miércoles, 14 de junio de 2017

Obligaciones propter rem

Título: Las obligaciones propter rem en el Código Civil y Comercial
Autor: Pizarro, Ramón D.
Publicado en: LA LEY 29/05/2017, 29/05/2017, 1
Cita Online: AR/DOC/1427/2017
Sumario: I. Concepto.— II. Naturaleza jurídica.— III. Diferencias con los derechos y deberes inherentes a la
posesión y con las cargas reales.— IV. Caracteres.— V. Las obligaciones propter rem en el Código Civil y
Comercial.
En tanto las cargas reales y los deberes inherentes a la posesión son deberes jurídicos particularizados, la
obligación propter rem es técnicamente una obligación, estructural e institucionalmente, por lo que en
modo alguno puede ser tildada como una figura híbrida, que navega a media agua entre los derechos
reales y personales. Ella no claudica de su naturaleza de relación personal por el hecho de presentar
ciertas particularidades en los aspectos atinentes a su transmisibilidad y extinción, que ponderan una
situación de conexión fáctica con la cosa.
I. Concepto (1)
Se denominan obligaciones propter rem, ob rem o reales, a aquellas que nacen y se transmiten en cabeza de
personas que se encuentran en una relación real con una cosa(2). La obligación nace, de tal modo, con sujetos
perfectamente determinados pero éstos pueden ambular hasta el momento en que opere su extinción como
consecuencia de las sucesivas transmisiones del dominio, posesión o tenencia que puedan producirse hasta
entonces. Alsina Atienza describe esta característica de manera elocuente, señalando que en las obligaciones
propter rem "la obligación viaja con la cosa" (3).
Apresurémonos a señalar que no es el derecho real o la relación de poder sobre un objeto lo que por sí solo
da nacimiento a una obligación propter rem; es preciso, además, que exista una causa generadora de esta última,
al igual de lo que sucede con las restantes relaciones obligatorias, pues tampoco hay obligación propter rem sin
causa (art. 726) (4).
Se mencionan como ejemplos de estas obligaciones: la obligación de contribuir en los gastos de
conservación del muro medianero y el crédito correlativo (art. 2026, 2027); la obligación de contribuir a los
gastos de conservación o reparación, y las mejoras necesarias de la cosa común (art. 1991); la obligación de los
propietarios de unidades en propiedad horizontal de contribuir al pago de expensas comunes y primas de seguro
total del edificio art. 2048, 2049); las deudas provenientes de impuestos, tasas y contribuciones sobre un
inmueble, o por obras municipales, etcétera (5).
II. Naturaleza jurídica
Existen distintas corrientes de opinión al respecto.
a) Según algunos, se trataría de una categoría híbrida, intermedia entre los derechos reales y las
obligaciones, que tomaría de éstas el contenido del vínculo y de aquéllos la circunstancia "de que tal vínculo no
se establece entre personas determinadas, sino entre quienes revisten la calidad de titulares de una relación de
derecho real o posesoria respecto de alguna cosa, tanto en el aspecto activo (acreedor) como pasivo (deudor)" (6)
.
b) Otros, en cambio, la aproximan fuertemente a los derechos reales, y consideran que serían una especie del
lado pasivo de los llamados derechos reales in facendo (7).
c) Finalmente están quienes, en posición que compartimos, sostienen que las obligaciones propter rem son
relaciones obligatorias de carácter legal y que, más allá de sus particularidades, quedan alcanzadas por los
principios rectores de éstas, en particular el que sustenta la responsabilidad ultra rem (8).
En nuestra opinión, las obligaciones propter rem son verdaderas obligaciones y deben ser distinguidas de
ciertas relaciones reales con las que frecuentemente tienden a ser confundidas, con peligroso oscurecimiento de
nuestra temática; en particular con las cargas reales y los deberes inherentes a la posesión (9).
En tanto las cargas reales y los deberes inherentes a la posesión son deberes jurídicos particularizados, la
obligación propter rem es técnicamente una obligación, estructural e institucionalmente, por lo que en modo
alguno puede ser tildada como una figura híbrida, que navega a media agua entre los derechos reales y
personales. Ella no claudica de su naturaleza de relación personal por el hecho de presentar ciertas
particularidades en los aspectos atinentes a su transmisibilidad y extinción, que ponderan una situación de
conexión fáctica con la cosa.
La problemática de la obligación propter rem debe ser considerada tomando en cuenta cada caso en
particular, en función de la obligación ya gestada, y no de manera abstracta mirando la relación hacia el futuro.
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En el supuesto de la obligación de contribuir a sufragar los gastos del condominio, lo que se debe tener en
cuenta a la hora de estudiar la obligación propter rem no son las relaciones futuras, probables entre los
condóminos, derivadas de tal condición, sino, específicamente, la obligación ya nacida después que alguno de
ellos ha sufragado dichos gastos y pretende que el otro se los reintegre proporcionalmente.
En la obligación propter rem, la responsabilidad del deudor originario nunca es intra rem y siempre
responde con todo patrimonio, lo cual no impide, veremos luego, que en algunos supuestos específicos,
previsión normativa de por medio, pueda autorizarse que el deudor facultativamente se libere haciendo
abandono de la cosa (10).
