 1992-E, 331), porque el médico, como se dijo en un fallo, “no está obligado a acertar pero sí a detectar lo detectable y de no hacerlo se evidencia una impericia manifiesta” (cfr.López Mesa, Marcelo J, “La apreciación de la conducta de los profesionales según su capacidad y circunstancias y la lex artis”, LA LEY 2016-D, 1147 y fallo citado en nota n° 40) y aquí, el escroto agudo no era detectable porque, reitero, todo indica que no se había manifestado en su faz aguda, que es cuando se produce la emergencia.
En consecuencia, propongo al Acuerdo modificar la sentencia en este aspecto y rechazar la demanda contra el Dr. Andrés X. Árraga.
5.11. En cuanto a la responsabilidad que se atribuye a los Dres. Judith Soffe y Gastón R. Elmo, considero que cabe rechazar las quejas de los actores, confirmando la sentencia en cuanto rechaza la demanda contra los referidos, a poco que se repare que la primera asistió al niño al ingreso a la Clínica y Maternidad Suizo Argentina, indicó los estudios necesarios para corroborar el diagnóstico y realizó la derivación al cirujano en debido tiempo, cumpliendo como dijera la perito con el protocolo médico indicado para casos de torsión (ver historia clínica n° 321 de la Clínica y Maternidad Suizo Argentina y lo informado por la perito designada de oficio a f. 487 y f.489, respuesta 18ª, f. 533, respuestas 6.7, 6.8, 6.15 y 6.16).
En cuanto a la demora en realizar la cirugía que se le imputa al cirujano Elmo, cabe reparar que, evidentemente, para realizarla se juzgó necesario contar con la corroboración diagnóstica a través de eco-doppler (ver respuesta perito a f.
533 p. 6.6 ) y, con los exámenes prequirúrgicos, los cuales, pese a ser requeridos desde el ingreso del paciente por la Dra. Soffe, inexplicablemente, fueron realizados con marcado retraso.Así, según se desprende de la historia clínica 3210/0 de la Clínica y Maternidad Suizo Argentina, el niño no ingresó a las 15:00, como se dijera al contestar demanda, sino a las 14:30 del día 27-10-07 (ver f.12 y, f.13 del parte enfermería y hoja de controles de f.14) con diagnóstico de torsión testicular y la Dra. Soffe en forma inmediata le indicó la realización de ecodoppler testicular y los estudios de laboratorio (ver f.3 vta.). Sin embargo, a f. 21 consta que el electrocardiograma se le realizó a las 17:00 y de acuerdo al parte de enfermería de la habitación 204 obrante a f.13, las muestras para laboratorio se extrajeron a las 17:30 hs. A las 18 horas figura que se lo lleva para realizar la ecografía testicular, pero según se aprecia en las imágenes obrantes a f. 4 in fine, dicho estudio recién se hizo a las 19 horas y 27 minutos.
Dichas demoras en la realización de tales estudios, que lógicamente obstaculizaron se ejecutara la cirugía ,no pueden imputarse a los profesionales aquí demandados, sino a otros auxiliares o, en su caso, a una desorganización de la Clínica y Maternidad Suizo Argentina (Swiss Medical SA) que compromete la responsabilidad de esta última.
En consecuencia, propongo al Acuerdo que en este aspecto se confirme la sentencia en cuanto rechaza la demanda contra los Dres. Dres. Judith Soffe y Gastón R. Elmo.
5.11.La circunstancia de que se hayan admitido las quejas de Árraga, por no estar determinado el nexo causal con el daño ni probado un error de diagnóstico inexcusable, no conlleva necesariamente admitir las quejas de “SOMED S.A.” (Sanatorio de la Providencia) y su aseguradora respecto de quienes entiendo, por las razones que habré de exponer seguidamente, la condena debe mantenerse, así como- admitiendo parcialmente las quejas de los actores- cabe extenderla contra “Clínica y Maternidad Suizo Argentina S.A.” (Swiss Medical S.A.) y su aseguradora.
Es que, en forma paralela y entrelazada con aquélla obligación que involucran la actividad específica de los médicos – que resulta subjetiva y conlleva, como he dicho una obligación de medios- surgen en la relación del paciente, en su rol de consumidor de servicios de salud, con la empresa de servicios médicos y hospitalarios otras obligaciones que resultan de cuidado y seguridad -como la realización de estudios médicos por imágenes, análisis, actuación de enfermería, etc.- que son de resultado y cuyo incumplimiento, hace aplicable el microsistema de la ley de defensa del consumidor (art. 3, 5, 10 bis y 40 de la ley 24.240) aun cuando las partes no lo hayan invocado, en tanto resulta de orden público por imperio de su artículo 63 (ver en el sentido apuntado, esta Cámara, Sala “A”, in re 11/05/2012, in re, “T., A. R. y otro c. Clínica Bessone y otros s/ Daños y Perjuicios – Resp. Prof. Médicos y Aux. del 11-5-2012, voto del Dr. Sebastián Picasso, publicado en La Ley on line, AR/JUR/25171/2012).
Dicho de otro modo, “el contrato de prestación médica hace nacer deberes y obligaciones para ambas partes. En lo que hace a la parte a cargo de la prestación, estos deberes resultan ser: a) La obligación principal de prestar al paciente un tratamiento adecuado al estado de la ciencia médica, al momento de la ejecución de la prestación.Deber de medios que cada profesional de la medicina asume, según las circunstancias de la persona, del tiempo y del lugar (artículos 512 y 902 C.C.) y por el que no son equiparables la obligación exigible a un especialista reconocido y la que recae sobre un médico inexperto -más allá de la exigencia general de idoneidad por la que el título profesional obliga tanto a uno como al otro-. b) Las obligaciones accesorias, de seguridad y cuidado, asumidas por el centro asistencial en el que la pre stación médica se ejecuta.
Salvo excepciones que, en su carácter de tales no pueden ser objeto de presunción -casos de intervenciones quirúrgicas de urgencia, con riesgo de muerte, en sitios improvisados- estas obligaciones accesorias son de resultado y hacen a la buena fe contractual. Por eso mismo, pueden también (como observa Mosset Iturraspe, entre otros) ser abordadas como relaciones de consumo y caer bajo la órbita del Derecho del Consumido r (cfr. Burgos Osvaldo R. “Praxis médica y praxis profesional del galeno. Daños por el hecho y daños en ocasión de la prestación médica comprometida…”, publ. en La Ley AR/DOC/1442/2013, el subrayado me pertenece).
