martes, 23 de mayo de 2017

Mantenimiento de Porteria en propiedad horizontal es obligación del consorcio

Fallo confirmó que entre todos los propietarios deberán pagar la impermeabilización de la terraza de la portería. Los vecinos se oponían al gasto porque según ellos era una "parte privativa" y no correspondía que afrontaran el gasto entre todos, sin embargo, el Reglamento se había dictado bajo la Ley 13.512 según la cual "Los sótanos y azoteas revisten el carácter de comunes, salvo convención en contrario". El fallo también se refirió al Art. 2043 del CCCN que actualmente define cuáles son las cosas o partes propias.
PROPIEDAD HORIZONTAL. AZOTEAS. NULIDAD DE ASAMBLEA. Rechazo. Impermeabilización de terrazas de determinadas unidades. Reglamento de copropiedad. LEY 13512. Resolución en asamblea de la reparación de aquellas distribuyéndose entre los propietarios el gasto, proporcionalmente. ARTÍCULOS 2041 y 2043 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. Diferencia entre propiedad exclusiva y uso exclusivo. PARTES COMUNES. BENEFICIO A TODOS LOS CONSORCISTAS. SE CONFIRMA LA SENTENCIA QUE RECHAZÓ EL PEDIDO DE NULIDAD DE ASAMBLEA
"Nager, María Eugenia y otros c/ Cons de Prop Arcos 3137/3143 CABA S/Nulidad de Asamblea"- CNCIV - 15/03/2017
fallo
“Nager, Maria Eugenia Y Otros C/ Cons De Prop Arcos 3137/3143 Caba
S/Nulidad De Asamblea”. Expte. N° 87.968/2015. Juzg. N° 32.-
En Buenos Aires, a 15 días del mes de Marzo del año 2017,
hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los
efectos de dictar sentencia en los autos: “Nager, Maria Eugenia Y Otros
C/ Cons De Prop Arcos 3137/3143 Caba S/Nulidad De Asamblea”, y
habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de
estudio, el Dr. Claudio Marcelo Kiper dijo:
Contra la sentencia dictada en primera instancia (fs. 268/72), que
rechazó la demanda que perseguía la declaración de nulidad de una
asamblea realizada en el consorcio demandado, expresan agravios los
actores (fs. 310/20), cuyo traslado es contestado a fs. 322/8. El letrado de la
demandada apeló sus honorarios por bajos (fs. 273/4), mientras que la
actora los apeló por considerarlos altos a fs. 276/81, cuyo traslado es
contestado a fs. 283/5 y a fs. 286.
Se agravian los recurrentes de que el a quo haya considerado que las
azoteas de ciertas unidades, a pesar de lo dispuesto en el reglamento, son de
propiedad común y, por ende, que su arreglo debía ser soportado entre
todos los propietarios. Alegan que la ley 13.512 permitía que las azoteas
sean privativas, y que se ha desconocido el reglamento.
En lo que aquí interesa, debo señalar que el art. Tercero del
Reglamento del edificio, luego de enumerar partes comunes, dice
textualmente que “Las azoteas correspondientes a las Unidades Funcionales
44, 45, 47, 49, 50 y 51 del Cuarto Piso son propias y de uso exclusivo (…)
las restantes azoteas son de propiedad común” (ver fs. 13). El art. Sexto
indica que los consorcistas deben pagar, de acuerdo a su porcentual, los
gastos que demande la conservación y mantenimientos de los sectores
comunes.
En la asamblea realizada el día 25 de agosto de 2015 se dispuso
realizar la impermeabilización de las terrazas correspondientes a la portería,
de las que se encuentran sobre las unidades 46 y 48, de los patios solares
correspondientes a las unidades 22, 23, 24 y 25, y también –lo que motiva
este litigio- de las terrazas mencionadas en el párrafo anterior. Sostienen los
actores que si estas últimas, son privativas o propias de dichas unidades, no
les corresponde a ellos abonar la reparación, ya que solo deben pagar el
mantenimiento de los sectores o partes comunes. Solicitan el reintegro de lo
abonado en tal concepto.