El carácter propter rem de la obligación debe ser buscado no sólo en lo estructural, sino también
institucionalmente.
Es posible que una obligación sea propter rem en uno de esos planos y no en el otro, en cuyo caso quedará
abierta la discusión sobre si puede ser considerada como tal o si estamos frente a una figura distinta.
En el plano estructural es importante tener en cuenta el aspecto genético, pues la obligación real nace a raíz
de una conexión con la cosa. Todas las obligaciones propter rem dependen de esa conexión. Sin embargo, como
agudamente observa López de Zavalía, sería más preciso señalar "que la obligación no nace sin conexión real,
con lo que se quiere significar que además de ella es preciso que haya otros hechos que integran el supuesto del
nacimiento" (11).
Admitida esta conexión, cabe preguntar si con ella queda configurada la obligación propter rem o si es
preciso algún otro requisito, como su ambulatoriedad o la facultad de abandono.
Aquí las aguas se dividen. Conforme a una tesis amplia, con esto sería suficiente, lo cual lleva a un número
excesivamente dilatado de obligaciones propter rem, que puede incluir en su seno a supuestos verdaderamente
sorprendentes. La tesis amplia incurre en frecuentes (y peligrosas) confusiones entre las obligaciones propter
rem y otras relaciones jurídicas que no revisten ese carácter como los deberes inherentes a la posesión (art.
1933) y las cargas reales (art. 1888).
Según otro enfoque es preciso que exista técnicamente una obligación —y no un mero deber jurídico—
nacida de una causa-fuente apta para generarla, cuya característica peculiar anidaría en vivir ligada a una
relación de dominio o de poder sobre la cosa, en una dependencia de tipo funcional que habrá de prolongarse
hasta el momento mismo de su extinción. Pero esto tampoco no resuelve gran cosa pues de admitirse esta
posición restrictiva, habrá que preguntarse de inmediato cuáles son los requisitos adicionales a tener en cuenta
para definir el perfil de la obligación propter rem; si solamente su ambulatoriedad, o la facultad de abandono, o
ambos, a tal punto que si por ejemplo se exigieren todos ellos, podríamos llegar a no encontrar ejemplos de
obligaciones propter rem, o en el mejor de los casos uno o dos supuestos en todo el Código.
III. Diferencias con los derechos y deberes inherentes a la posesión y con las cargas reales
—Las obligaciones propter rem no se asemejan a los derechos inherentes a la posesión (art. 1932) y a su
contracara, los deberes inherentes a la misma normados en el art. 1933.
—De la lectura armónica de ambos textos surge la existencia de unos derechos inherentes a toda relación de
poder de ejercer las servidumbres reales que corresponden a la cosa que constituye su objeto, y de exigir el
respeto de los límites al dominio reglados en el capítulo 4, título III del Libro Cuarto (arts. 1970/1982); y de
unos deberes jurídicos en cabeza de dichos sujetos, de restituir la cosa a quien tenga derecho de reclamarla,
aunque no se haya contraído obligación al efecto, y de respetar las cargas reales, las medidas judiciales
inherentes a la cosa y los límites al dominio antes referenciados.
—La confusión entre estos derechos y deberes inherentes a la posesión con las obligaciones reales ha sido
frecuente en la doctrina argentina y condujo, en el régimen del Código anterior, a que algunos proclamaren la
existencia de obligaciones propter rem allí donde sólo había meros derechos y deberes jurídicos —no
obligacionales— inherentes a la posesión. Un desenfoque conceptual que a esta altura es intolerable. Decimos
esto, porque en verdad se trata de derechos y de deberes jurídicos particulares y no de obligaciones en sentido
estricto (12); derechos y deberes que gravitan sobre todos quienes se encuentran en situación de poseedores o de
tenedores, y a quienes se les imponen determinadas conductas específicas que no tienen contenido patrimonial
por sí mismo (13). El titular de derechos inherentes a la posesión no es acreedor en sentido estricto de nadie;
como tampoco el poseedor o tenedor es deudor de persona alguna por el hecho de que pesen sobre él deberes
inherentes a la posesión o tenencia que ejerce. De allí que parezca apropiada la terminología que utiliza el art.
1933, cuando habla de "deberes" inherentes a la posesión (14).
—La obligación propter rem, en cambio, participa de todas las notas estructurales e institucionales de la
obligación, por lo que en modo alguno puede ser tildada como una figura híbrida, que navega a media agua
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entre los derechos reales y personales. No claudica de su naturaleza de relación personal por el hecho de
presentar ciertas particularidades en los aspectos atinentes a su transmisibilidad y extinción, que ponderan una
situación de conexión fáctica con la cosa. En la obligación propter rem hay un acreedor, un deudor, una
prestación debida, un vínculo jurídico entre aquellos y una causa fuente idónea para generarla. O sea, están
presentes todos los elementos que configuran una obligación en sentido estricto. El crédito propter rem está en
el activo del acreedor; y la deuda propter rem, forma parte del pasivo patrimonial del deudor.
