martes, 23 de mayo de 2017

La vivienda familiar es inejecutable

  1. Introducción
El régimen de inembargabilidad e inejecutabilidad de la vivienda única ha tenido muchos vaivenes en la jurisprudencia y existió un fuerte debate sobre su constitucionalidad (1). Pese a no estar previsto en normas nacionales (y estar reglamentada en leyes o constituciones provinciales), el Tribunal Superior de Córdoba se pronunció por su constitucionalidad en la causa “Tomassini” (2). Sin embargo, Corte Suprema (3) con fecha 19/3/2002 admitió el recurso extraordinario articulado en contra de dicho pronunciamiento, declarando la inconstitucionalidad de la normativa en cuestión (4), lo que motivó una férrea línea jurisprudencial que los tribunales locales cumplieron (5), en orden al valor moral de los fallos de la Corte Suprema  (6).
Las bases constitucionales de la protección de la vivienda (7) proporcionan rasgos individualizadores de los derechos patrimoniales y de los derechos sociales. La Constitución Nacional diferencia en sus cláusulas la propiedad a la cual garantiza su inviolabilidad frente al propio Estado y los particulares (art. 17, CN), de los derechos sociales relacionados con la vivienda (acceso y defensa del bien de familia, art. 14 bis, CN), en los cuales el rol gubernamental no se limita a la exclusión de intromisiones como ocurre con la propiedad (prohibición de confiscar o expropiar sin utilidad pública), sino que el Constituyente pretende del Estado un rol activo. De allí que se sostenga que de los derechos sociales emergen también expectativas positivas que implican obligaciones de prestación y éstas no se encuentran circunscriptas a la “obligación del legislador de llenar las lagunas de garantías con disposiciones normativas y políticas presupuestarias orientadas a su satisfacción, sino además el establecimiento de otras tantas directivas dotadas de relevancia decisiva en la actividad interpretativa de la jurisprudencia ordinaria y sobre todo en la de los Tribunales supremos” (8).
El derecho a la vivienda digna, en tanto “tiene un valor social fundamental” se garantiza a través de la promoción de “las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho” y de la protección de la vivienda única que “es inembargable, en las condiciones que fija la ley” (según reza, el art. 58, Const. Pcial.).
  1. Marco normativo de la vivienda familiar
El art. 456, 2° párr.., Cód. Civ. y Com., señala textualmente que la vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro. El art. 522, 3° párr., Cód. Civ. y Com., de manera concordante, impone que la vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la unión convivencial, excepción que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro. No requiere inscripción, lo que no ha estado exento de críticas (9).
Los art. 244 y ss., Cód. Civ. y Com., regulan el régimen de la vivienda en un esquema muy similar, aun con algunas modificaciones (10), de la derogada ley de bien de familia. El sistema de bien de familia (afectación de vivienda) requiere de una afectación registral de todo (o parte de su valor) de un inmueble destinado a vivienda y de una serie de condiciones. El nuevo sistema establece condiciones del inmueble para su afectación (art. 244), legitimación para solicitarlo (art. 245), beneficiarios (art. 246), habitación efectiva (art. 247), subrogación real (art. 248), efectos (art. 249), transmisión de la vivienda (art. 250), frutos (art. 251), créditos fiscales (art. 252), honorarios (art. 254) y desafectación y cancelación de la inscripción (art. 255).
Sin embargo, ello no necesariamente excluye algunas reglamentaciones locales dentro del cauce establecido por el Código (11).
III. Fundamentos
Se trata de una excepción a la regla de que el patrimonio es garantía común de los acreedores (art. 743). El hecho de que la vivienda familiar no esté excluidas expresamente del art. 744, Cód. Civ. y Com. no importa que esta vivienda sea garantía. Fue un error legislativo; o quizás una mala técnica registral, pero no afecta la visión general del sistema. El art. 744, inc. d, excluye a los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes.