De lo expuesto se sigue que no necesariamente debe determinarse en el proceso la culpa de los médicos para que se configure la violación del deber de seguridad del sanatorio sino que puede suceder que aun cuando no se compruebe la falta de diligencia de aquéllos, la responsabilidad de los entes sanatoriales quede comprometida por el incumplimiento de alguna de esas obligaciones accesorias (cfr., esta Sala, mi voto, in re, “A. S. M. y otro c/ Martínez Paula y otros s/daños y perjuicios – resp.prof. médicos y aux. (EXP. N° 86237/2007) del 16-6-2016; ídem, Sala “J”, in re, “T., A. c.Hospital Carlos Durand y otros s/daños y perjuicios” del 06/11/2012, publicado en la Ley On line, AR/JUR/65452/2012 y que fuera objeto del comentario citado más arriba).
En ese mismo sentido, se ha afirmado que las instituciones deberán responder “por la falta de una adecuada prevención de contingencias previsibles o la falta de coordinación entre sus diversos servicios, cuando éstas tengan un nexo causal con el daño sufrido por el paciente, por ejemplo ante la demora en el inicio de una cirugía de urgencia, ya que una adecuada organización forma parte de la obligación de seguridad” (cfr. “Responsabilidad Civil Profesional de las Instituciones de Salud”, publicado en la revista “Guardia.24”, Marzo 2011, n° 19, p. 3 editada por Swiss Medical Group, los subrayados me pertenecen).
Esto es precisamente lo que sucedió en este caso donde el incumplimiento de esas obligaciones de seguridad y cuidado, que son de resultado (art. 10 bis ley 24.240) y que nada tienen que ver con el obrar de los médicos en sí mismo, pero que muchas veces lo dificultan si no son ejecutadas en tiempo y forma (vgr. traslados, estudios médicos, prequirúrgicos, etc.)- fue lo que produjo la injustificada demora en diagnosticar el cuadro de torsión testicular y ejecutar la cirugía.
Ya expliqué, al examinar la responsabilidad que se le atribuyera a Árraga, que el cuadro de escroto agudo tuvo sus primeras manifestaciones claras en la mañana del día 27-10-2007.
Por otra parte, no obstante que de la historia clínica n° 108.894 no surge la hora de aquél día en que E. C. fue atendido nuevamente por el Dr. Yerga, en la guardia del Sanatorio de la Providencia (SOMED S.A.), lo cierto es que los padres narraron al demandar que, al advertir el dolor de su hijo alrededor de las 9:30 horas, se dirigieron “urgentemente” al referido sanatorio (ver f.34 vta.), lo cual permite presumir que tal retorno al sanatorio se produjo alrededor de las 11.00 horas del día 27-10-07- tal como lo sostiene “SOMED S.A.”, quien expresa textualmente: “después de descubrir los padres que tenía dolor en el testículo izquierdo; se puede presumir que dicha consulta se realizó alrededor de las 11:hs., ya que los padres manifiestan que llevaron al niño inmediatamente” (ver f.
556 primer párrafo, el resaltado es propio del texto), aunque, al expresar agravios afirma que la consulta con el Dr. Yerga tuvo lugar a las 12 horas del 27. 10.07 (ver f. 935 vta., párrafo 4°).
Pues bien, resulta difícil entender como en pleno centro de la Ciudad de Buenos Aires, un niño con un cuadro de emergencia (ver respuesta perito médica a f. 491, punto 4°, cuestionario Dr. Elmo), pese a haber concurrido a dos centros médicos privados y contar con cobertura médica de su empresa de medicina prepaga, no haya conseguido qué, en el lapso que transcurriera entre las 11:00 hs. y las 19: 30 hs.del día 27-10-2007, alguien le realizara un estudio de eco-doppler para corroborar un diagnóstico, los estudios prequirúrgicos necesarios y le practicara la cirugía pertinente.
Aquí, los hechos y el resultado hablan por si mismos – in re ipsa loquitury tan evidente ha sido la desatención del niño que han tenido estas empresas privadas prestadoras de servicio de salud que, desde el inicio de este proceso, ambas reconocieron que existió responsabilidad pero han intentado descargarla mutuamente, pretendiendo determinar con exactitud matemática la hora precisa – cosa difícil en medicina y alegación extraña cuando se debaten casos como el presente- en que se desencadenó el cuadro de torsión testicular.
Así, “Paraná Seguros S.A.” – aseguradora de “Somed S.A.” – luego de afirmar que aquélla torsión aguda se produjo a las 13 horas del día 27-10-2007 sostuvo que “el testículo es salvable dentro de las 6-8 horas del primer síntoma doloroso agudo, es decir, que era factible de ser salvado hasta las 17:30 hs” (ver f. 99 “in fine”) y concluyo afirmando: “…la responsabilidad por la pérdida testicular es imputable a la Clínica y Maternidad Suizo Argentina y no al Sanatorio de la Providencia” (ver f.100).
De igual modo, actuó “SOMED S.A.” (Sanatorio de la Providencia) quien en distintas presentaciones responsabilizó del daño causado a la “Clínica y Maternidad Suiza” por la demora en la cirugía (ver como ejemplo f. 236 vta. p.42; 237 p.50; 237 vta. p.55 a 59) y en su expresión de agravios expresó: “La incapacidad está, la responsabilidad existe, pero debe ser atribuida a quien corresponde con prueba objetiva, pero no arbitrariamente con argumentaciones intuitivas” (ver f. 938, p.IV, párr.2°).
De su lado, tanto “Swiss Medical S.A.” como su aseguradora, argumentaron que el menor ingresó a su Clínica con un cuadro irreversible (ver f.
139 vta., donde “SMS Compañía Argentina de Seguros S.A.”. sostiene que la “eventual demora desde el ingreso a CyMSA hasta la cirugía, no influyó en la pérdida del testículo” y adhesión de “Swiss Medical S.A.” a f.219), trasladando así la responsabilidad al terreno de Sanatorio de la Providencia.
Dicho obrar de las partes no puede pasarse por alto para juzgar la procedencia de la pretensión de los actores, pues constituye un elemento de convicción corroborante de otras pruebas (conf. art. 163 inc. 5°, último párrafo, Cód. Procesal).
En verdad, considero que, más allá de que no se ha probado mala praxis en ninguno de los médicos, tanto “Somed S.A.” (Sanatorio de la Providencia) como “Swiss Medical S.A.” (Clínica y Maternidad Suizo Argentina) y sus respectivas aseguradoras, resultan responsables por haber incumplido durante el lapso que transcurre entre las 11:00 y las 19:30 horas del día 27-10-2007-cuando todavía no se había agotado el plazo para intentar una cirugía- distintas obligaciones accesorias que concurrieron para frustrar la chance de curación del niño.