—Tampoco deben ser confundidas con las cargas reales, que tienen naturaleza real y pertenecen al campo de
los derechos reales (15). Las cargas reales son el aspecto pasivo de los derechos reales sobre cosa ajena (16). Tal
lo dispuesto por el art. 1888, segundo párrafo, primera parte: "Con relación al dueño de la cosa, los derechos
reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reales". Así, por ejemplo, el usufructo es el derecho
real para su titular (usufructuario), y constituye una carga o gravamen real para el nudo propietario de la cosa
gravada con usufructo (17).
—En la carga real también encontramos la existencia de un deber jurídico particularizado, que no constituye
técnicamente una obligación.
IV. Caracteres
Atendiendo al régimen del Código Civil y Comercial la obligación propter rem presenta dos caracteres
invariables: origen legal y ambulatoriedad; y otro que puede estar presente excepcionalmente en alguna de ellas,
la facultad de liberarse haciendo abandono de la cosa.
a) Origen legal
El carácter propter rem de una obligación surge siempre de la ley (18). Es el legislador quien determina
cuáles son las relaciones de obligación que emergen por ser una persona titular de derechos reales o relaciones
de poder. No es menester la utilización de fórmulas sacramentales. Basta, simplemente, con que de dicha
regulación surja claramente ese carácter. "Las partes —dice, con razón, Ossola— no podrían válidamente
pactarlas como tales, pues a ello se opone el principio de relatividad de los contratos (arts. 959 y 1022 CCyC),
en tanto se trata de obligaciones destinadas a proyectarse sobre terceros extraños a la relación contractual" (19).
La solución no varía cuando la génesis de la obligación propter rem no es un contrato, pues las obligaciones,
como regla, sólo producen efectos entre partes y no con relación a terceros.
b) Ambulatoriedad
Conforme al Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, ambular significa "andar", o sea, "ir
de un lugar a otro".
En una obligación hay ambulatoriedad cuando los sujetos emplazados en uno u otro polo van mutando, por
cualquiera de las vías de transmisión que establece el ordenamiento jurídico (cesión de créditos, de deuda, de
posición contractual, endoso, transmisiones legales, etcétera). El tema presenta importancia cuando se trata de
obligaciones que proyectan sus efectos en el tiempo.
Se dice que la ambulatoriedad es uno de los rasgos salientes de las obligaciones propter rem. En verdad, ella
no es característica exclusiva de la obligación propter rem, sino de que también aparece en otras relaciones
obligacionales, en donde los sujetos activo o pasivo pueden no estar precisamente determinados en algún
momento, y sí en una etapa posterior. Tal lo que sucede, por ejemplo, en materia de títulos valores al portador,
en donde el acreedor sólo queda determinado de manera plena cuando es presentado al cobro. Hasta ese
momento el título y el crédito en él instrumentado puede ambular, pasar de mano en mano, de acreedor en
acreedor.
La ambulatoriedad está presente también en las obligaciones propter rem.
Se afirma que la calidad de acreedor o de deudor se asienta estrechamente sobre una relación de dominio o
de poder sobre una cosa, de suerte que al transmitirse la propiedad o la relación de poder sobre la cosa a un
tercero, se transfiere la calidad de acreedor o de deudor.
La obligación nace con sujetos perfectamente determinados, pero éstos pueden ambular como consecuencia
de las sucesivas transmisiones del dominio o de la relación de poder hasta el momento en que opere su
extinción. Dicha ambulatoriedad se produce en ausencia de acuerdo de partes, siempre que haya bases
normativas para ello (20).
Nosotros creemos que conviene formular algunas distinciones según se trate de ambulatoriedad del crédito o
de la deuda propter rem.
1) Ambulatoriedad del crédito "propter rem"
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Según la concepción dominante, tratándose de obligaciones propter rem, el crédito de esa naturaleza se
transmite junto con la cosa por vía de una cesión legal (21). De tal modo, el condómino que realiza gastos
necesarios para la conservación de la cosa común y que enajena luego su parte a un tercero, transmitiría también
su acreencia impaga al nuevo condómino. Lo mismo ocurriría en materia de medianería. El "crédito" viajaría
con el derecho real al cual accede.
Rechazamos estas ideas. Salvo que una norma expresamente disponga lo contrario (como ocurre en el
supuesto previsto en el art. 754 de los frutos civiles devengados al momento de la tradición, pero todavía no
cobrados), o que las partes que pacten así lo convengan, la transferencia de la cosa no provoca el
desplazamiento del crédito de una obligación propter rem. Una solución contraria importa privar al acreedor de
su derecho, sin basamento normativo suficiente, lo cual sería inconstitucional por lesionar en su sustancia la
garantía de propiedad que tutela la Constitución Nacional (arts. 14 y concs).
2) Ambulatoriedad de la deuda "propter rem"
La cuestión es distinta con la deuda propter rem, que no ofrece obstáculo alguno para la mentada
ambulatoriedad. Sin embargo, los problemas no desaparecen con ello.
¿Qué sucede con la deuda propter rem cuando se produce la enajenación de la cosa o su entrega por
cualquier otro título? ¿Ambula y pasa al adquirente? En tal caso, ¿el deudor anterior queda liberado?