El juez de primera instancia rechazó la demanda por entender –entre
otros motivos- que se trata de partes comunes, ya que no es posible que las
azoteas sean privativas. Consideró que el reglamente se refiere al “uso
exclusivo”, a la “utilización privativa”, mas no a la propiedad. Se invoca
también el art. 2041 del actual Código Civil y Comercial, según el cual las
terrazas son partes “necesariamente” comunes.
No comparto esta interpretación. El Reglamento fue dictado el 14 de
mayo de 2001, bajo la vigencia de la ley 13.512. El art. 2 de dicha ley,
luego de mencionar en forma simplemente enumerativa partes comunes,
dice en su último párrafo que “Los sótanos y azoteas revestirán el carácter
de comunes, salvo convención en contrario”. De modo que era
perfectamente posible que las azoteas de un edificio sean privativas, si así
lo dispone el Reglamento.
Además, a pesar del texto del actual art. 2041, considero que
también hoy ello es posible. En mi opinión, la palabra “necesariamente”,
empleada de manera confusa en la norma, no impide que algunas de las
partes comunes mencionadas en dicha norma puedan ser convertidas en
partes propias. Un claro ejemplo es la unidad destinada a portería (ver sobre
el tema Kiper, Claudio, Tratado de Derechos Reales, I, Rubinzal, págs.
573/6).
Por lo demás, como es sabido, no debe asimilarse la propiedad
exclusiva, con el denominado uso exclusivo, que son conceptos diferentes.
En el caso, como dije, pareciera que el Reglamento ha querido que
las mencionadas azoteas sean propias, y no partes comunes. No obstante,
me surgen dudas, pues de la lectura atenta del Reglamento surge que las unidades que tienen azotea propia, sin embargo, tienen un porcentual
similar a las unidades que no lo tienen, lo que podría indicar que son partes
comunes. Así, por ejemplo, la unidad funcional 45 tiene una superficie de
60,37 m2 y en la azotea una de 41,65 m2, lo que hace un total de
102,02m2. Su porcentual es 3,08% (ver fs. 12). La unidad 41, cuya
superficie total es de 56,41m2 y no tiene azotea de ninguna clase, tiene un
porcentual de 3,05% (fs. 11 vta). Es muy llamativo, pues los porcentajes se
fijan principalmente por la superficie de cada unidad en comparación con el
total. La unidad 45 debería tener alrededor del doble de porcentaje que la
41, o al menos mucho más teniendo en cuenta que es superficie descubierta,
pero son similares.
Ahora bien, entiendo que cualquiera sea la interpretación, esto es, si
se trata de partes propias o comunes, la solución a la que puedo arribar es la
misma, esto es, el rechazo de la pretensión.
En la mejor de las hipótesis para los actores, admitiendo que las
azoteas de las mencionadas unidades sean propias, lo cierto es que, como
sostengo desde hace tiempo, lo propio es el cubo de aire encerrado en
partes comunes y el revestimiento.
Es así que si tomamos de ejemplo un departamento en un edificio,
las paredes, el techo, el piso, son comunes, y es propia la superficie allí
encerrada. Esta idea es recogida por el nuevo Código, cuyo art. 2043
dispone que son propias con respecto a la unidad funcional “las cosas y
partes comprendidas en el volumen limitados por sus estructuras divisorias”
(…) y los revestimientos, incluso de los balcones”. Dice también el Código
que son comunes las “vigas portantes”, y las “estructuras, incluso las de
balcones” (art. 2041, inc. d).
Si bien la ley 13.512 no contenía un texto de este alcance, la doctrina
en general así lo entendía. Lo cierto es que la estructura del edificio no
puede ser propia. Según dicha ley, son comunes aquellas partes o sectores
vinculados a la seguridad del edificio (art. 2).
