domingo, 4 de junio de 2017

Invalidez de las cláusulas de exoneración de responsabilidad contenidas en un contrato de caja de seguridad.

Invalidez de las cláusulas de exoneración de responsabilidad contenidas en un contrato de caja de seguridad.

Partes: Capalbo Orlando César c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
Sala/Juzgado: B
Fecha: 7-mar-2017
Cita: MJ-JU-M-104032-AR | MJJ104032 | MJJ104032
Invalidez de las cláusulas de exoneración de responsabilidad contenidas en un contrato de caja de seguridad. Cuadro de rubros indemnizatorios.
Sumario:
1.-El contrato de caja de seguridad es un contrato de adhesión en el cual el adherente se encuentra imposibilitado de discutir o modificar las cláusulas predispuestas, incumbiendo por ende a la autoridad jurisdiccional la valoración de las circunstancias del contrato, la buena fe y el uso y la práctica empleados en casos análogos a fin de preservar el equilibrio de las prestaciones.
2.-La esencia del contrato de caja de seguridad es un deber de custodia y vigilancia de parte del banco, en cuyo mérito las pretendidas cláusulas de eximición de responsabilidad por parte del mismo no tienen valor alguno, ya que se pretendería por esta vía una renuncia anticipada de derechos por parte del cliente, desdibujándose la naturaleza misma del contrato. El cliente pretende una garantía de seguridad contra robo, extravío o pérdida de las cosas guardadas.
3.-El profesional banquero que lucra con el arrendamiento de cajas de seguridad ofrece a su clientela seguridad ; de lo que se sigue responsabilidad en caso de daño (arg. arts. 126  y 127 , CCom.) y la profesionalidad de la defendida exige standard de responsabilidad agravada frente a los usuarios. La calidad de banquero es un antecedente jurídico necesario que lo somete a la doctrina del riesgo profesional y a los principios generales de la culpa civil y de los arts. 512 , 901  y 902  del CCiv. y en tanto el defendido es un colector de fondos públicos, el interés general exige que los servicios que presta funcionen responsable y adecuadamente, y los particulares que contratan con él descuentan su profesionalidad.
4.-En razón de la esencia del acuerdo y de su funcionalidad, admitir la validez de las cláusulas de irresponsabilidad del banco, en lo referido al deber de custodia y vigilancia de la caja de seguridad, provocaría su desnaturalización dejándolo prácticamente sin objeto, acarreando también la negación de ese resultado que allí mismo se garantiza.
5.-El pacto de exoneración del banco en el deber de custodia y vigilancia de la caja de seguridad, constituiría una verdadera invitación al incumplimiento y un indeseable estímulo al desinterés y a la desidia en la conservación de los bienes comprometidos.
6.-La cláusula de irresponsabilidad a favor del banco encubre la inobservancia de la obligación esencial a cargo de la entidad bancaria -la obligación de vigilancia -, cuya transgresión equivale a un completo incumplimiento del acuerdo, porque ésta constituye la naturaleza propia del servicio de caja de seguridad.
7.-Desde la perspectiva de las previsiones de la ley de defensa del consumidor, las estipulaciones de irresponsabilidad deben juzgarse como no escritas a tenor de lo dispuesto por el art. 37 que establece, que Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daño, b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte, c) las cláusulas que contengan cualquier precepto que impongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (ver también arts. 988  y 1119  CCivCom.).
8.-En el texto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se impone como obligación a cargo del prestador de una caja de seguridad la de responder por la integridad de las cajas y el contenido de ellas, conforme con lo pactado y las expectativas creadas en el usuario. Al respecto el art. 1414  establece que .La cláusula que exime de responsabilidad al prestador se tiene por no escrita. , admitiendo sólo una limitación dineraria cuantitativa. 9. El contrato de alquiler de caja de seguridad tiene como finalidad la vigilancia de los objetos que el usuario introduce en el compartimento que se le entrega vacío y del que puede disponer mediante el pago de un precio. Cualquiera sea la denominación que se le dé, por influjo de sus complejas características de goce y custodia es indudable que cuando el cliente solicita del banco el servicio de locación de una caja de seguridad, tiene como fin principal y decisivo la custodia, que puede obtener por dos órdenes de medios reales y personales, esto es, mediante el uso de una cosa (arriendo) y la prestación de guarda y vigilancia (depósito). Este débito es, en verdad, objetivamente incontrovertible.