¿Responden ambos? ¿En qué medida?
El tema era largamente debatido en el régimen anterior.
(i) Para Alsina Atienza, las obligaciones nacidas en el período anterior a que el titular transmitiera la cosa
continuaban pesando sobre su patrimonio, liberándose para lo futuro, y no pasaban al nuevo adquirente, aun
cuando éste pudiera responder también, pero exclusivamente con la cosa por aplicación analógica del art. 3266
del Código Civil (22).
(ii) Conforme otro enfoque, el deudor respondía con la cosa por las obligaciones gestadas antes de ser
titular; y por las generadas durante su titularidad, todo el patrimonio (23).
(iii) Estaban quienes consideraban que el obligado propter rem respondía por el incumplimiento
obligacional no sólo con la cosa en virtud de la cual nació el crédito, sino —al igual que cualquier deudor— con
todo el patrimonio. Dicha responsabilidad comprendía tanto las deudas ya existentes al efectivizarse la relación,
como las posteriores (24).
Nosotros participábamos de esta última posición, por considerar que, salvo previsión normativa en contrario,
el deudor respondía en todos los casos con su patrimonio, ultra rem, con la salvedad apuntada anteriormente
respecto de la facultad de abandono, cuando ella procediera.
¿Cuál es la situación en el Código Civil y Comercial argentino?
El panorama es, cuando menos, poco claro. Ha contribuido a ello la pobre redacción del art. 1937, que
dispone lo siguiente:
"Transmisión de obligaciones al sucesor. El sucesor particular sucede a su antecesor en las obligaciones
inherentes a la posesión sobre la cosa; pero el sucesor particular responde sólo con la cosa sobre la cual recae el
derecho real. El antecesor queda liberado, excepto estipulación o disposición legal".
La norma tiene su antecedente en el art. 3266 del Código Civil anterior y hace referencia sólo al sucesor
particular, dado que el sucesor universal se rige por las reglas propias del derecho sucesorio y continúa posición
jurídica del causante.
¿A qué "obligaciones" hace referencia el art. 1937?
La doctrina ha respondido de manera diferente.
1) Conforme un primer criterio, las "obligaciones" inherentes a la posesión que menciona el art. 1937 son
los "deberes inherentes a la posesión" que especifica el art. 1932, y se refieren tanto al poseedor como al
tenedor.
De ser ello así, el art. 1937 sólo regularía los efectos de la transmisión de dichos deberes inherentes a la
relación de poder al sucesor particular (y no una obligación propter rem), estableciendo que como regla el
antecesor queda liberado de esos deberes, que se desplazan al sucesor, quien sólo responde con la cosa sobre la
cual recae el derecho real (25).
2) De acuerdo con otro enfoque, la norma regula las obligaciones propter rem, estableciendo la
responsabilidad del sucesor limitada a la cosa sobre la cual recae su derecho y liberando a su antecesor a menos
que exista una estipulación o disposición legal en contrario (26). Conforme este razonamiento el art. 1937 sienta
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una regla de importancia en el plano de los efectos de estas obligaciones, a las que denomina "inherentes a la
posesión sobre la cosa". La norma, a diferencia de la terminología empleada en el art. 1933, no habla de
"deberes inherentes a la posesión", sino de "obligaciones inherentes" a ella. Así resaltaría la idea de que estamos
ante una relación jurídica obligatoria (y no ante un mero deber jurídico particularizado), que tiene acreedor,
deudor, causa y vínculo jurídico, sólo que es inherente a la posesión o dominio sobre una cosa. Por eso sería
obligación propter rem.
Interpretada de ese modo, emergen cuatro reglas de enorme importancia para las obligaciones propter rem:
(i) El deudor originario responde, como cualquier obligado, con todo su patrimonio, con la sola excepción
de los bienes declarados inembargables o inejecutables. Su responsabilidad es ultra rem.
El mismo criterio rige para sus sucesores universales.
(ii) El sucesor particular sucede a su antecesor en las obligaciones inherentes a la posesión sobre la cosa.
(iii) El sucesor particular sólo responde con la cosa sobre la cual recae el derecho real. Ello no significa que
se libere haciendo abandono de la cosa a favor del acreedor; tan sólo ve limitada su responsabilidad a la cosa
sobre la cual recae el derecho real o a su valor. Su responsabilidad es intra rem. Esto importa un fuerte
apartamiento del principio general del art. 242, conforme al cual todos los bienes del deudor están afectados al
cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de los acreedores, excepto aquellos que la
ley declara inembargables o inejecutables (27).
(iv) El antecesor de una deuda propter rem queda liberado, excepto estipulación o pacto en contrario.
3) Nuestra opinión
Participamos de la primera de las posiciones antes reseñadas.
Es, en primer lugar, la que mejor compatibiliza con el esquema normativo del capítulo 3 del título II del
Libro Cuarto, que en su art. 1933 regula los deberes inherentes a las relaciones de poder y en el art. 1937 los
efectos de la transmisión de los mismos a terceros. No parece lógico pensar que se haya querido asignar un
sentido distinto a la materia legislada en uno y otro artículo.