Sostiene Picado que “en lo que se refiere a las azoteas entendemos,
por el contrario, que sólo la superficie o revestimiento de las azoteas pueden ser declaradas privativas, como complementarias de alguna unidad
funcional, pero no sus estructuras, pues éstas benefician al común del
edificio y resultan indispensables para su seguridad (art. 2). Así
interpretado el precepto, si la cubierta de la azotea fuere privativa su titular
estará obligado a proveer a su conservación en buen estado y reparación de
los daños superficiales (art. 5), a lo cual prodrá obligarlo el consorcio pues,
tales deterioros, pueden ocasionarle perjuicios a la comunidad, tales como
filtraciones, rajaduradas, etc., en tanto que el mantenimiento y reparación
de la estructura corresponderá a la comunidad consorcial” (Picado, Leandro
en Kiper, Claudio (Dir), Propiedad Horizontal, Ed Rubinzal, Cap. II).
Se ha dicho que los techos forman la cobertura de los edificios que
constituye la protección de la intemperie y beneficia a todos por igual,
aunque separa del exterior solamente al último piso. Desempeña función de
sostén, pues contiene vigas o entrecruces que hacen a la seguridad del
edificio y son de uso común (no en el presente caso, aclaro) aunque a ellos
no tengan acceso los propietarios. “Serán solamente de propiedad privativa
los cielorrasos o revestimientos interiores del techo” (Highton, Propiedad
Horizontal, p. 101). Agrega esta autora que la azotea debe distinguirse del
techo; la primera es “la cubierta llana de un edificio dispuesta para andar
por ella (…) se trata de una superficie sobre el techo”. Concluye esta autora
que no pueden ser propias las losas o pisos y techos y que como el espacio
aéreo es común, la adjudicación exclusiva de la terraza impide hacer
construcciones. Luego afirma: “la conservación del techo, es decir, la
estructura del subsuelo de la terraza, estaría a cargo de la comunidad; en
cambio, la conservación y reparaciones superficiales serán por cuenta de su
propietario (ob.cit, p. 109).
Conceptos similares se extraen de la jurisprudencia. Se resolvió que
todos los planos horizontales y verticales que forman el edificio en sí
mismo y que dividen pisos y departamentos son comunes, y así son tales
las estructuras, los muros, los techos, las losas, el terreno, etc.; lo propio es
solamente un "cubo de aire" delimitado por planos horizontales y verticales
comunes y todo lo que está dentro de ese espacio. (Del fallo de la 1ª
Instancia confirmado por la CNCiv., Sala C, 19/09/1989, LL, 1991-A-333).
En un régimen de propiedad horizontal, pese a que por la función
que cumple la parte privativa es lo principal, la realidad es que no hay casi
nada propio, salvo que se considere tal a una "cascarita" de revestimientos
(pintura, revoque fino, cielos rasos, baldosas, parquets). Cabe considerar la
cuestión pensando que el derecho recae sobre un todo indivisible que es el
edificio común, donde ciertos sectores se utilizan en forma exclusiva.
(CNCiv., Sala C, 19/09/1989, LL, 1991-A-333).
La unidad (funcional) con los requisitos legales no es una cosa
íntegra, sino parte de un objeto desde el punto de vista físico, el espacio
está atravesado o invadido por cosas comunes que forman con lo propio un
todo inescindible. (CNCiv., Sala H, 23/12/2003, LL, 2005-A, 458).
Dada la existencia de lo que físicamente es un solo objeto (el
inmueble edificado) en materia de propiedad horizontal la distinción entre
"cosas propias" y "cosas comunes" es muy artificiosa, porque en suma todo
el edificio es común y solamente es propio un sector circundado por cosas
comunes. Así, todos los planos horizontales y verticales que forman el
edificio en sí mismo y que dividen pisos y departamentos son comunes, y
así son tales las estructuras, los muros, los techos, las losas, el terreno, etc.;
lo propio es solamente un "cubo de aire" delimitado por planos horizontales
y verticales comunes y todo lo que está dentro de ese espacio. (Del fallo de
la 1ª Instancia confirmado por la CNCiv., Sala C, 19/09/1989, LL, 1991-A-
333).
La conservación de la losa, o sea la estructura, está a cargo de la
comunidad, mientras que la conservación de la parte superficial que pueda
pertenecer al propietario estará a su cargo (CNCiv., Sala V, S. 74.483,
31/3/87, in re “Ferretti, Miguel Angel c/ Cons. Prop. Inmueble Amenabar
1739 Cap. Fed.”; CNCiv. Sala K, 24/03/1999, LL, 2000-D, 192).
En el caso de autos, se trata de impermeabilizar el suelo de las
azoteas, lo que sin duda afecta partes comunes, y beneficia, por ende, a
todos los consorcistas.