10.-Responder de la custodia de los locales significa que el locador debe disponer los medios idóneos para asegurar su vigilancia diurna y nocturna para impedir que otro -que no sea el locatario- pueda abrir la caja. Es decir, el banco responde por una lesión externa, ya que la obligación de velar por la integridad y custodia de la caja es única, configurándose -como ya señalé- una obligación de resultado.
11.-Para excluir su responsabilidad no basta que el banco demuestre que los locales eran por sí idóneos para el fin de la seguridad al que eran destinados, o que el conjunto de medidas para la custodia de los mismos eran adecuadas. Debe demostrar mediante una prueba positiva que el resultado ha sido impedido por una causa a él no imputable, que no habría podido superar con el empleo de aquél grado de diligencia requerido por el tipo concreto de obligación.
12.-Tienen carácter de caso fortuito eventos tales como: el terremoto, una acción de guerra o de revolución, una orden de autoridad sea legítima o de hecho, un acto de violencia de las tropas de ocupación, etc. Mas el robo, que proviene de la obra del hombre, no tiene dicho carácter porque precisamente para sustraer los valores al peligro de tal evento está destinada la caja de seguridad. 13. Es de la esencia misma del contrato que el banco provea seguridad principalmente contra esta clase de eventos y, por ello, acoger esta defensa implicaría dejar al contrato desprovisto de objeto y causa.
14.-A los fines de demostrar el contenido de la caja de seguridad, la prueba de presunciones adquiere un valor fundamental que, junto con la prueba directa que pueda reunirse, debe ser valorada con base en los criterios de credibilidad y razonabilidad del reclamo, procurando formar convicción mediante una disminución del margen de duda, antes que exigir una acabada y completa comprobación que resulta inalcanzable.
15.-El resarcimiento del daño psicológico es difícil de justipreciar, pues no sólo se trata de un daño invisible , sino que también pudo haber existido con antelación al hecho ilícito y haberse exteriorizado o recrudecido a raíz de él, con lo cual no sería un daño sobreviniente sino el agravamiento de uno preexistente.
16.-El detrimento psicológico no es autónomo, por cuanto la lesión a la psiquis puede generar minoraciones o daños patrimoniales o espirituales, integrando los rubros incapacidad o daño moral, o ambos, según cada caso en particular. Ergo, evaluaré el daño psicológico dentro del moral, en tanto el robo de la caja de seguridad fue idóneo para sumir al accionante en el estado psíquico descripto por el perito y se torna necesario un tratamiento para su superación. Así, corresponde acceder a la indemnización para atender esos gastos, habida cuenta que el daño psicológico tiende a reparar las efectivas disfunciones y trastornos de orden psíquico que alteren la personalidad integral de la víctima. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.
Fallo:
En Buenos Aires, a los 7 días del mes de Marzo del año 2017, reunidas las Señoras Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos caratulados: “CAPALBO ORLANDO CESAR contra BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES sobre ORDINARIO” (EXPTE. N° 17284/2011) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctoras Matilde E. Ballerini, Ana I. Piaggi y María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero.
Estudiada la causa la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La Señora Juez de Cámara Dra. Matilde E. Ballerini dijo:
I. El Sr. Orlando Cesar Capalbo demandó al Banco de la Provincia de Buenos Aires por los daños y perjuicios que alegó haber padecido, como consecuencia del robo que sufriera de los bienes depositados en la caja de seguridad cuya titularidad detentaba.
Corrido el traslado de ley, la accionada contestó demanda y solicitó su íntegro rechazo. En esencia, sostuvo que como su parte fue víctima de un ilícito, cometido bajo la modalidad de “boquete”, carece de responsabilidad por el robo del contenido de la caja de seguridad del actor. Invocó haber cumplido con todas las medidas de seguridad que el B.C.R.A. establece y que, de acuerdo con el contrato celebrado entre las partes, la entidad financiera sólo se responsabilizaba por la integridad exterior del cofre y no por los bienes depositados dentro.
En orden a las restantes consideraciones fácticas que rodean a la causa, siendo que se encuentran debidamente relatadas en el pronunciamiento recurrido, allí me remito a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones.
II. La sentencia dictada a fs. 2021/2032vta., admitió parcialmente la acción y condenó al Banco de la Provincia de Buenos Aires a abonarle al Sr.Capalbo la suma de cincuenta y siete mil pesos ($57.000) y de doscientos sesenta y tres mil cien dólares estadounidenses (U$S 263.100) con más intereses y costas.