El art. 1937 no regula un supuesto de transmisión de obligaciones obligaciones propter rem, sino de
transmisión de deberes inherentes a la posesión.
La interpretación que rechazamos conduce a resultados absurdos, que colisionan con cualquier parámetro de
razonabilidad y que se apartarían de todo lo sostenido por la doctrina anterior al nuevo Código.
De tratarse de obligaciones propter rem nos hallaríamos ante el desatino de que el transmitente se viera
liberado de sus obligaciones —incluso por las devengadas durante el período de su titularidad— y el adquirente
sólo respondiera con la cosa, salvo disposición legal o convencional en contrario, con lo cual el acreedor
quedaría en situación de franco desamparo. Tal solución, amén de ser injusta y sin precedentes en el derecho
nacional, sería de muy dudosa constitucionalidad. No hay razón seria para que la responsabilidad del sucesor
particular sea intra rem, conclusión que se potencia si ella va acompañada, como regla, por la liberación del
transmitente.
Si el monto de la deuda propter rem es superior al valor de la cosa o si ésta se pierde o se destruye por
causas no imputables al sucesor, el acreedor quedaría privado de garantía patrimonial. No podría ir contra el
transmitente, porque, salvo previsión legal o convencional, habría quedado liberado; y si accionara contra el
sucesor, se encontraría con que la garantía patrimonial con la que éste responde intra rem es exigua o, peor aún,
inexistente.
En nuestra opinión, el deudor de una obligación propter rem responde ultra vires, con todo su patrimonio
salvo los bienes declarados inembargables o inejecutables. Es lógica aplicación de los principios generales de
los cuales no cabe apartarse sin previsión normativa expresa en contrario (arts. 242, 743 y cooncs. Cód.Civ.y
Com.). La responsabilidad del deudor en la obligación propter rem nunca es intra rem; siempre responderá con
todo su patrimonio, lo cual no impide, veremos luego, que en algunos supuestos específicos, previsión
normativa de por medio, pueda autorizarse que el deudor facultativamente se libere haciendo abandono de la
cosa.
c) Abandono de la cosa
Ciertas obligaciones propter rem presentan otra característica: el deudor puede liberarse haciendo
abandonando la cosa a favor de la otra parte. Se trata de un abandono traslativo que tiene un efecto específico:
beneficiar a quien recibe la cosa.
¿Significa este abandono que el deudor limita su responsabilidad al valor de la cosa? ¿Hay, acaso, una
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responsabilidad intra rem, situación que ha llevado a algunos autores a proclamar la hibridez de esta obligación
y su aproximación al campo de los derechos reales?
Nosotros respondemos que no. En la obligación propter rem, como en toda obligación, rige el principio de
responsabilidad patrimonial plena, ultra rem del deudor originario.
Lo que sucede es que en ciertas obligaciones propter rem, como consecuencia de normativa específica que
así lo autoriza, el deudor puede liberarse de la obligación cumpliendo con una prestación facultativa en los
términos del art. 786 y ss. Dicha prestación en facultad de pago no es otra que el abandono de la cosa a favor del
acreedor. Insistimos en que esta prerrogativa sólo procede cuando exista una norma que expresamente así lo
autorice (como ocurre por ejemplo, en materia de medianería).
V. Las obligaciones propter rem en el Código Civil y Comercial
El código no contiene una regulación orgánica de la obligación propter rem, aunque es posible inferir su
existencia y sus efectos de un marco normativo que tiene epicentro en los arts. 1991, 2022, 2049 y 2123.
Veamos los principales supuestos.
a) Cerramiento forzoso urbano
Contemplado en los arts. 2007 y concordantes, establece un claro supuesto de obligación propter rem, que
guarda armonía con el supuesto que preveían los arts. 2726 y concs. del Código Civil anterior.
El acreedor es el propietario de un inmueble urbano que construye el muro lindero de cerramiento forzoso a
su exclusivo costo; el deudor es el dueño del inmueble colindante (28).
Quien construye el muro de cerramiento contiguo tiene derecho a reclamar "al titular colindante" la mitad
del valor del terreno (si es el propietario del mismo), del muro y de sus cimientos (art. 2014) (29); si el muro es
construido encaballado (art. 2006, inc. b), sólo puede exigir la mitad del valor del muro y de sus cimientos (art.
2015) (30).
Si cualquiera de los dueños de dichos inmuebles colindantes transmite su dominio a un tercero, el adquirente
queda emplazado como nuevo deudor de dicha obligación, como consecuencia del fenómeno de ambulatoriedad
que caracteriza nuestra figura.
El condómino requerido para el pago de los créditos originados por la construcción, conservación o
reconstrucción de un muro, puede liberarse haciendo abdicación de su derecho de medianería "aun en los
lugares donde el cerramiento es forzoso, a menos que el muro forme parte de una construcción que le pertenece
o la deuda se haya originado en un hecho propio" (art. 2028). Dicha abdicación implica enajenar todo derecho
sobre el muro y el terreno en el que se asienta (art. 2029).