Sin perjuicio de lo expuesto, considero que les asiste razón a los
apelantes en lo que respecta a la imposición de costas. Es evidente que el reglamento induce a confusión, y que pudieron creerse razonablemente con
derecho a formular este planteo.
Por lo expuesto, si bien no comparto todos los argumentos del a quo,
propongo que se confirme la sentencia apelada; con costas de ambas
instancias en el orden causado.
El Dr. Fajre y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones
expuestas por el Dr. Kiper, adhieren al voto que antecede. Con lo que se dio
por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.
FDO. José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.
nos Aires, 15 de Marzo de 2017.
Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo
transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide:
Confirmar la sentencia apelada, e imponer las costas de ambas instancias en
el orden causado.
Las regulaciones de honorarios practicadas en el fallo de grado
fueron apeladas a fs. 273/74 y 276/76, fundamentos contenidos en las
citadas presentaciones. Los primeros fueron contestados a fs. 304/306 y los
segundos a fs. 283/5 y 286.-
El letrado del consorcio se agravia porque sostiene que la base
regulatoria del presente proceso es el resultante del monto de los trabajos
de impermeabilización denunciados por la actora en la demanda ($
500.000).
La letrada de esta última sostiene -en primer término- que el presente
se trata de un proceso sin monto determinado -y en dicho concepto se
abonó el impuesto de justicia- en el cual se requirió la nulidad de una
asamblea celebrada por el ente consorcial. Además, aclara que en el costo
global de los trabajos se incluían tanto espacios comunes –no cuestionadoscomo
propios. En subsidio, solicita que se tome como base las sumas cuyo
reintegro fue reclamado ($ 14.837,42).-
Si bien resulta acertado que el objeto procesal fue la declaración de
nulidad de la asamblea, lo cierto es que, el interés perseguido en autos
(ratificado por los actores en la audiencia que da cuenta el acta de fs. 264)
se tradujo en el perjuicio económico, que según dijeron, les habría
ocasionado con el pago de expensas extraordinarias el acto asambleario
cuestionado.
Por lo dicho, entiendo que asiste razón a la actora –aunque en forma
parcial- puesto que, en base al plenario que cita el Sr. Magistrado de grado,
a los fines arancelarios, deberá computarse el total del perjuicio económico
que, en la especie, lo representan las sumas abonadas por los actores en
concepto de expensas extraordinarias (sólo para solventar los arreglos en la
azoteas de las unidades cuyo carácter se discutió) y no, como sostiene el
beneficiario, el monto total de las obras, las cuales fueron solventadas por
el resto de los copropietarios de acuerdo a los respectivos porcentuales y
que son ajenos al reclamo de autos. Por lo dicho corresponde admitir, de
manera parcial los agravios de fs. 276/80, con costas por su orden, en
atención a la forma en que se decide y por la suerte que corrió el principal.
En virtud de lo expuesto, haciendo uso de las pautas establecidas por
el art. 13 de la ley 24.432, por resultar elevados los honorarios regulados al
letrado apoderado del consorcio Dr. DANIEL OSCAR MONTLLAU se los
reduce a la suma de PESOS CUATRO MIL ($ 4.000); el de la Dra. DEVORA G. FERNANDEZ ARANGUREN, letrada de los actores, a la de
PESOS TRES MIL ($ 3.000) y el de la mediadora a la suma de PESOS
MIL NOVECIENTOS VEINTE ($ 1.920).
Por los trabajos realizados en esta instancia que culminaron en el
presente pronunciamiento se regula el honorario del Dr. DANIEL OSCAR
MONTLLAU en la suma de PESOS MIL DOSCIENTOS ($ 1.200) y Dra.
DEVORA G. FERNANDEZ ARANGUREN en PESOS SETECIENTOS
CINCUENTA ($ 750). Regístrese, comuníquese a la Dirección de
Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13),
notifíquese y, oportunamente, archívese.
FDO. José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper

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