Así lo entiende la perito médica cuando en su dictamen, como lo recuerdan los actores al recurrir, expresa “los profesionales obraron adecuadamente, los tiempos en las prestaciones son los que fallan, en este caso en particular” (ver f.488, el subrayado me pertenece) y, más explícitamente -más allá del exceso que ello importa de su parte- cuando, al ser preguntada por la parte actora para que informara “si de acuerdo a la práctica médica, existió responsabilidad del Sanatorio de la Providencia y al Clínica Suizo Argentina(ver f.519 vta., punto iii.8),contestó: “si es correcta esta afirmación, por la demora en el inicio de la intervención” (ver f.534, respuesta 8ª).
Para sustentar mi afirmación, de que aún no se había agotado el plazo de intentar una cirugía, me remito a las afirmaciones de la aludida experta, quien expresó que si la cirugía se realiza dentro de las 6 horas la posibilidad de salvar el testículo alcanza a un 90 %, después de las 12 horas el porcentaje es del 50% y tras 24 horas un 10% (ver f.491 p. 2°), también dijo que el intervalo quirúrgico no se encontraba agotado hasta cumplidas las 24 horas” (ver f. 563, respuesta a las explicaciones realizadas por “Swiss Medical S.A.” a f. 529 vta., el subrayado me pertenece) y, en referencia al límite de 6 horas, aclaró que “en medicina igual, nada es exacto” (ver f. 489 punto 12).
Entonces, más allá del momento preciso en que se produjo el escroto agudo lo cierto es que en la mañana del día 27 de octubre de 2007, durante el lapso de ocho horas y media que antes he señalado, ya era claro que el cuadro de emergencia médica se había manifestado y el niño debió ser asistido tanto por el Sanatorio de la Providencia – que derivó al paciente ante una emergencia médica “ante la imposibilidad de realizar dichas prestaciones” (ver su contestación de f.231 vta.) -, como por la Clínica y Maternidad Suizo Argentina y ninguna lo hizo, ni dio razones fundadas para explicar sus respectivas omisiones, privándole de una efectiva chance de curación, configurando así la violación al deber de seguridad consagrado en el art. 5 de la ley 24.240.
En ese sentido, y en relación a la Clínica y Maternidad Suizo Argentina (Swiss Medical S.A.) al referirme a la responsabilidad de los Dres.Soffe y Elmo, ya expliqué detalladamente la inaudita demora de cinco horas en realizar el estudio de eco-doppler testicular y otros estudios necesarios y previos a la cirugía.
En cuanto a “Sanatorio de la Providencia” (SOMED S.A.) no se me escapa que alegó haber solicitado el traslado del niño a OSDE – Organización de Servicios Directos Empresarios- y esta no envió la ambulancia, pero lo cierto es que -más allá de que no hay un solo elemento que acredite dicho pedido de traslado y de las demoras que pudieran haber existido en ese sentido-, en el intervalo y hasta tanto se materializaba la derivación, el niño no recibió ninguna atención pese a que, como dijera la perito, se trataba de una e mergencia médica, violentando así el art. 19 inciso 2 de la ley 17.132, que impone el deber de “asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado así lo imponga y hasta tanto, en caso de decidir la no prosecución de la asistencia, sea posible delegarla en otro profesional o en el servicio público correspondiente” En suma, esta cadena de omisiones inexplicables que guarda un claro nexo causal adecuado con el resultado dañoso al haber demorado la cirugía del niño E.
  1. compromete, como ya lo he dicho, la responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios de salud aquí demandadas.
Igual responsabilidad le cabe a prepaga OSDE- Organización de Servicios Directos Empresarios- no sólo por las razones que indica el Sr. Juez de la anterior instancia a f. 798 último párrafo – que no fueron ni mencionadas en la expresión de agravios-, sino, centralmente, porque como organizadora del servicio de medicina prepaga que le fuera contratado por los actores, también integra la relación de consumo (art. 3 ley 24.240), siendo evidente que, en el caso, estuvo muy lejos de cumplir con los fines que ella misma enunciara en su contestación de demanda: “garantizar las prestaciones médico-asistenciales a sus afiliados, que a su vez son sus propios componentes” (ver f.172 vta.).
5.12.Como consecuencia de lo antes resuelto, al extenderse la condena contra “Swiss Medical S.A.” (Clínica y Maternidad Suizo Argentina) y su aseguradora “SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.”, cabe imponerle las costas del proceso junto a los demás vencidos (cfr. art. 68 del Código Procesal), y, por consiguiente, rechazar los agravios expuestos a f.911/915.
En suma, por las consideraciones expuestas, he de proponer al Acuerdo: a) se confirme la sentencia en cuanto condena a “Somed S.A.” (Sanatorio de la Providencia); su aseguradora “Paraná S.A. de Seguros” y “Organización de Servicios Directos Empresarios” (OSDE) y b) se extienda la condena a “Swiss Medical S.A.” (Clínica y Maternidad Suizo Argentina) y su aseguradora “SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.”, a esta última en la medida del seguro (cfr. art. 118 de la ley 17.418), quienes deberán responder solidariamente (art. 40 ley 24.240) y junto con el resto de los condenados, aclarándose que a los fines de eventuales acciones de contribución que la participación en la deuda será en partes iguales entre todos los demandados, imponiéndole también con igual alcance las costas del proceso (cfr. art. 68 Código Procesal), lo que conlleva el rechazo de los agravios expuestos a fs.911/915.
  1. Daños 6.1. Agravios relacionados con el daño físico El Sr. Juez, encuadro el reclamo dentro de la incapacidad sobreviniente y fijó para resarcir esta partida la suma de $ 160.000, afirmando que, para hacerlo, tuvo en cuenta las circunstancias personales del damnificado y la gravedad de las secuelas no sólo en lo que concierne al ámbito del trabajo, sino a la vida de relación en general.
Contra la referida decisión, se agravian “Paraná Seguros S.A.” (ver f.946 p.II) afirmando que el punto de incapacidad es “excesivamente alto” y que la indemnización no responde a los montos habituales (ver f.946 p.II) y los actores, quienes también cuestionan la cuantía pero, en su caso, por resultar exigua y no compensar el daño físico causado por lo que propician sea elevada, destacando que si bien la pérdida del testículo no se afectó la capacidad reproductiva del niño, “ante un eventual accidente, o enfermedad, sus chances ya se ven reducidas en un 50 % por el hecho de marras” (ver f. 959, punto B).
También, la Defensora de Menores ante esta Cámara procura se incremente la partida (ver f.1005 vta.), mientras que “SOMED S.A.” (Sanatorio de la Providencia), si bien refiere en general a “una cuantificación excesiva e inadecuada del daño” no expresa puntualmente agravios sobre este punto, por lo que cabe concluir que ha consentido lo resuelto en este punto (ver f.938, apartado IV).