Para que esta liberación sea posible es menester que el muro no haga parte de una construcción que
pertenezca al renunciante, o sea que no cumpla la función de sostén, pues en tal caso se estaría sirviendo de la
pared. Lógicamente tampoco procede si la reparación o reconstrucción del muro hubiere sido necesaria a raíz de
un hecho ilícito suyo.
¿Cuándo debe ejercerse la facultad de abandono?
La doctrina dominante considera que ella debe ser ejercida en oportunidad de ser requerida la contribución
del gasto de construcción o conservación de la medianera. Es una solución impuesta por el principio de la buena
fe. De hacerlo con posterioridad, sería tardío (31).
Quien abdica la medianería puede readquirirla en cualquier tiempo, pagándola como si nunca antes la
hubiera tenido (art. 2030).
b) Cerramiento forzoso rural
Una situación similar se presenta en el cerramiento forzoso rural. Dispone el art. 2031:
"El titular de un derecho real sobre cosa total o parcialmente propia, de un inmueble ubicado fuera de un
núcleo de población o en sus aledaños, tiene el derecho de levantar o excavar un cerramiento, aunque no sea un
muro en los términos del cerramiento forzoso. Tiene también la obligación de contribuir al cerramiento si su
predio queda completamente cerrado".
Dado que lo dispuesto sobre muros medianeros en cuanto a derechos y obligaciones de los condóminos
entre sí se aplica a la medianería rural, rigen los parámetros normativos antes señalados (32).
c) Condominio
Pesa sobre los condóminos pagar los gastos de conservación y reparación de la cosa común. Cada
condómino tiene la obligación de pagar dichos gastos y de reembolsar a los otros lo que puedan haber erogado
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en exceso con relación a sus partes indivisas (art. 1991).
Dicha obligación es propter rem. A diferencia del Código Civil anterior (art. 2685), el nuevo Código veda
que el condómino pueda liberarse de su obligación por la renuncia a su derecho (33).
d) Deudas por expensas comunes
En la propiedad horizontal cada propietario debe pagar las expensas comunes ordinarias y extraordinarias
(art. 2048). Además del propietario, está obligado de manera concurrente al pago de dichas expensas quienes
sean poseedores por cualquier título (art. 2050).
Dicha obligación es propter rem. El propietario responde por el pago de expensas o contribuciones a su
cargo aun con respecto a las devengadas antes de su adquisición y no puede liberarse transmitiendo la cosa (34),
ni por abandono de la unidad funcional (art. 2049). El adquirente responde por las deudas anteriores sólo con la
cosa (art. 1937).
Lo propio sucede en las deudas por expensas en los conjuntos inmobiliarios (arts. 2075 y 2081) y en los
cementerios privados (art. 2108).
e) Crédito por frutos civiles devengados y no percibidos
En las obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos reales (arts. 750), los frutos civiles
devengados por la cosa al momento de la tradición pero todavía no cobrados por el deudor son considerados
pendientes y se transmiten al acreedor junto con la cosa (art. 754).
En lo que ahora nos interesa, destacamos lo siguiente: tal como está legislada, la obligación de pagar dichos
alquileres se ha convertido en propter rem, pues nace en razón de una relación de poder sobre una cosa y se
transmite con ella. Nada agrega o quita a esta conclusión el hecho de que la ley no reconozca facultad de
abandono al deudor, la cual no es requisito indispensable para que se configure la obligación propter rem y sólo
está presente en alguna de ellas.
(1) La bibliografía sobre el tema es inagotable. Puede consultarse con provecho: ALSINA ATIENZA,
Dalmiro, "Lo esencial y lo contingente en las obligaciones reales. Legitimación real y créditos y deudas ya
nacidos", JA, 1964-III; "Introducción al estudio de las obligaciones propter rem", JA, 1960- II - sec. doct., p.40;
"Las deudas propter rem. Su injustificada confusión con los gravámenes reales", JA, 1960-II- sec. doct. p.40;
ALTERINI, Jorge (Dir) - ALTERINI, Ignacio (Coord.), Código civil y comercial comentado, La Ley, Bs.As.,
2015. t. IV, art. 724, p. 18/20; BEUCK de BANCHIO, Antonia, "Obligaciones propter rem", Boletín de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, octubre-diciembre, 1968, p. 187; LÓPEZ DE
ZAVALÍA, Fernando J., "Derechos reales", Zavalía, Bs. As., 1989, t.I, p. 92 y ss.
(2) Voto del Dr. Horacio Alterini en el plenario "Doddero, Hipólito c. Consorcio Neuquén", 11/5/77, La
Ley Online.
(3) ALSINA ATIENZA, Dalmiro, "Introducción al estudio de las obligaciones propter rem", JA, 1960- II -
sec. doct., p. 40. Del mismo autor: "Lo esencial y lo contingente en las obligaciones reales. Legitimación real y
créditos y deudas ya nacidos", JA, 1964-III.
(4) Siempre que no se indique lo contrario, los artículos que se citan en este trabajo corresponden al nuevo
Código Civil y Comercial de Argentina, vigente desde el 1 de agosto de 2015.