Para así resolver, el Sr. Juez a quo sostuvo -con cita en nutrida jurisprudencia de este fuero- que en el contrato de alquiler de caja de seguridad, los bancos asumen una obligación de resultado, debiendo garantizar la intangibilidad de los cofres, de allí que la ausencia de culpa e incluso la acción del hecho de un tercero resultan insuficientes para eximirlo de responsabilidad.
Agregó que la cláusula 18 del contrato suscripto entre los justiciables, que establece que el banco sólo garantiza la integridad exterior de la caja, no reviste aptitud suficiente para exonerar su responsabilidad, en tanto desnaturalizaba las obligaciones asumidas por las partes.
En punto a los daños reclamados, juzgó acreditado que dentro del cofre se hallaba atesorada la suma de U$S 263.000, producto de la venta de diversas propiedades del actor, de su cuñada y de su hija.
Asimismo, admitió la procedencia del daño moral reclamado, fijando el quantum indemnizatorio en la suma de $50.000. Finalmente, y en virtud de lo informado por el perito psicólogo designado, también reconoció la configuración del daño psicológico y estableció su indemnización en $7.200.
En orden a las costas, las impuso en su totalidad a cargo del banco vencido.
II. Contra dicho decisorio se alzaron ambas partes.
Por expresa petición del actor (fs. 2097), a fs. 2098 esta Sala declaró desierto su recurso.
Por su parte, la defendida expresó sus agravios a fs. 2099/2108, siendo respondidos a fs. 2130/2158.
III. Las críticas vertidas por la accionada pueden sintetizarse en: a) la atribución de responsabilidad a su parte por el robo del contenido de la caja de seguridad; b) los rubros indemnizatorios reconocidos; y c) la fecha de mora y la tasa de interés fijada.
IV.En cuanto a su primer queja, el apelante insistió en que no habría sido debidamente evaluado que la cláusula 18 del contrato suscripto entre las partes, establece que el banco sólo garantizaba la integridad exterior de la caja de seguridad; por otra parte, indicó que tampoco se valoró que en el caso de autos se logró identificar a los autores del robo, ni que su parte dio cumplimiento con las medidas de seguridad que la autoridad de contralor fijaba.
En punto al primero de los argumentos señalados, recuerdo que, desde mi actuación como Juez de Primera Instancia, vengo señalando que el contrato de caja de seguridad es un contrato de adhesión (Conf. Argeri, S., “Contrato de Caja de Seguridad”, LL 1978-D, pág. 1258/62) en el cual el adherente se encuentra imposibilitado de discutir o modificar las cláusulas predispuestas, incumbiendo por ende a la autoridad jurisdiccional la valoración de las circunstancias del contrato, la buena fe y el uso y la práctica empleados en casos análogos a fin de preservar el equilibrio de las prestaciones.
La esencia del contrato en análisis es un deber de custodia y vigilancia de parte del banco, en cuyo mérito las pretendidas cláusulas de eximición de responsabilidad por parte del mismo no tienen valor alguno, ya que se pretendería por esta vía una renuncia anticipada de derechos por parte del cliente, desdibujándose la naturaleza misma del contrato. El cliente pretende una garantía de seguridad contra robo, extravío o pérdida de las cosas guardadas (Sentencia de Primera Instancia del Juzgado Nro. 24, in re: “Rodo, Jorge E. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires s/ ordinario” , del 03/12/1996, confirmada por el Superior el 25/08/1997).
El profesional banquero que lucra con el arrendamiento de cajas de seguridad ofrece a su clientela “seguridad”; de lo que se sigue responsabilidad en caso de daño (arg. arts.126 y 127, CCom.) y la profesionalidad de la defendida exige standard de responsabilidad agravada frente a los usuarios (CNCom., esta Sala, in re, “Maquieira, Héctor y otro c/ Banco de Quilmes S.A.”, 14/08/1996). La calidad de banquero es un antecedente jurídico necesario que lo somete a la doctrina del riesgo profesional y a los principios generales de la culpa civil y de los arts. 512, 901 y 902 del Cód. Civil y en tanto el defendido es un colector de fondos públicos, el interés general exige que los servicios que presta funcionen responsable y adecuadamente, y los particulares que contratan con él descuentan su profesionalidad (conf. CNCom, esta Sala, in re, “González Mario Daniel c/ Banco Popular Argentino” ; del 31/10/1997).
