martes, 23 de mayo de 2017

Las hipotecas abiertas en el Código Civil y Comercial de la Nación (Parte II)

Por Eduardo Rogelio Galisteo**
La pregunta que resta hacernos es si es un requisito esencial para la validez de la hipoteca la constitución del monto del gravamen, o si como señala el art. 2190 del CCyC, la constitución de la garantía es válida, aunque falte alguna de las especificaciones del objeto o del crédito, siempre que se pueda integrar de acuerdo al conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo. Dicho artículo, señala Lorenzetti, parece autorizar la indagación y resolución de este tema en caso de insuficiencias, sobre la base de las restantes enunciaciones del acto constitutivo[1].
Sobre el particular, considero que podrá ser así, siempre y cuando contemos con la expresión del monto máximo de la hipoteca. Es que el cumplimiento de este principio es de interés tanto para el acreedor y deudor, como para los terceros o como señala el Dr. Allende en su definición analítica de los derechos reales, “la sociedad” –el sujeto pasivo de la relación–. De manera tal que un nuevo acreedor podrá conocer cuál es el grado de afectación de la cosa, “hasta el máximo de la garantía real” y con esa información evaluar el valor residual de la cosa afectada, sea con fin a adquirirla o para constituir sobre ella un nuevo gravamen.  Así el principio da apoyo a que nuevos acreedores puedan recibir otros derechos de garantía[2]. La especialidad crediticia constituye pues, el máximo de la garantía real por todo concepto, por lo tanto, cualquier suma excedente es quirografaria –conf. art. 2189 del CCyC–.
El segundo de los elementos que otorga seguridad jurídica entre las partes y frente a terceros, es que el Código repara en que la especialidad crediticia coloca un cerrojo, al señalar que el plazo al que la garantía se sujeta no puede exceder de 10 años. Si bien la hipoteca tiene un plazo de duración de la inscripción de 35 años (art. 2210 del CCyC, artículo sustituido por art. 24 de la Ley 27.271, B.O. 15.09.2016), la garantía se sujeta a un plazo de 10 años, contados desde el acto constitutivo (art. 2189 del CCyC). Vencido este plazo de 10 años, la garantía subsiste en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia, mas no en los futuros que serán quirografarios y carecerán de privilegio para el cobro.
Otras de las modificaciones que trae el nuevo código se presenta en relación a los defectos que pudiere haber en cuanto a la especialidad.
Así, el art. 2190 del CCyC, señala que “La constitución de la garantía es válida aunque falte alguna de las especificaciones del objeto o del crédito, siempre que se la pueda integrar de acuerdo al conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo”.
He aquí un principio rector que sienta el artículo en relación a cómo debe interpretarse el acto en caso de nulidades, creando una interpretación favorable a la conservación del acto. Esto le otorga facultades al Juez para realizar todas las medidas de prueba que considere necesarias en pos de indagar el negocio celebrado entre las partes para así permitir el mantenimiento de la garantía. El principio de conservación de las garantías reales se ve así plasmado en la norma. Esta indagación judicial respecto del acto jurídico celebrado corre hacia la interpretación de la validez del negocio, cuya nulidad absoluta, solo acontecería en caso si el acto no pudiera integrarse con las enunciaciones del acto constitutivo.
Al respecto, señala Lorenzetti, que la lógica del sistema radica en “componer” el acto, sin completarlo con elementos extraños[3]. Es que es su “incompletitud” y no su lisa y llana omisión lo que puede ser salvado. Lo que el Juez entonces debe indagar no es si la garantía existe o no, sino, si la misma se extiende objetiva y crediticiamente a la realidad que se resuelva en el marco del proceso, por lo que deberá valerse en primer y último lugar del propio instrumento ya que lo que debe valorar es “el conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo”, y no puede extenderse a otros elementos documentales o extra título que no tuvieran como origen el convenio. Esto otorga al Juez la facultad de interpretar favorablemente la garantía. Como vemos se trata de otorgarle al Juez todas las herramientas posibles para poder reconstruir la realidad jurídica del acto celebrado entre las partes, pero limitándolo a su vez a analizar sólo aquellos documentos extra título que tengan origen en el convenio celebrado.
¿Por qué la hipoteca de máxima no es un grave riesgo?: porque con las previsiones que incorpora el art. 2189 del CCyC, en cuanto a la estimación del monto de la garantía o gravamen en dinero, la expresión del monto máximo del gravamen en el acto constitutivo y la limitación de la garantía a un máximo de 10 años, brinda mayor protección a las partes de la relación jurídica y a cualquier tercero que quiere tomar conocimiento del estado patrimonial del deudor hipotecario –para así poder calcular el valor residual y poder eventualmente conceder un crédito con un nuevo gravamen hipotecario–.
Por otra parte, el art. 2190 del CCyC, ofrece al juzgador pautas de interpretación para poder así integrar cualquier defecto en la especialidad, de acuerdo al conjunto de enunciaciones del acto constitutivo.
Finalmente, debo concluir que el tema analizado a lo largo del presente trabajo, exterioriza una discusión doctrinaria que ha sido objeto de numerosos trabajos y que ha tenido su correlato en fallos a favor o en contra de su validez. Pero que en definitiva han servido de germen para la actual reforma que en la materia ha traído el nuevo Código Civil y Comercial, al acoger a las hipotecas abiertas o de máxima.
[*]   El presente corresponde a la continuación del artículo publicado en el Diario Nº 110 (15.05.2017):
[**]  Abogado, cursa la Maestría en Magistratura de la Facultad de Derecho-UBA, trabaja en la Justicia Federal Civil y Comercial y es ayudante docente de la materia Elementos de los Derechos Reales, de la Cátedra de la Dra. Mariani de Vidal, en la Facultad de Derecho-UBA.
[1]  Lorenzetti, R. (2016). Código Civil y Comercial de La Nación. Comentado. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 81.
[2]  Op. cit., pág. 82.
[3]  Op. cit., pág. 85.
RECUPERADO DE:http://dpicuantico.com/area_diario/doctrina-en-dos-paginas-diario-civil-y-obligaciones-nro-111-22-05-2017/

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