(5) LÓPEZ MESA, Marcelo, "Derecho de las obligaciones", B. de F, Bs. As, 2015, t. I, ps. 79/80, n. 12.;
OSSOLA, Federico, "Obligaciones", La Ley, Bs. As, 2016, n.24, a, II, ps. 68/69.
(6) Claudio Kiper en LORENZETTI (Dir), "Código civil anotado", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. IX,
ps. 186/187, n. III.1. En sentido coincidente, ALSINA ATIENZA, "Introducción al estudio de las obligaciones
propter rem", JA, 1960- II - sec. doct., p. 40; ídem, "Lo esencial y lo contingente en las obligaciones reales.
Legitimación real y créditos y deudas ya nacidos", JA, 1964-III.
(7) GATTI, Edmundo, "Teoría general de los derechos reales", Abeledo-Perrot, Bs. As., 1980, 2ª ed., ps.
110/111.
(8) LÓPEZ DE ZAVALÍA, F., "Derechos reales", t. I, p. 105 y ss.
(9) SILVESTRE, N., "Norma y colaboradores Obligaciones", La Ley, Bs. As., 2015, p. 61.
(10) LÓPEZ DE ZAVALÍA, F., "Derechos reales", t. I, p. 105 y ss.
(11) LÓPEZ DE ZAVALÍA, F., "Derechos reales", t. I, p. 105.
(12) Conviene no confundir deber jurídico con obligación. Entendemos por deber jurídico la necesidad de
ajustar la conducta a los mandatos que emergen del ordenamiento jurídico integralmente considerado. Este
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concepto plasma con elocuencia la fuerza obligatoria de las normas jurídicas, su vigencia y realización a nivel
comunitario. Quien se encuentra alcanzado por el deber jurídico está compelido a observar un determinado
comportamiento, positivo o negativo, impuesto por el ordenamiento jurídico. Dentro de la categoría de deber
jurídico, es posible distinguir tres tipologías diferentes: a) El llamado deber jurídico general, que representa la
categoría más amplia y "expresa la idea de la fuerza obligatoria de las normas jurídicas, su vigencia y
realización en la comunidad social" (HERNÁNDEZ GIL, A., "Derecho de obligaciones", n.14, A, p. 61.). Este
deber jurídico existe como consecuencia de la convivencia social, tiene carácter general, pues está dirigido a
toda la comunidad, carece de contenido patrimonial y se traduce en un régimen de sanciones de diferente
naturaleza para quien lo transgreda (v.g. el deber de respetar las leyes o de no interferir en los derechos de los
demás). b) Los deberes jurídicos particulares, que se dirigen no ya a toda la comunidad, sino a una determinada
categoría de sujetos a quienes se imponen determinadas conductas desprovistas, en sí mismas, de contenido
patrimonial. El deber de desarrollar un proyecto de vida común basado en la cooperación, la convivencia y la
asistencia mutua no se atribuye a todas las personas, sino a quienes están casadas (art. 431); el deber de cumplir
con las decisiones de los progenitores que no sean contrarias a su interés superior (art. 671 inc. b) sólo gravita
sobre los hijos que se encuentren sometidos a la responsabilidad parental (art. 638), etcétera; los deberes
inherentes a una relación de poder gravitan solamente sobre quien se encuentra en posesión o tenencia de una
cosa (arts. 1908 a 1910, 1933, 1937 y concs.). c) Finalmente, siempre en nuestro camino desde el género hacia
la especie, encontramos una tercera categoría de deberes, más específicos, que se imponen a ciertos y
determinados sujetos que deben realizar una conducta determinada, con la finalidad de satisfacer un interés de
otro y que tienen contenido patrimonial: a este tipo de deber jurídico particularizado lo llamaremos obligación.
Se comprende, entonces, que la obligación es una especie dentro del género de los deberes jurídicos. Toda
obligación importa un deber jurídico, pero hay deberes jurídicos que no son obligaciones. Ver, sobre el tema:
HERNÁNDEZ GIL, Antonio, "Derecho de obligaciones", Ceura, Madrid, 1983, n.14, p. 61 y ss; BELTRÁN
DE HEREDIA Y ONIS, ´José, "La obligación", p. 30 y ss.; DÍEZ PICAZO, Luis, "Fundamentos de derecho
civil patrimonial", Civitas, Madrid, 1995, t. II, 4ª ed., p. 47 y ss; PIZARRO, Ramón Daniel - VALLESPINOS,
Carlos G., "Tratado de obligaciones", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, t. I, cap. I (en prensa).
(13) Por no tratarse de obligaciones en sentido estricto, no forman parte del pasivo de una persona.
(14) Sin embargo, veremos luego, utiliza también la expresión "obligaciones inherentes a la posesión sobre
la cosa" en el art. 1937, dando lugar a algunos problemas interpretativos, sobre los que volveremos más
adelante.