Como también puntualizó el anterior sentenciante, estimo que en razón de la esencia del acuerdo y de su funcionalidad, admitir la validez de ese tipo de cláusulas provocaría su desnaturalización dejándolo prácticamente sin objeto, acarreando también la negación de ese resultado que allí mismo se garantiza.
Ello resulta inconsecuente con la obligación asumida, por cuanto presupone, desde el inicio de la relación, que el incumplimiento no aparejará para el banco consecuencias jurídicas. De tal modo que ese “pacto” de exoneración constituiría una verdadera “invitación al incumplimiento” y un indeseable estímulo al desinterés y a la desidia en la conservación de los bienes comprometidos (conf. CNCom. esta Sala, in re, “Sopaube S.R.L.c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 26/06/2015 y sus citas).
En este contrato, la mencionada cláusula de irresponsabilidad encubre la inobservancia de la obligación esencial a cargo de la entidad bancaria -la “obligación de vigilancia”-, cuya transgresión equivale a un completo incumplimiento del acuerdo, porque ésta constituye la naturaleza propia del servicio de caja de seguridad.
Para más, desde la perspectiva de las previsiones de la ley de defensa del consumidor, dichas estipulaciones también deben juzgarse como no escritas a tenor de lo dispuesto por el art. 37 que establece, que “Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daño, b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte, c) las cláusulas que contengan cualquier precepto que impongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor” (ver también arts. 988 y 1119 C.C.C.N).
Asimismo, es ilustrativo señalar que en el texto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se impone como obligación a cargo del prestador de una caja de seguridad la de responder por “.la integridad de las cajas y el contenido de ellas, conforme con lo pactado y las expectativas creadas en el usuario.” (art. 1413).
Expresamente se consigna que “.La cláusula que exime de responsabilidad al prestador se tiene por no escrita.”, admitiendo sólo una limitación dineraria cuantitativa (art. 1414).
Por consiguiente, fue correctamente resuelto en la sentencia apelada la privación de validez de la mencionada cláusula y el agravio entonces será rechazado.
V.A idéntica solución cabe arribar respecto a que no se habría valorado que el banco fue víctima de un delito cuyas características serían asimilables a las del caso fortuito, es decir, imposible de prever y de evitar, quebrándose el nexo de causalidad.
Reitero, este contrato tiene como finalidad la “vigilancia” de los objetos que el usuario introduce en el compartimento que se le entrega vacío y del que puede disponer mediante el pago de un precio. Cualquiera sea la denominación que se le dé, por influjo de sus complejas características de goce y custodia es indudable que cuando el cliente solicita del banco el servicio de locación de una caja de seguridad, tiene como fin principal y decisivo la custodia, que puede obtener por dos órdenes de medios reales y personales, esto es, mediante el uso de una cosa (arriendo) y la prestación de guarda y vigilancia (depósito). Este débito es, en verdad, objetivamente incontrovertible.
Por ende, responder de la custodia de los locales significa que el locador debe disponer los medios idóneos para asegurar su vigilancia diurna y nocturna para impedir que otro -que no sea el locatario- pueda abrir la caja. Es decir, el banco responde por una lesión externa, ya que la obligación de velar por la integridad y custodia de la caja es única, configurándose -como ya señalé- una obligación de resultado.
Para excluir su responsabilidad no basta que el banco demuestre que los locales eran por sí idóneos para el fin de la seguridad al que eran destinados, o que el conjunto de medidas para la custodia de los mismos eran adecuadas. Debe demostrar mediante una prueba positiva que el resultado ha sido impedido por una causa a él no imputable, que no habría podido superar con el empleo de aquél grado de diligencia requerido por el tipo concreto de obligación (sentencia de la suscripta, dictada en el Juzgado Nro. 24, en autos:”Glujowsky, León y otros c/ Banco Mercantil s/ sumario”, de septiembre de 2003).
Reiteradamente se meritó que tienen carácter de caso fortuito eventos tales como: el terremoto, una acción de guerra o de revolución, una orden de autoridad sea legítima o de hecho, un acto de violencia de las tropas de ocupación, etc.
Mas el robo, que proviene de la obra del hombre, no tiene dicho carácter porque precisamente para sustraer los valores al peligro de tal evento está destinada la caja de seguridad (Molle, “I contratti bancari”, citado por el Dr. Morandi en su voto en autos: “Sucarrat, Gustavo A. c/Banco de Galicia y Buenos Aires”, CNCom., Sala B, del 26/03/1993).