Como los agravios antes reseñados se refieren a la cuantía de la indemnización, creo necesario recordar que el Dr. Sansó, quien ocupara esta vocalía, al votar in re, “Juárez, José Silvio c.Agustini Gabriela Natalia” del 05/02/2003, publicado en La Ley Online AR/JUR/7334/2003, hacía referencia a las dificultades que se presentaban para determinar los montos indemnizatorios por incapacidad sobreviniente y a la disparidad que existía al respecto entre distintos tribunales.
Allí citaba la opinión de Matilde Zavala de González, para quien las invocaciones al prudente arbitrio judicial o la enunciación de circunstancias cualitativas esconden la ausencia de todo criterio rector, más o menos objetivo o controlable y señalaba que resultaba atendible esa apreciación pero que también lo era la de aquéllos que desechaban recurrir a cálculos actuariales, y puramente aritméticos, que muchas veces constituyen simples especulaciones desprovistas de fundamento real al partir de hipótesis que solamente podrían comprobarse mediante el seguimiento de la existencia de la persona y la verificación del paulatino desarrollo de las potencialidades; un tanto de “adivinación y futurología” al decir del Dr. Sansó.
Hoy, una década después, seguimos con las mismas dificultades y discrepancias sobre el tema pero, por cierto, eso no debe ser excusa para silenciar argumentos a la hora de cuantificar daños. Si en las monarquías los jueces eran obligados por el rey a no dar razones de sus fallos (ver en este sentido las referencias que realiza Jorge Malem Seña en su trabajo titulado “¿Pueden las malas personas ser buenos jueces?”, publicado en Cuadernos de Filosofía de la Universidad de Alicante) en las repúblicas tenemos la obligación contraria, es decir explicitar los fundamentos para posibilitar el control tanto en derecho, por violación de ley o defectos de interpretación o subsunción, como en hechos, por defecto o insuficiencia de pruebas o bien por inadecuada explicación del nexo entre convicción y pruebas (ver al respecto L.Ferrajoli, “Derecho y Razón”).
Ahora bien, cualquiera sea el criterio o fórmula que se adopte para cuantificar en moneda el perjuicio derivado de la incapacidad sobreviniente no se estará libre de la imputación de una decisión voluntarista, si no se comprende que, en este tema, como en toda cuestión de la experiencia jurídica, no llegaremos a una certeza apodíctica (akríbeia), sino solamente a certezas probables mediante una lógica de lo razonable (sobre esta última, ver L. Recasens Siches en “Filosofía del Derecho”).
En suma, se trata de ejercer la prudencia no como una referencia nominal vacía de contenido y para ocultar una decisión voluntarista, sino como virtud intelectual o dianoética (phronesis) propia de la labor del juez en el conocimiento práctico en busca no de una certeza absoluta sino de una decisión “razonablemente fundada” (ver en este sentido el art. 3° del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación).
Es por lo antes dicho que, a la hora de la cuantificación del daño, no debe descartarse la utilización de fórmulas matemáticas pero tampoco sujetarse rígidamente a sus resultados (ver en este sentido CSJN, Fallos 318: 1598).
Dicho de otro modo, los cálculos actuariales son un marco de suma utilidad para aquello que debe considerarse “razonable” y la prudencia aconseja no desecharlos, pero no dejan de ser una pauta más para evaluar la cuantía del resarcimiento junto con las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas y los efectos que éstas puedan tener en su vida laboral y de relación (Fallos:320:1361; 325:1156).
Con ese alcance y, más allá de que este caso, como ya expuse en el punto 4 queda aprehendido por el anterior Código (ley 17.711), no advierto inconvenientes en utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (arg. art. 1746 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación).
En consecuencia, a los fines de juzgar la razonabilidad de la suma reconocida en la anterior instancia, estimo adecuado valorar: 1) que el niño E. N.
  1. tenía 3 años de edad al momento del daño causado; 2) los ingresos mensuales del referido por actividades productivas o económicamente valorables, que -atento la imposibilidad de poder determinarlos en virtud de su minoridad-, se medirán desde los 18 años – edad inicial a los fines del cómputo- hasta los 65 años y, a modo de pauta, se recurrirá al salario mínimo vital y móvil vigente a la época en que se ha dictado la sentencia de primera instancia, que alcanzaba a $ 4.716,00, según res. Nº 03/14del CNEPYSMVYM. (B.O. 02/09/14); 3) el 100% de probabilidad de un incremento salarial para la etapa de 45 a 65 años; 4) una tasa de descuento del 4 %. Se trata de la tasa anual, pura (es decir, sin incidencia de inflación) que se va a descontar simplemente por el adelanto de sumas futuras y 5) también, cabe precisar el porcentaje de incapacidad que se utilizara. En este sentido, la perito médica designada de oficio ha informado que la misma alcanza a un 20 % de la total por la pérdida del testículo izquierdo, no afectándose su capacidad para reproducir.Ahora bien, no obstante que la medicina ha establecido ciertas tablas para asignar porcentajes de incapacidad a ciertas afecciones, las determinaciones generales son residuales a las particularidades de acreditación de las bases fácticas del caso (conf. Acciarri Irigoyen Testa, “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidades y muertes”, La Ley 2011A, 877, Cita Online: AR/DOC/311/2011), de manera que, cabe determinar en qué medida la lesión que padece el niño E. N.
  2. habrá de incidir negativamente en el desarrollo de actividades productivas o económicamente valorables. En la búsqueda a esa res puesta no puedo soslayar que, según aclara la misma perito médica, la lesión sufrida tiene escasa incidencia en el plano laboral (ver en este sentido la respuesta de la referida experta a f. 494, p. 14°), de allí que, en las especiales circunstancias del caso, me parece prudente seguir el método propuesto por Altube- Rinaldi según el “cuando la pérdida total de la función afectada dificulta de alguna manera la realización del trabajo en cuestión pero no implica una reducción del rendimiento y/o calidad del trabajo, aunque sí requiere un mayor esfuerzo o determina un riesgo para la persona…en este tipo de casos consideramos que el tope de incapacidad debería ser equivalente al 40% y por ello la cifra de incapacidad genérica se multiplica por 0,4 para obtener la incapacidad específica” ( ver “Baremo general para el fuero civil”, Ed. García Alonso, 2da. Edición, págs.311 y 312). En suma, aplicaré a la fórmula un porcentaje de incapacidad del 8%; Pues bien, trasladando esas variables a la planilla para el cálculo del valor presente de incapacidades sobre la base de considerar rentas futuras constantes o variables, ciertas o probables elaborada por Hugo Alejandro Acciarri, que puede compulsarse en la página web del departamento de derecho de la Universidad Nacional del Sur (http:www.derechouns.com.ar/?p=7840), y ponderando el resultado que, como ya adelanté, es una pauta más, junto con el hecho de que aquí se trata de indemnizar una pérdida de chance de curación que la perito ha estimado en un 90% (ver f.491, p.2°), así como el impacto que, sobre las sumas reconocidas en la sentencia impugnada, ha tenido la fuerte inflación registrada desde que se dictara la condena hasta el presente, encuentro prudente, en los términos del art. 165 del Código Procesal, mantener la indemnización fijada en la anterior instancia.