(15) ZANNONI, Eduardo A., "Elementos de la obligación", Astrea, Bs. As., 1996, n. 16, ps. 41/42, quien
señala que los gravámenes o cargas reales deben ser adecuadamente distinguidas de las obligaciones propter
rem: "Los primeros nacen en razón de una desmembración del dominio pleno que constituye en cabeza de
sujetos la nuda propiedad y el dominio útil —caso del usufructo, del uso o de la habitación— o en garantía de
un crédito —hipoteca, prenda, anticresis— principal. Las segundas reconocen su causa en una relación con la
cosa, pero no modifican el contenido de la relación como tal. Por ello es que mientras las cargas reales
constituyen gravámenes que soporta el titular del bien, en cuanto modifican limitan su derecho sobre la cosa, las
obligaciones reales pesan sobre el patrimonio del deudor".
(16) En palabras de Claudio M. Kiper: "las cargas reales son los derechos sobre cosa ajena vistos desde el
lado de quien los soporta" (en LORENZETTI, R. (Dir.), "Código", t. IX, p. 29/30, n. III.2.
(17) AREÁN, Beatriz, "Derechos reales", Hammurabi, Bs. As., 2003, t.1, p. 165.
(18) Ver el voto del Dr. Jorge H. Alterini en el plenario "Dodero", antes citado.
(19) OSSOLA, F. "Obligaciones", n. 24, a), ps. 68/69.
(20) OSSOLA, F. "Obligaciones", n. 24, a), p. 68, quien considera que habría una cesión legal.
(21) Ver el voto del Dr. Jorge H. Alterini en el plenario "Dodero", antes citado.
(22) ALSINA ATIENZA, Dalmiro, "Lo esencial y lo contingente en las obligaciones reales. Legitimación
real y créditos y deudas ya nacidos", JA, 1964-III, p. 48
(23) GATTI, E. "Teoría de los derechos reales", p. 109.
(24) Ver el voto del Dr. Jorge H. Alterini en el plenario "Dodero", LA LEY, 1997-B, 427.
(25) Lilian Gurfinkel de Wendy, en RIVERA, Julio C. - MEDINA, Graciela, (Dirs.), "Código Civil y
Comercial de la Nación comentado", La Ley, Bs.As., 2015, t.V, p. 320.
(26) OSSOLA, F. "Obligaciones", n.24, p. 67 y ss, en esp. iii-5, p.70; Kiper, en Lorenzetti (Dir.), "Código",
t. IX, p. 186, n. III.1.
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(27) Claudio M. Kiper, en LORENZETTI (Dir.), "Código", t. IX, p. 188, n. III.2.
(28) Para que surja esta obligación, deben darse estos requisitos: a) Los terrenos deben ser contiguos
(colindantes), o sea no separados por otras propiedades, por una calle, etcétera; b) Deben estar ubicados en el
núcleo de población o en sus arrabales; La pared debe contar con ciertos requisitos constructivos, que son
tratados en el art. 2008 del código. Ver: KIPER, en LORENZETTI, R. "Código", t. IX, p. 392, n. III.3.
(29) El muro es contiguo cuando está emplazado íntegramente en el terreno de quien lo construye y afronta
todos los gastos derivados de su levantamiento (art. 2006 inc. c). Es lógico, que pueda reclamar al vecino el
reembolso de la mitad del valor del terreno, del muro y de sus cimientos. En el régimen del Código anterior el
muro era privativo y nada podía reclamarse al vecino, excepto en el caso de que éste se sirviera de la pared (art.
2278). En el nuevo Código es indiferente que el vecino se sirva o no del muro de cerramiento contiguo. En
todos los casos el muro le pertenece en condominio con quien lo levantó, lo cual justifica que se legitime a este
último a reclamar la mitad del valor del terreno, de la construcción y de los cimientos.
(30) El muro es encaballado cuando se asienta parcialmente en cada uno de los inmuebles colindantes [art.
2006, inc. c)]. Son aplicables las mismas pautas indicadas para el cerramiento contiguo, sólo que en este caso el
vecino constructor no puede reclamar la mitad de la franja de terreno sobre la que se construyó el muro, pues
ella pertenece al otro condómino, que ya hizo su aporte, consistente, precisamente, en la mitad de la franja de
terreno de su propiedad en la que se ha asentado. De allí que sólo deba la mitad del valor del muro y de sus
cimientos.
(31) Jorge H. Alterini en LAFAILLE - ALTERINI, "Derecho civil. Tratado de los derechos reales", t. III, n.
1225 bis, b), p. 532; Claudio M. Kiper, en LORENZETTI, R. (Dir.), "Código", t. IX, p. 426, n. III.1).
(32) Tratándose de inmuebles rurales, el titular puede o no cerrarlos (salvo cuando exista deber de hacerlo);
y en tal caso puede recurrir a otros medios que no sean muros, pero que cumplan una función similar, como
alambrados, zanjas, fosos, etcétera.
(33) OSSOLA, F. "Obligaciones", n.24, b), p. 72.; Kiper, en LORENZETTI, R. (Dir.), "Código", t. IX, p.
350, n. III.2).
(34) En tal caso, sigue obligado ahora junto al nuevo propietario por las deudas que se generaron hasta el
momento de la referida transmisión. No responde, en cambio, por las nuevas deudas que desde allí en adelante
se generen. Conf: OSSOLA, F., "Obligaciones", n. 24, b, p. 72.
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