Ergo, el robo no sólo no configuró un caso fortuito insuperable sino que además no pudo resultarle al banco imposible de prever y de evitar, tal como se invoca en su expresión de agravios. Es que justamente, reitero, es de la esencia misma del contrato que el banco provea seguridad principalmente contra esta clase de eventos y, por ello, acoger esta defensa implicaría dejar al contrato desprovisto de objeto y causa.
A mayor abundamiento y sin perjuicio de señalar que, por lo dicho anteriormente, tampoco lo revelaría de la obligación de responder, en la especie se demostró que la sucursal bancaria no cumplía las pautas mínimas de seguridad.
En efecto, contrariamente a lo expuesto por la apelante, resulta esclarecedor lo indicado por la Policía Federal Argentina en el informe que en copia luce 1180/1198 respecto a las deficiencias en cuestiones de seguridad que presentaba la sucursal, concluyendo que ésta no se adecuaba a las pautas mínimas en la materia (ver copia a fs. 1180/1198 y especialmente fs. 1187).
Se impone, por ende, la desestimación de la queja.
VI.No logra conmover la conclusión arribada en el apartado precedente lo invocado por el banco demandado respecto a que en la causa tramitada en sede del crimen determinó y condenó a los culpables del hecho delictivo.
En efecto, dicho argumento pierde andamiaje teniendo en consideración que en el proceso penal se dilucidó la imputación del ilícito; mas en el caso sub examine se debe determinar la responsabilidad de la entidad bancaria accionada como consecuencia de aquél. Así, resulta claro que una cuestión es la responsabilidad penal de los autores del hecho y otra muy distinta, la responsabilidad de la entidad bancaria respecto al cumplimiento -o no- de sus obligaciones contractuales.
Para concluir, deseo añadir que esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en reiteradas ocasiones a favor de la responsabilidad del banco accionado por los hechos delictivos aquí sometidos a estudio (ver CNCom., esta Sala, in re, “Sandler Leonardo y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 06/04/2015; ídem, in re, “Jasiñsky Rosalía Marta c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 17/04/2015; ídem, in re, “Sopaube S.R.L. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 26/06/2015; ídem, in re, “Schwarz de Weinmann, Ilse Laura y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 29/06/2016).
VII. Decidida la cuestión referida a la responsabilidad del banco, pasaré a renglón seguido a examinar los agravios destinados a cuestionar los rubros indemnizatorios admitidos.
Recuerdo que en la anterior instancia se reconoció bajo el título de “daño material”, la existencia de U$S 70.000 de propiedad de la cuñada del actor; U$S 23.100 que pertenecerían a su hija; y U$S 170.000 del Sr. Capalbo.También se admitió una indemnización en concepto de daño moral de $50.000 y $7.200 en concepto de daño psicológico.
Siendo que el recurrente se agravió por la admisión y cuantía de todos ellos, a fin de obtener una mayor claridad expositiva, procederé a analizarlos en forma separada:
a) Ahorros de la Sra. Fernandez:
El accionante denunció que dentro de la caja de seguridad se hallaba depositada la suma de U$S 70.000, cuya proveniencia estaría originada en la venta de un inmueble ubicado en la calle Juramento 1971 de propiedad de su cuñada, la Sra. María
Ana Fernandez quien, por su avanzada edad, se los había confiado para su custodia.
Luego de analizar las constancias de la causa a la luz del principio de la sana crítica que informa el artículo 386 del CPr., adelanto mi opinión respecto a que no se ha demostrado satisfactoriamente la existencia del dinero en la caja de seguridad contratada por el actor.
No soslayo que exigir al demandante una prueba rigurosa e inequívoca sobre la veracidad de lo guardado en la caja de seguridad le impondría una carga cuyo cumplimiento sería virtualmente impracticable, dado que normalmente los depósitos en dichos compartimientos se realizan en condiciones de absoluta privacidad.
Asimismo, tengo presente que, en casos como el sub examine, la prueba de presunciones adquiere un valor fundamental que, junto con la prueba directa que pueda reunirse, debe ser valorada con base en los criterios de credibilidad y razonabilidad del reclamo, procurando formar convicción mediante una disminución del Fecha deñnna: 07/03/2017 margen de duda, antes que exigir una acabada y completa comprobación que resulta inalcanzable (conf. CNCom., esta Sala, in re: “Maquieira, Néstor y otro c/ Banco de Quilmes SA” , del 14/08/96; ídem, Sala D, in re:”Szulik, Héctor y otro c/ Banco Mercantil SA”, del 13/09/2000; entre otros).
