jueves, 18 de mayo de 2017

Las hipotecas abiertas en el Código Civil y Comercial de la Nación

Las hipotecas abiertas en el Código Civil y Comercial de la Nación (Parte I)

Por Eduardo Rogelio Galisteo*
Introducción
Sin lugar a dudas nos encontramos frente a una problemática que finalmente ha sido resuelta con la incorporación del instituto en la última reforma del Código Civil y Comercial.
Cierto es que, las denominadas hipotecas abiertas, se habían transformado en un problema en el campo del derecho. Ya que, por un lado, su uso cada vez se extendía en más sectores del mercado financiero y bancario, pero como correlato en el derecho, carecían de regulación legal, lo cual afectaba la seguridad jurídica respecto de los consumidores que accedían a ellas. Sumado a ello, la jurisprudencia de los tribunales nacionales mostraba fallos que generaban inseguridad jurídica, al dar soluciones contradictorias, cuando no decretando la nulidad de este tipo de hipotecas.
No olvidemos que existe una tensión creciente entre las normas de cuasi orden público, reguladoras del derecho real, y el avance del derecho comercial impulsado por la creciente bancarización de los servicios, en manos de la banca privada que busca obtener mayores ganancias en esta línea de negocios. Esta disyuntiva se manifestó en una división de la doctrina, que finalmente ha sido saneada con la incorporación del de la hipoteca abierta en los arts. 2189, 2190 del Código Civil y Comercial de la Nación y la actual Ley 27.271 de Sistema de Ahorro para el Fomento de la Inversión en Vivienda.
Las hipotecas abiertas y su incorporación en la Ley 26.994 
El Código Civil y Comercial de la Nación ha iniciado un nuevo camino al incorporar ya definitivamente a las hipotecas abiertas.
El art. 2189 del CCyC (artículo sustituido por art. 23 de la Ley 27.271, Sistema de Ahorro para el Fomento de la Inversión en Vivienda, B.O. 15.09.2016), establece en cuanto a la especialidad del crédito, que el monto de la garantía o gravamen se debe estimar en dinero y puede no coincidir con el monto del capital del crédito. Y agrega que el principio de especialidad en cuanto al crédito, si la garantía se constituye en seguridad de créditos indeterminados, sea que la causa exista al tiempo de su constitución o posteriormente, se considera satisfecho, siempre que el instrumento contenga la indicación del monto máximo garantizado en todo concepto, de que la garantía que se constituye es de máximo y del plazo a que se sujeta, que no puede exceder de diez años. Y concluye que la garantía subsiste no obstante el vencimiento del plazo en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia.
Recordemos que el viejo Código Civil establecía en el art. 3109 que la hipoteca ha de constituirse por una suma de dinero cierta y determinada y admitía la posibilidad para su configuración de que “basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca” –art. 3109 CC–, cuando el crédito es condicional o eventual, indeterminado en su valor o si la obligación consiste en hacer o en no hacer o tiene por objeto prestaciones en especie.
Este valor estimativo del crédito del cual hablaba el art. 3109 CC, señalaban Colombo y Kiper, debía entenderse como máximo, pues de lo contrario no se cumpliría con el requisito de la especialidad, que no tiene otro alcance que evitar que el deudor comprometa sus bienes –garantía común de los acreedores– hasta límites ignorados e inciertos[1].
Ahora bien, el art. 2189 del CCyC (artículo sustituido por art. 23 de la Ley N° 27.271 de Sistema de Ahorro para el Fomento de la Inversión en Vivienda “CASA DE AHORRO”, B.O. 15/9/2016. Vigencia: desde su publicación en el Boletín Oficial), presenta dos elementos que confieren seguridad jurídica a cualquier tercero que deba tomar conocimiento del estado crediticio del deudor hipotecario en cualquier momento.
El primero de los mecanismos que ofrece es que en el instrumento debe constar el monto máximo del gravamen, que debe estimarse en dinero. De manera tal que ya no nos preocupa tanto cuáles han sido los negocios jurídicos celebrados entre las partes, es que individualizado el crédito o nacido con posterioridad, el monto del gravamen será el máximo que tutele la garantía de manera privilegiada[2].
No olvidemos que, las hipotecas abiertas, son creadas para garantizar operaciones comerciales y todas y cada una de las obligaciones derivadas de un contrato de garantía recíproco, donde la deuda puede crecer o disminuir en su capital.
[*]  Abogado, cursa la Maestría en Magistratura de la Facultad de Derecho-UBA, trabaja en la Justicia Federal Civil y Comercial y es ayudante docente de la materia Elementos de los Derechos Reales, de la Cátedra de la Dr. Mariani de Vidal, en la Facultad de Derecho-UBA.
[1] Colombo C. y Kiper, C. (2005). Ejecución Hipotecaria. Buenos Aires: Editorial La Ley.                              
[2]  Lorenzetti, R. (2016). Código Civil y Comercial de La Nación. Comentado. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 81.
recuperado de:http://dpicuantico.com/area_diario/doctrina-en-dos-paginas-diario-civil-y-obligaciones-nro-110-15-05-2017/

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