En lo que respecta a las quejas de Andrés X. Árraga (ver fs.930 vta, p. 3.1) y su aseguradora “Federación Patronal Seguros S.A.” (ver f.917 p. “a”), cuestionando que no se hace mención a los parámetros tenidos en cuenta para fijar la indemnización y la cuantía que consideran elevada, – más allá de lo antes resuelto- devienen abstractas en razón de lo resuelto en el considerando anterior en punto al rechazo de la demanda respecto de Árraga.
Por lo expuesto, propongo al Acuerdo, rechazar las quejas de todas las partes y confirmar la indemnización reconocida en la anterior instancia.
6.2. Agravios relacionados con la indemnización reconocida por daño estético El Sr. Juez señaló que si bien resulta obvio que la lesión no se ubica “en una parte “visible” del cuerpo a la luz de las citas jurisprudenciales efectuadas, no escapa a las máximas de experiencia del juez, la circunstancia que los varones que practican deportes – incluso menores- , se desnudan en los vestuarios ante sus pares.Esa sola circunstancia, ante la ausencia notoria del testículo izquierdo – conforme pericia médica- genera en la especie un daño estético susceptible de reparación” y agregó “se suma a lo expuesto el carácter de permanente del daño y la circunstancia que antes del opcional y eventual sometimiento a una intervención quirúrgica de colocación de prótesis, el coactor E. N. C. podría encontrarse en el futuro ante la posibilidad de mantener una relación sexual” y sobre la base de esas consideraciones y citas jurisprudenciales, reconoció la suma de $ 10.000 para resarcir el daño estético.
Contra esta decisión alza sus quejas la apoderada de “SOMED S.A.” (Sanatorio de la Providencia) a f. 939 punto “c” cuestionando el reconocimiento de esta partida.
En ese sentido, expresa que la estética es un concepto subjetivo y hoy, E. no tiene edad para sentirse “estéticamente” afectado. Sostiene que “los hombres y niños se desnudan para ducharse y cambiarse no para mirarse los genitales” (ver f. 939 punto “c”).
También se agravia “Paraná S.A. de Seguros” afirmando que lo resarcible en la lesión estética no es la pérdida de la belleza o normalidad física, en sí y por sí considerada, sino sus repercusiones espirituales o económicas en el sujeto que las padece” (ver f. 946 p. II).
Por su parte, los actores sostienen que la lesión estética resulta evidente y piden se aumente la suma reconocida. Insisten en que se trata de un rubro autónomo.
Del mismo modo, el Ministerio Público de la Defensa, cuestiona el monto por considerarlo bajo y afirma que la lesión estética solo requiere “alteración del aspecto habitual que tenía la persona con anterioridad al hecho” (ver f.1006 p.
VI).
Sin dudas que, como sostiene la letrada de “SOMED S.A.” (Sanatorio de la Providencia), la estética resulta ser un concepto subjetivo pero también es cierto que si se afecta la integridad corporal alterando la apariencia física que tenía la persona, sea en una parte visible o no, ello debe ser indemnizado.
Sin embargo, el perjuicio habitualmente enunciado como lesión estética constituye sólo excepcionalmente un rubro autónomo que reparar, siendo regla que quede subsumido ya en la incapacidad sobreviniente en tanto la apariencia física aparezca relevante para el plano laboral o social, ya en el agravio moral si es que indiferente la actividad laboral, o al normal desenvolvimiento de la vida de relación, el defecto altera el espíritu, las afecciones o sentimientos de la víctima ( ver esta Sala, voto del Dr. Sansó, quien ocupara esta vocalía, en los autos “Lampert, Hilda c/Fernández, Carlos A. y otro” del 23-8-91; La Ley 1992-B, 251, con comentario de Roberto A. Vázquez Ferreyra. En igual sentido, se ha expresado nuestra Corte Federal, en Fallos: 305:2098; 321:1117).
En el caso, la lesión estética sufrida por el niño no tiene influencia en actividades productivas, ni cabe presumir que la tenga en un futuro, aunque sí una evidente incidencia en la configuración del daño moral y allí será incluido.
Por consiguiente, no corresponde reconocer una suma adicional por “daño estético”, por lo que, con ese alcance, propongo al Acuerdo se admitan las quejas de “Paraná Seguros S.A.” (ver f. 946) y se desestime la partida que en forma autónoma fijara el Sr. Juez.
6.3.Agravios relativos a prótesis y cirugía para implantación (daños futuros) Con base en el informe de la firma “Promedon”, según el cual el costo de una prótesis testicular ascendía a esa fecha (6-5-2013) a la suma de $ 2.875 y luego de estimar el costo de la correspondiente cirugía necesaria para colocar aquélla en $ 10.000 y la necesidad de realizar cambios en razón de la edad, el Sr.
Juez decidió reconocer por esta partida la suma de $ 38.625.
Contra dicha decisión se agravian SOMED (Sanatorio de la Providencia S.A.) por intermedio de su apoderada a f. 940 punto “d” y el apoderado de “Paraná S.A. de Seguros” a f.945.
La primera sostiene que, contrariamente a lo afirmado por el Sr. Juez, no hay ninguna razón científica para realizar cuatro reemplazos de prótesis, según el crecimiento del niño y señala que “los implantes son de por vida”. Agrega que hoy E. tiene 11 años y años y aún no ha sido operado y que cuenta con la cobertura de OSDE si hubiese deseado realizar el implante. Finalmente, destaca que a partir de los dieciocho años cualquier implante resultaría definitivo.
Por su parte, “Paraná S.A.de Seguros” sostiene que la sentencia no da ningún argumento que justifique las sumas reconocidas y hace referencia a que el niño cuenta con la cobertura de su obra social.
Si conforme surge de la pericial psicológica la experta sostuvo que para colocar la prótesis testicular “era conveniente esperar un momento más avanzado en el desarrollo evolutivo y que esta posibilidad sea acompañada de un proceso de tratamiento psicológico en el que se elabora esta opción y sea una decisión subjetiva como una forma de solución al compromiso ante la privación orgánica” (ver f.546), no encuentro razonable computar el costo de tres intervenciones pues reitero, no se ha denunciado en autos haber realizado un implante precoz que pueda exigir una sustitución para adecuar al volumen testicular del adulto.