No obstante, en punto al rubro ahora en estudio, la prueba colectada en autos resulta insuficiente -aún valorada bajo los parámetros antes referidos- para acreditar con suficiente grado de probabilidad, que el dinero se hallaba en la caja de seguridad al momento de producirse el ilícito.
En primer lugar, por la extensión temporal existente entre la operación inmobiliaria y el robo. En efecto, recuérdese que la venta del inmueble tuvo lugar el 24/11/2008, es decir, poco más de 2 años antes de que el actor contratara la caja de seguridad (01/12/2010) y de que ocurriera el ilícito (03/01/2011 – ver fs. 978/980). En este escenario, no se han aportado elementos de convicción que pudieran acreditar que durante ese tiempo la Sra. Fernandez mantuviera ese dinero ahorrado (v.gr. declaración impositiva denunciando la tenencia de la moneda extranjera).
Además, el accionante relató que durante esa época, residió alrededor de 9 meses en España (lo que había motivado en aquella oportunidad el cierre de la caja de seguridad antes contratada), de modo que, asumiendo -por vía de hipótesis- que en el momento de realizarse la venta, el dinero recibido en virtud de ella, efectivamente fue depositado en el cofre que en ese entonces poseía el Sr. Capalbo, aquél debió entregarlo en custodia a una tercera persona (o bien devolvérselo a su propietaria) cuando decidió mudarse a Europa.
En adición a este hecho, debe ponderarse que la única prueba obrante en la causa enderezada a acreditar el depósito de dicho importe en la caja del actor cuando decidió retornar de España, es la declaración testimonial de la Sra. Fernandez obrante a fs. 1972/1973, la cual estimo insuficiente, en tanto – por tratarse de la dueña del dinero- resulta evidente que posee un interés directo en el resultado de esta contienda judicial.
Para finalizar, tampoco aprecio apto para formar convicción lo manifestado por el testigo Fasce (fs.1905/1908). Es que, aun cuando indicó que en el cofre habría dinero de la cuñada del actor, se trató de una manifestación que le habría hecho el propio Sr. Capalbo con posterioridad al robo (ver respuesta a la pregunta tercera -fs. 1906). Debiendo formular idéntica observación respecto de la declaración del Sr. Frigerio (ver respuesta a la segunda pregunta, a fs. 1898).
Recuérdese que tal como lo señaló el Dr. Hernando Devis Echandía, el valor probatorio de los testimonios llamados de oídas o ex auditu, en donde no existe una representación directa e inmediata, sino indirecta o mediata del hecho por probar, se ve disminuido dada su falta de originalidad.
En efecto, uno de los principios generales de la prueba judicial es el de la llamada originalidad, es decir, que en lo posible debe referirse directamente al hecho por probar, porque si apenas se refiere a hechos que a su vez sirven para establecer aquél, se tratará de prueba de otra prueba, que no produce la misma convicción y encierra el riesgo de conducir a conclusiones equivocadas. Desde este punto de vista, los testimonios de oídas son poco recomendables, porque no cumplen aquel requisito fundamental de toda buena prueba (conf. autor citado, “Teoría general de la prueba judicial”, T. 2, pág. 76/78, ed. Victor de Zavalía Bs. As, 1976).
Por todo lo expuesto, tal como se adelantó, debe admitirse la queja del Banco Provincia de Buenos Aires y, en consecuencia, rechazar el importe en estudio.
b) Dinero de propiedad de la Sra.María Gabriela Capalbo:
Al igual que fuera manifestado en el punto anterior, no encuentro en la causa elementos suficientes que demuestren la existencia del dinero de propiedad de la hija del actor dentro de la caja de seguridad que éste contratara.
Para justificar el importe reclamado, el accionante invocó fue el producido de la venta de un inmueble ubicado en la calle Warnes, de propiedad de aqué lla.
Sin embargo, dicha operación inmobiliaria también se concretó con anterioridad a la contratación de la caja de seguridad (09/06/2010 – ver fs. 1318/1324) y no tuvo participación alguna el actor, quien -como él reconociera- en ese entonces se hallaba residiendo en España.
Véase que conforme se desprende de la escritura, quien representó a la hija del actor fue la Sra. Fernandez y, sin perjuicio de las salvedades ya realizadas respecto a su declaración testimonial, ésta no manifestó nada respecto a haber entregado el dinero recibido en virtud de esa operación inmobiliaria al actor para su atesoramiento.