La vivienda familiar (arts. 456 y 522, Cód. Civ. y Com.) y aún la afectación del inmueble destinado a vivienda (art. 244, Cód. Civ. y Com.) no están expresamente excluidos, pero es claro que no pueden ser ejecutados en la medida que se cumplan las condiciones establecidas por la ley.
La idea fuerte de este régimen apunta a evitar que el endeudamiento de uno de los cónyuges o convivientes afecte a la familia (12), en especial al otro cónyuge o conviviente, sin su asentimiento. Tiende a garantizar el “centro de vida” no sólo del deudor sino de su familia, evitando los problemas comunes que suelen generarse en situaciones de sobre-endeudamiento (13). Es una protección fuerte (14).
Es una reglamentación de los arts. 14 y 14 bis., CN, y también de los tratados internacionales, que tutelan la vivienda digna familiar (art. 75, inc. 22, CN) (15). Incluso permite coordinarlo con otras herramientas de planificación patrimonial en la empresa familiar (16).
  1. Alcance de la vivienda familiar.
El nuevo Código Civil y Comercial no regula expresamente la noción de vivienda familiar. Se trata de un concepto integrado por dos ideas: vivienda y familia. Es el lugar (inmueble, casilla rodante, embarcación, etc.) donde reside de manera habitual una familia. Pero en la protección de la vivienda familiar la idea de familia es más restrictiva y requiere de dos cónyuges (casados, del mismo o distinto sexo) o de dos convivientes (cuya unión convivencial se haya inscripto debidamente). Si la unión convivencia no está inscripta no goza de la protección de inejecutabilidad, aun cuando hayan celebrado un pacto de convivencia (17).
Se ha dicho que por vivienda se entiende: a) La vivienda propia de uno de los cónyuges donde resida el hogar conyugal b) El inmueble de propiedad común de ambos cónyuges. c) El inmueble alquilado, prestado, usufructuado, entregado como parte de pago de un contrato de trabajo. d) El mueble o embarcación donde los cónyuges residan habitualmente. e) El lugar donde cada uno de ellos resida cuando han resuelto no cohabitar.
Para la protección es indiferente el título por el cual la familia ocupe el inmueble destinado a ser sede del hogar conyugal (no importa que se trate de una propiedad o de una locación, ni tampoco quién sea el propietario o el locatario); ello no transforma sin más al cónyuge no propietario en propietario de la vivienda, ni en locatario de ella. La protección no alcanza a la segunda vivienda, o residencia alternativa o secundaria, como podría ser la casa de fin de semana o de vacaciones casas quintas o viviendas de vacaciones (18)
  1. Inmueble
V.1. Noción general.
El art. 456, 2° párr. (y su equivalente art. 522) no alude específicamente a un inmueble, pero es usual que la vivienda familiar se ubique en un inmueble.
Pero no son conceptos sinónimos la vivienda y un inmueble, más allá de que en la gran mayoría de los casos la vivienda familiar es un inmueble.
V.2. Viviendas poco usuales.
En nuestro país, a diferencia de otros países, son poco usuales los casos en que una familia habita en una casa rodante (motorizada o no), motorhomes, casas flotantes o embarcaciones. No es necesario que sean bienes registrables (más allá que los inmuebles, vehículos y embarcaciones lo son). Pueden existir conceptos diferentes o poco usuales de viviendas consistentes en otros bienes muebles trasladables no necesariamente registrables (v.gr., contenedores, obradores, o aún un vagón de un tren, ubicados en inmuebles de terceros).
Estos bienes, pese a no ser registrables, igualmente son inejecutables, si importan una vivienda familiar y ambos cónyuges prestaron su consentimiento.
V.3. Boleto de compraventa.
Si el derecho sobre el inmueble objeto de la vivienda proviene de un boleto de compraventa (o incluso de leasing (19), en el que esté pendiente la opción de compra) y más allá de la discusión sobre la “subasta” de los derechos derivados de boletos de compraventa, lo cierto es que sería inejecutable en la medida que sea vivienda familiar.