Por otra parte, y en cuanto a las quejas de “Paraná S.A. de Seguros” cabe señalar que tratándose de un daño cierto – en verdad la recurrente no lo cuestiona sino que pretende que lo pague la obra social del niño liberándola del gasto – bien pudo el Sr. Juez, como lo hizo, estimar la cuantía aun cuando no existían informes sobre costos de cirugía (cfr. art. 165 del Código Procesal).
En consecuencia, considerando también los agravios del actor en orden a incrementar las sumas, habré de proponer al Acuerdo, se admitan parcialmente las quejas de la demanda y su aseguradora y se reduzca la indemnización a las sumas necesarias para cubrir una sola prótesis y la correspondiente cirugía, que en uso de las facultades conferidas en el art. 165 del Código Procesal ya citado, se estima en la suma de $ 20.000.
6.4.Agravios sobre la cuantía de la indemnización reconocida para resarcir el daño moral Luego de señalar que “…el hecho de perder un testículo ha debido significar una afectación transitoria y permanente de la salud del menor , por cuanto las lesiones de que fue víctima deben haber alterado la vida normal y habitual que llevaba con anterioridad al hecho, amén de las angustias que de acuerdo a las pericias seguramente le ocasionaron hasta que se determinó su alcance…” y ponderar la lesión psíquica – que fue incluida en este apartado -, el Sr. Juez decidió indemnizar esta partida con la suma de $ 200.000.
La referida decisión motiva las quejas de los actores, quienes hacen referencia a las conclusiones de la pericia psicológica y sostienen que la indemnización reconocida, al ser comprensiva del daño psicológico, no se compadece con los padecimientos sufridos, por lo que requieren sea incrementada (ver f. 960 vta p. C).
Del mismo modo, se agravia la Defensora Pública de Menores a f. 1007, p. VIII.1, procurando se aumente la suma reconocida.
Por su parte, “Paraná S.A. de Seguros” se queja porque considera que el monto reconocido por est a partida resulta “absolutamente excesivo” y “los sucesos ocurridos no pueden constituirse en fuente de enriquecimiento” (ver f.946 última parte).
También protesta “SOMED S.A.” (Sanatorio de la Providencia), cuestionando las conclusiones de la pericia psicológica y considera que la suma reconocida es abusiva y absurda para la edad del menor (ver f. 938 punto “a”).
Finalmente los agravios de Árraga a f. 930 vta, p. 3.2., resultan abstractos al haberse rechazado la demanda a su respecto.
Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. O dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.Se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, pág. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85).
No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de este rubro pues sólo la víctima puede saber cuánto sufrió al estar en juego sus vivencias personales.
Es por eso que su determinación- como lo recordara la Corte IDH- debe ajustarse a los principios de equidad (cfr. caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam.
Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C No. 15, párrafo 86).
Además, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 321:1117; 323:3614 y 325:1156, entre otros).
En el caso, cabe ponderar dentro de este rubro – siguiendo el criterio expuesto por el Sr. Juez que no ha sido motivo de agravios por los actores – el daño psicológico causado al actor como consecuencia de la pérdida de su testículo izquierdo.
En ese sentido, la perito psicóloga expresó en su dictamen que en las técnicas de evaluación realizadas al niño E. N. “se encuentran indicadores claros de angustia, conflicto e inseguridades en relación a la imagen corporal, lo cual es de gran notoriedad por los niveles de excesivo sombreado, y múltiples tentativas de realización de dibujo, junto a un fuerte sistema de defensas de la línea obsesiva implementadas. E.refiere despertar con pesadillas varias veces sin recordad el contenido de sus sueños, pero se trata claramente de una alteración en el dormir con características traumáticas (miedo, necesidad de presencia de alguno de los padres para tranquilizarse)” y agregó que el nombrado presentaba un “cuadro equiparable a 2.6.1.Neurosis de Angustia, grado moderado, al que le corresponde un valor de 10 a 25 % de incapacidad, a lo que debe agregarse un trastorno del sueño, Disomnia (2.6.13) el que indica un 1 a 10 % de incapacidad”, guardando ambos relación de causalidad con el hecho que originara este proceso.
No se me escapa que esas conclusiones fueron impugnadas por a f.590/592- SMG Compañía de Seguros SA y Swiss Medical S.A.; 667/670 vta.- Federación Patronal Seguros S.A.- y por la aquí recurrente Somed S.A. 600/607 vta., pero todas esas observaciones fueron respondidas por la experta.
En consecuencia, las quejas que reeditan cuestionamientos relacionados con la forma en que fuera realizado el dictamen pericial, ya contestados debidamente por la experta a f.629 – donde se le señaló que la impugnante no concurrió a las entrevistas realizadas a las partes pese a haberse ello informado en el expediente (ver, fs.498/499)- no resultan atendibles para reducir la partida.
Sobre la base de lo expuesto por la referida perito y la amputación sufrida – que lógicamente afectó el ritmo de vida normal y habitual del niño- a lo cual ha de sumarse la edad de este último y los lógicos cuidados y temores que tendrá en la práctica de los deportes y juegos infantiles, sumado a la obvia preocupación que despertara al descubrir su imagen corporal y en su adolescencia el haber quedado con un testículo menos y la lesión estética causada que cabe incluir en este rubro, sin soslayar que se trata de la perdida de una chance, juzgo adecuada la suma reconocida en la anterior instancia para indemnizar esta partida y he de proponer al Acuerdo se la confirme.
6.5. Agravios expuestos a f.939 punto “b” por SOMED S.A. (Sanatorio de la Providencia) relacionados con el reconocimiento de una suma para afrontar el tratamiento psicólogico indicado por la perito como necesario para el niño E.
  1. C.
Según dictaminó la perito psicóloga designada de oficio sería conveniente que el niño E. N. realizara un tratamiento psicológico, dada la existencia de sintomatología que requiere intervención específica (alteraciones sueño, enuresis).
Dicho tratamiento necesitaría de una frecuencia semanal, con una duración de no menos de un año, debiendo evaluar profesional actuante una eventual prolongación. Los costos de cada sesión en el ámbito privado son de $170 existiendo variaciones en los honorarios de los profesionales, que pueden resultar notablemente más elevados.
Sobre la base de dicho informe el Sr. Juez reconoció por esta partida la suma de $ 5000, lo cual motiva exclusivamente las quejas de “SOMED S.A.” (Sanatorio de la Providencia).
La recurrente construye su agravio a partir de las críticas al dictamen pericial pero lo cierto es que no aporta elementos objetivos que permitan desvirtuar la necesidad del tratamiento indicado por la perito psicóloga. Más aún, parecería admitir que el mismo resulta necesario porque se agravia de que los padres aún no lo hayan requerido contando con la cobertura de OSDE, por lo que propongo al Acuerdo se rechacen las quejas.