Por ello, también se admitirá el agravio con referencia a este importe.
c) Fondos propios del accionante:
Por último, fue reconocida la suma de U$S 170.000 provenientes de la venta de un inmueble del actor.
A diferencia de lo resuelto en los puntos precedentes, estimo que las críticas vertidas respecto al reconocimiento de este rubro deben desestimarse.
El banco apelante insistió con que no había del ingreso del Sr. Capalbo al sector de cajas de seguridad con posterioridad a la operación (29/12/2010), siendo su último registro del día 27/12/2010.
Ahora bien, de acuerdo a cuanto surge de la escritura pública que en copia obra 353/354 (cuya autenticidad fue acreditada a fs. 886), el dinero correspondiente a dicha operación fue entregado por el vendedor con anterioridad a dicho acto, es decir, antes del 29/12/2010.
En coincidencia, el Sr.Mario Alfredo Frigerio testimonió que acompañó al actor a la sucursal bancaria a depositar el dinero proveniente de la operación de venta sobre la cual me vengo refiriendo, indicó que ello tuvo lugar en diciembre del 2010 y que se hizo de ese modo (entregando el dinero antes de la escritura), por cuestiones de seguridad (ver respuesta a la pregunta novena a fs. 1899).
No soslayo que según la cronología temporal que menciona el testigo, la visita al banco debería haber ocurrido el día 28/12/2010 y no el 27/12 como en realidad habría sucedido (pues menciona que al día siguiente fue la firma de la escritura -fs. 1899 ya perfectamente en el tiempo transcurrido desde que tuvieron lugar los hechos hasta su declaración testimonial (más de 4 años después).
Así, puedo concluir con cierto grado de probabilidad que, precisamente en la última visita que hiciera el actor al sector de las cajas de seguridad (los justiciables son contestes en que ello ocurrió el 27/12/2010), depositó el importe proveniente de la venta que hiciera del inmueble de su propiedad ubicado en la calle La Pampa 2056 de esta ciudad.
No enerva lo anterior, lo expuesto por el banco respecto a que con posterioridad al robo, realizó la compra de otra propiedad. En primer lugar, porque el Sr.Juez a quo analizó detenidamente en su sentencia dicho argumento desestimándolo y el apelante se limitó a reiterar aquí, lo ya expuesto en la anterior instancia sin realizar una crítica concreta y razonada de los argumentos esgrimidos en la sentencia recurrida.
Pero además, la capacidad económica que se demostró poseía el accionante (titular de diversos caballos pura sangre, accionista de sociedades, etc), parecería justificar la posibilidad de realizar aquella adquisición a pesar del robo sufrido en sus bienes.
Recuérdese que la operación en cuestión, se trató de la compra de una unidad complementaria de 10 mts2 por un importe de $55.000 y que se perfeccionó más de un año después de que tuviera lugar el ilícito (17/05/2012 – ver informe de dominio de fs.1148/1148vta).
Como se adelantó, se rechaza el agravio.
d) Daño moral y daño psicológico:
El banco apelante cuestiona la indemnización reconocida por el Sr. Juez a quo, por dichos rubros. Recuerdo que ésta ascendió a pesos cincuenta mil ($ 50.000) por daño moral y a pesos siete mil doscientos ($7.200) por daño psicológico.
Respecto de este último, esta Sala tiene dicho que su resarcimiento es difícil de justipreciar, pues no sólo se trata de un daño “invisible”, sino que también pudo haber existido con antelación al hecho ilícito y haberse exteriorizado o recrudecido a raíz de él, con lo cual no sería un daño sobreviniente sino el agravamiento de uno preexistente (conf. CNCom., esta Sala, in re, “Muglia, Carlos Gustavo c/ Transporte 27 de Junio S.A. s/ Sumario”, del 04/10/2004, ídem, in re, “Ramos Daniel c/ Renault Argentina S.A. y otro”, del 30/05/2016, entre otros).
En el sub examine se aprecia que ello efectivamente ocurrió a partir de lo indicado en el informe pericial obrante a fs. 1472/1476 y la contestación a las observaciones de fs. 1705/06, en donde se manifiesta la existencia de un “cuadro emocional preexistente anormal neurótico” (fs.1475), aun cuando los hechos de autos provocan “desborde” de las defensas del actor, actuando como detonante de aquello que estaba presente (fs. 1705). Allí también surge la necesidad de efectuar un tratamiento de una sesión semanal por un período de 6 meses.