V.4. Condominio.
El concepto de vivienda familiar también se aplica si existe condominio (art. 1983) y uno de los condóminos tiene su vivienda familiar en una de las fracciones. El destino familiar de la cosa se determina “por el uso al cual estaba afectada de hecho” (art. 1985). Los condóminos pueden acordar un convenio de uso y que el uso del inmueble se ejercite de manera exclusiva o excluyente sobre determinadas partes materiales (art. 1987).
También se puede pactar la utilización “alternada” de esa cosa, a cuyo fin habrá que determinar los alcances de esa alternancia para poder desentrañar si es compatible con la idea de vivienda familiar.
V.5. Derechos sucesorios.
Puede ocurrir que el deudor tenga un derecho sucesorio indiviso sobre el inmueble en el cual habita con su cónyuge o conviviente. Existe consenso mayoritario en que los derechos hereditarios son embargables y ejecutables respecto del heredero.
Pero no podrá subastarse la porción afectada a dicha vivienda. Más aún, cuando se hubiere realizado partición judicial o privada (aunque no se hubiere inscripto).
V.6. Uso y usufructo.
Si la habitación en la vivienda familiar se permite en virtud del derecho de uso (art. 2154) o usufructo (art. 2129) o superficie (art. 2114), este derecho también es inejecutable si se dan las condiciones de la norma.
Recuérdese que el Código Civil y Comercial permite el embargo y ejecución de los derechos antes mencionados. El art. 2144 dice que si el acreedor del usufructuario ejecuta el derecho al usufructo el adquirente debe dar garantía suficiente al nudo propietario de la conservación y restitución de la cosa.
V.7. Muebles indispensables de la vivienda familiar.
El art. 456, 2° párr. (y tampoco el art. 522) no excluye de la ejecutabilidad los “muebles indispensables de la vivienda familiar” (art. 456, 1° parr., para cuya disposición si se requiere asentimiento). Pero dicha inejecutabilidad no se logra por aplicación de esta norma, sino del art. 744, inc. a, que expresamente excluyen de la garantía común de los acreedores a “las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y de sus hijos”.
La inejecutabilidad de dichos bienes (muebles indispensables para la vivienda familiar) logra la misma solución, pero por aplicación de una norma complementaria.
  1. Estado conyugal o convivencial
La aplicación de la inejecutabilidad de la vivienda familiar requiere de la existencia de un matrimonio o unión convivencial inscripta antes de que la deuda sea contraída.
Si no hay matrimonio o registración de la unión convivencial o la deuda no es posterior a dicha situación, la vivienda familiar no goza del beneficio de inejecutabilidad.
VI.1. Divorcio y nulidad.
El divorcio de los cónyuges y la nulidad del matrimonio extinguen este beneficio. En este último caso, existen diferencias según la buena o mala fe de ambos o alguno de los cónyuges. Si el matrimonio anulado ha sido contraído de buena fe por ambos cónyuges produce los efectos del matrimonio válido hasta el día que se declare su nulidad (art. 428). Lo mismo en caso de que el cónyuge sea de buena fe y sea titular de una vivienda familiar, ya que si uno solo de los cónyuges es de buena fe, el matrimonio produce todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto del cónyuge de buena fe y hasta el día de la sentencia que declare la nulidad (art. 429). Obviamente que si ambos son de mala fe el matrimonio no produce efectos (art. 430).
La duda queda cuando uno de los cónyuges es de mala fe, ya que éste no podría argüir la defensa de ejecutabilidad (debido a su mala fe). Pero el principal beneficiario de la situación matrimonial no es él sino fundamentalmente su cónyuge.
VI.2. Fallecimiento.
El fallecimiento de uno de los cónyuges también extingue el beneficio de la inejecutabilidad (ya que lo que justifica esta exclusión no es la familia sino el matrimonio o la unión convivencial).