6.6. Agravios relativos a los gastos médicos y de traslados El Sr.Juez sostuvo que “los antecedentes médicos arriba reseñados permiten presumir, con fundamento, que los accionantes haya tenido que efectuar desembolsos en remedios y otros elementos necesarios para la cura del menor E.” y sobre la base de ello – con cita de jurisprudencia- reconoció la suma de $ 1000 a cada uno de los padres en concepto de gastos de atención médica.
Asimismo, indemnizó con $ 500 a cada uno de los padres por gastos de traslados, pues sostuvo que la naturaleza de las lesiones experimentadas por el niño le impedían desplazarse en colectivo con aquél.
Contra esta decisión se agravia la demandada SOMED S.A.
En relación a las sumas reconocidas por gastos médicos afirma que “si bien la jurisprudencia establece que aunque los gastos no hayan sido demostrados en toda su extensión, su reconocimiento resulta procedente en la medida que resulte razonable su existencia” y, en el caso, “ni siquiera se ha brindado un detalle de gastos” (ver f. 940 vta./ 941, punto “e”).
Por otra parte, en lo que respecta a los gastos de traslados afirma que no existe fundamento para justificar que en el año 2007, cada uno de los actores haya gastado $ 1000 ni suma parecida para trasladar a su hijo al médico en las dos o tres consultas postoperatorias a la orquidectomía que le fuera practicada.
Si bien comparto la jurisprudencia que cita el Sr. Juez de la anterior instancia – hoy plasmada en el art. 1746 del nuevo CCyC-, lo cierto es que, en el caso, no cabe presumir que a consecuencia de las demoras en la atención del niño E. N. que derivaron en la ulterior orquidectomía y pérdida del testículo izquierdo, los padres hayan qué tenido que desembolsar gastos de médicos y de traslados.
Es que, como se viera al examinar la responsabilidad, la internación realizada finalmente en la Clínica y Maternidad Suizo Argentina, así como el resto de los gastos de atención médica, medicamentos y traslados que se realizaron y contaron con la cobertura de OSDE (ver f.454) tuvieron como objetivo – frustrado por cierto- la solución quirúrgica de la torsión testicular que afectaba al niño E. N., que luego derivó en la orquidectomía.
Entonces, no puede presumirse que el incumplimiento al deber de seguridad que se les atribuyera a las demandadas haya generado a los padres los gastos cuyo resarcimiento se reconociera en la sentencia.
En consecuencia, he de proponer al Acuerdo rechazar ambas partidas.
6.7. Agravios de los padres Nancy Francine A. y L. C. por el rechazo de su indemnización por daño psicológico y tratamiento psicológico.
El Sr. Juez de la anterior instancia entendió que el daño psicológico reclamado quedaba subsumido dentro del daño moral.
Entonces, como los padres de E. N. desistieron en su momento de reclamar este último les rechazó su reclamo por este concepto.
Contra dicha decisión, alzan sus quejas Nancy Francine A. y L. C. a f.963 vta., p. IV, apartado “a”, afirmando que “por una cuestión de criterio particular, que es confundir dos daños distintos entre sí, cuando la mayoría del fuero los reconoce como independientes el uno del otro” el Sr. Juez se ha negado a indemnizar el daño psicológico, ignorando que el mismo – y la necesidad del tratamiento psicológico- surgen de la pericia de fs.543/547.
Una característica del daño moral es que el desequilibrio emocional que provoca es limitado en el tiempo, no llega a ser patológico y el propio sujeto tiene conciencia de dicho malestar espiritual.En cambio, el daño psíquico es una afección que provoca una alteración en las funciones psíquicas del sujeto, este no alcanza a tener conciencia de la lesión y se le genera una incapacidad.
Es por esa razón, que cuando la lesión psíquica es permanente no se verifican razones plausibles para identificar al daño psicológico con el daño moral pues, como dije en el párrafo anterior, la indemnización por el daño moral no apunta a reparar incapacidad alguna; como, en cambio, sucede con el daño psicológico (cfr. esta Sala, mis votos en expedi entes. N° 47177/2009 del 6-8- 2015; n° 89653/2009 del 6-10-2015 y 107.929/2011 del 20-10-2015. En igual sentido, sobre la improcedencia de subsumir ambos rubros en el daño moral puede consultarse: Cifuentes, “El daño psíquico y el daño moral – Algunas reflexiones sobre sus diferencias”, en J.A. 2006-II-1089; Cipriano, “El daño psíquico [Sus diferencias con el daño moral]”, en LA LEY, 1990-D, 678; esta Cámara, sala E, in re, “M. N. F. c. K. M. Á. y otro s/ daños y perjuicios” del 12/03/2014, publicado en La Ley on line, AR/JUR/3169/2014).
En el caso, surge del dictamen pericial, obrante a fs.543/547 que, si bien ya ha transcurrido tiempo del hecho que diera origen a este proceso, L. C. y Nancy A., aún muestran signos de angustia y malestar en la evocación del suceso a través del relato, apareciendo dudas en cuanto a posibles errores de ellos como padres. Asimismo, se les ha provocado “una marcada desconfianza y temor ante nuevas situaciones de salud que puedan presentar en sus hijos” (ver f.544).
Estas circunstancias “sumadas a preocupaciones en torno al futuro, en cuanto al encuentro con la vida sexual activa por parte de su hijo, con la condición de tener visiblemente el aparato sexual dañado, son preocupaciones motivo de ansiedad y angustia de los padres, junto a dudas en cuanto a cómo manejar estas situaciones” (ver f.545), por lo que la experta concluye afirmando que ambos padres presentan daño psicológico en un porcentaje que estima entre el 10 al 25 % de incapacidad por un cuadro a “Desarrollo Reactivo, grado moderado” (ver f. 545) e indica la necesidad de un tratamiento de seis meses de duración, con frecuencia semanal y un costo de $ 170 la sesión, aclarando a f. 625 que la lesión presenta “rasgos de permanente” (ver f.625).
Sobre la base de las referidas conclusiones periciales, que la sana crítica aconseja aceptar al no aparecen desvirtuadas por las impugnaciones de fs.
590/592; 600/607 vta.; 667/670 vta., que fueran debidamente contestadas por la perito a fs. 623/625; a fs. 629/632 y a fs.675/680 (cfr. art. 386 y 477 del Código Procesal) y ante lo informado por la experta entiendo que cabe reconocer indemnización por esta partida a ambos recurrentes.