Por otra parte, considero que este detrimento no es autónomo, por cuanto la lesión a la psiquis puede generar minoraciones o daños patrimoniales o espirituales, integrando los rubros incapacidad o daño moral, o ambos, según cada caso en particular (conf. CNCom., esta Sala, in re, “Cesare, Alejandra Raquel c. Microomnibus Quilmes S.A.C.I. y F.”, del 13/05/1994, “Suarez Lauriana y otros c/ Expreso Parque El Lucero S.A. y otros” 12/07/2013, entre otros).
Ergo, evaluaré el daño psicológico dentro del moral, en tanto el robo de la caja de seguridad fue idóneo para sumir al accionante en el estado psíquico descripto por el perito y se torna necesario un tratamiento para su superación. Así, corresponde acceder a la indemnización para atender esos gastos, habida cuenta que el daño psicológico tiende a reparar las efectivas disfunciones y trastornos de orden psíquico que alteren la personalidad integral de la víctima.
Como se indicó, el experto concluyó respecto al demandante que en la actualidad posee un 10% grado II del VTO de incapacidad, con un cuadro de reacción normal neurótico fóbico con rasgos depresivos.
Asimismo, los testigos han sido contestes respecto al estado de ánimo que presentaba el actor antes y después de ocurrido el robo (ver fs. 1898/1899vta, fs. 1905/1908 y fs. 1919/1920vta).Por tales consideraciones, a partir de lo descripto y a fin de cuantificar el daño, recuerdo que no caben aplicar pautas matemáticas, sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa, pues la extensión de la reparación depende de las características de las partes; factores éstos que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los Jueces (conf.CNCom, esta Sala, in re, “Rodríguez Luis María y otro c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro” , del 26/04/2001, ídem, in re, “Villanueva Carvajal María Esther c/ Federación Patronal Seguros S.A.” , del 28/05/2014); por las características de la causa reseñadas, propongo fijar el resarcimiento del daño en pesos cuarenta mil ($ 40.000) en su conjunto (CPr. 165).
Con tal alcance, se admite el agravio.
VIII. En relación a las restantes críticas, referidas a la tasa de interés aplicada y la fecha de mora fijada en la anterior instancia, se adelanta que serán desestimadas por no tratarse de aspectos invocados en la anterior instancia.
Tales argumentos han sido introducidos por el accionado en el proceso fuera de la oportunidad prevista en el código de rito y por ende extralimitan el ámbito de conocimiento de este tribunal a la luz de lo dispuesto por el art. 277 del CPr.
Como es sabido, la actuación de la alzada posee dos límites. Uno referido a la consideración de los agravios, pues ése es el ámbito de su actuación jurisdiccional, límite que corresponde al principio tantum devolutum quantum apelatum.
En lo que atañe al segundo límite de potestad del tribunal de revisión, tiene vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido de la fundamentación del recurso debe encontrarse enmarcado dentro de la aludida esfera previamente limitada, cual es el planteo introductorio que tiende a la determinación del thema decidendum.
Por regla, no pueden ser sometidas a consideración del tribunal de apelación las cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia anterior (Fallos 298:492), y dado que los argumentos mencionados no han sido invocados en el momento oportuno, no pueden ser tratadas en este decisorio.
Por ello se rechazan sin necesidad de realizar mayores consid Atento al modo en que se decide, frente a la existencia de vencimientos parciales y mutuos, estimo que las costas de esta instancia deben distribuirse en el orden causado (art. 68, 2da parte CPr).
Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) admitir parcialmente el recurso de fs. 2039; b) en consecuencia, confirmar la sentencia dictada a fs. 2021/2032vta. en lo principal que decide, modificándola únicamente respecto al importe de condena, el cual se establece en la suma de ciento setenta mil dólares estadounidenses (U$S 170.000) y cuarenta mil pesos ($40.000) con más sus intereses; y c) distribuir las costas de esta instancia en el orden causado.
Así voto.
Por análogas razones, las Dras. Ana I. Piaggi y María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero adhieren a las conclusiones del voto que antecede. Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Jueces de Cámara. Es copia fiel del original que corre a fs. 1092/1105 del Libro de Acuerdos Comercial Sala B.
RUTH OVADIA
SECRETARIA
RECUPERADO DE: https://aldiaargentina.microjuris.com/2017/06/01/invalidez-de-las-clausulas-de-exoneracion-de-responsabilidad-contenidas-en-un-contrato-de-caja-de-seguridad/

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