No obstante, no puedo dejar de ponderar que según expresa la propia experta, si bien “naturaleza de la situación muestra rasgo de permanente” el tratamiento puede morigerar el daño “permitiendo una acomodación a la privación orgánica acontecida” (ver f. 625) y además, no se ha probado que la incapacidad en cuestión tenga incidencia alguna en las actividades laborales o productivas de ambos padres, que surgen del expediente de beneficio de litigar sin gastos, por lo que en uso de las facultades conferidas en el art.165 del Código Procesal, he de proponer al Acuerdo se reconozca la suma de $ 10.000 a cada uno de ellos por el daño psicológico sufrido, quedando incluida en esa suma el costo del tratamiento indicado por la perito, admitiendo, con ese alcance las quejas sobre este punto.
  1. Agravios relacionados con la cuantía de la tasa de interés El Sr. Juez estableció que para liquidar los réditos debía utilizarse la tasa activa general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
Dicho aspecto de la sentencia agravió tanto a “Paraná S.A. de Seguros” (ver f.946 vta, p. II) como a “Federación Patronal Seguros S.A.” (ver f. 918 vta, p.
“B”) pues, en ambos casos, sostienen que la aplicación de la referida tasa configura un enriquecimiento indebido de los actores.
Las quejas de “Federación Patronal Seguros S.A” resultan abstractas en razón que la demanda se ha rechazado respecto de su asegurado recurso que alcanza a la recurrente como litisconsorte y aquéllas expuestas por “Paraná S.A. de Seguros” no pueden prosperar.
Es que, esta Sala viene sosteniendo que para casos como el presente debe aplicarse la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el momento del hecho dañoso (en el caso 27-10-2007) y hasta el efectivo pago que hagan los deudores (cfr. mis votos, en Expedientes n° 39488/2012 del 6-8-2015; n°. 62915/2007 del 18-12-2015; n° 113.330/2007 del 4-8-2016 y n°47.895/2013 del 12-09-2016, entre muchos otros), pues resulta obligatoria en los términos del artículo 303 del CPCCN, precepto que esta misma Sala considera vigente en su redacción originaria conforme lo decidido en autos: “Pérez Horacio Luis c/ Banco Sáez SA s/ ejecución de honorarios, pub.LL CITA ONLINE AR/JUR/55224/2013, del 30/08/2013.
En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido”. Si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general establecida en el plenario “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA”, debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (cf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en el presente.
Finalmente, debo aclarar que con relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y hasta el efectivo pago, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a esta demanda, la tasa que resulte aplicable para liquidarlos por imperio del art. 768 del citado ordenamiento, nunca podrá ser inferior a la activa antes referida, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado a los pretensores (ver art. 1740 del mismo Código).
Por las consideraciones expuestas, propongo al Acuerdo rechazar las quejas y confirmar en este aspecto la sentencia recurrida.
Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: I) confirmar la sentencia en cuanto condena a “Somed S.A.” (Sanatorio de la Providencia); su aseguradora “Paraná S.A. de Seguros” y “Organización de Servicios Directos Empresarios” (OSDE) y extender la condena a “Swiss Medical S.A.” (Clínica y Maternidad Suizo Argentina) y su aseguradora “SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.”, a esta última en la medida del seguro (cfr. art. 118 de la ley 17.418), aclarando que los condenados deberán responder solidariamente (art.40 ley 24.240) y a los fines de eventuales acciones de contribución, establecer que la participación en la deuda será en partes iguales; II) modificar la sentencia, rechazando la demanda contra Marcos Xavier Árraga y “Federación Patronal S.A.” y confirmar el rechazo contra Judith Soffe y Gastón R. Elmo. Asimismo, se rechace la indemnización autónoma del daño estético y el rubro por gastos médicos y traslados; se reduzca la suma para prótesis y cirugías futuras a $ 20.000 y se admita el reclamo de los padres por daño psicológico fijando el mismo en la suma de $ 10.000 para cada uno de ellos; III) confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; IV) De igual forma y con idéntico alcance al indicado en el punto I, se impongan a “Somed S.A.” (Sanatorio de la Providencia); “Paraná S.A. de Seguros” y “Organización de Servicios Directos Empresarios” (OSDE) “Swiss Medical S.A.” (Clínica y Maternidad Suizo Argentina) “SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.”, las costas del proceso en ambas instancias, inclusive aquéllas devengadas por el rechazo de la demanda contra los médicos, atento al principio objetivo de la derrota y a fin de mantener la reparación integral (cfr. art. 68 y 277 del Código Procesal), lo que conlleva el rechazo de los agravios expuestos a fs.911/915. Así lo voto.
Los Dres. Mizrahi y Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Parrilli, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Con lo que terminó el acto: PARRILLI -MIZRAHI- -RAMOS FEIJOO.
Es copia fiel del Acuerdo que obra en la Pág. n°2791 a n°2808 del Libro de Acuerdos de esta Sala B de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.- Buenos Aires, 15de noviembre de 2.016.- Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve:I) confirmar la sentencia en cuanto condena a “Somed S.A.” (Sanatorio de la Providencia); su aseguradora “Paraná S.A. de Seguros” y “Organización de Servicios Directos Empresarios” (OSDE) y extender la condena a “Swiss Medical S.A.” (Clínica y Maternidad Suizo Argentina) y su aseguradora “SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.”, a esta última en la medida del seguro (cfr. art. 118 de la ley 17.418), aclarando que los condenados deberán responder solidariamente (art. 40 ley 24.240) y a los fines de eventuales acciones de contribución, establecer que la participación en la deuda será en partes iguales; II) modificar la sentencia, rechazando la demanda contra Marcos Xavier Árraga y “Federación Patronal S.A.” y confirmar el rechazo contra Judith Soffe y Gastón R. Elmo. Asimismo, rechazar la indemnización autónoma del daño estético y el rubro por gastos médicos y traslados; reducir la suma para prótesis y cirugías futuras a $ 20.000 y admitir el reclamo de los padres por daño psicológico fijando el mismo en la suma de $ 10.000 para cada uno de ellos; III) confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; IV) De igual forma y con idéntico alcance al indicado en el punto I, imponer a “Somed S.A.” (Sanatorio de la Providencia); “Paraná S.A. de Seguros” y “Organización de Servicios Directos Empresarios” (OSDE) “Swiss Medical S.A.” (Clínica y Maternidad Suizo Argentina) “SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.”, las costas del proceso en ambas instancias, inclusive aquéllas devengadas por el rechazo de la demanda contra los médicos, atento al principio objetivo de la derrota y a fin de mantener la reparación integral (cfr. art. 68 y 277 del Código Procesal).
Regístrese, notifíquese por cédula por Secretaría y a la Defensora de Menores de Cámara en su despacho. Fecho, publíquese (c. Acordada 24/2013 CSJN).
Cumplido, devuélvanse las actuaciones a primera instancia.-


Fuente: CADJM

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