VI.3. Convivencia.
La inejecutabilidad de la vivienda familiar no requiere necesariamente la convivencia de ambos cónyuges en el inmueble, siempre que viva al menos uno de ellos. La convivencia no es, necesariamente, una condición de subsistencia de la conyugalidad (ya que puede haber matrimonio sin convivencia), pero sí lo es en la unión convivencial.
El art. 523, inc. g, señala que la unión convivencial finaliza por el cese de la convivencia mantenida. La interrupción de la convivencia no implica su cese si obedece a motivos laborales u otros similares, siempre que permanezca la voluntad de vida en común (20).
VI.4. Anterior a la deuda.
Para que la vivienda sea inejecutable, el matrimonio debe haber sido celebrado con anterioridad a la deuda. En realidad, el art. 456, 2° párr., no señala así expresamente sino que dice que “no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio” (sic). Si la deuda es contraída el mismo día del matrimonio (v.gr., un pagaré o gasto originado por la celebración) la vivienda puede ser ejecutada y no goza de este beneficio.
La norma no exige que la vivienda familiar haya sido adquirida por los cónyuges de manera previa a la deuda. La deuda debe ser anterior al matrimonio, pero no así de la adquisición de la vivienda familiar. Por ello, podría ocurrir que una pareja celebre su matrimonio. Luego contraiga una deuda y después adquiera una vivienda familiar. El hecho de que la fecha de adquisición de la vivienda familiar sea posterior al matrimonio, pero anterior a la deuda, no habilita la ejecución de la vivienda. Esta vivienda familiar goza igualmente del beneficio de inejecutabilidad.
Podría ocurrir que, de manera previa al nacimiento de la relación creditoria, no sólo se haya celebrado el matrimonio sino que habiten una determinada vivienda familiar. Pero luego, por cuestiones familiares o laborales resuelvan adquirir otra vivienda familiar y mudarse allí. Es claro que el acreedor no estará legitimado para ejecutar la nueva vivienda familiar, aun cuando sea adquirida con posterioridad. Obviamente que si el deudor mantiene la originaria vivienda, podrá ejecutarla (porque ha dejado de ser una vivienda familiar). Incluso la ley alude a inejecutabilidad (no a inembargabilidad). El acreedor podrá trabar embargo, pero no ejecutarlo. Ahora bien, frente a la “mudanza” de la vivienda familiar, se desactiva el beneficio de la inejecutabilidad, pudiendo —en este caso- el acreedor de una de los cónyuges ejecutar la ex vivienda familiar, en virtud del embargo oportunamente trabado.
VI.5. Carácter de la vivienda.
No se requiere que se trate de un bien ganancial o propio, ni que los cónyuges se adscriban al régimen de comunidad o separación de bienes.
VI.6. Inscripción de la unión convivencial.
La línea de tiempo referida a la celebración del matrimonio marca un paralelo con la “inscripción” de la unión convivencial. El beneficio de la inejecutabilidad de la vivienda familiar sólo se tiene si existe “inscripción” de la unión convivencial y la obligación nace con posterioridad a dicha inscripción. Lo que marca esta línea divisoria no es la registración estrictamente, sino la petición de registración (principio de rogación), que tendrá efectos retroactivos al día de su presentación (retroprioridad).
Aunque la unión convivencial tenga una duración mayor a la requerida para la registración (dos años, art. 510, inc. d), lo relevante será no que se haya cumplido dicho plazo antes del nacimiento de la deuda sino que la unión se haya efectivamente inscripto con anterioridad. No importa si la unión convivencia es de veinte o treinta años o si el inmueble también se adquirió en dicha fecha, aun en condominio; lo relevante es la registración que brinda cierta publicidad registral a esta relación humana de hecho.
VII. Acreencias
Los arts. 456, 2° párr. y 522, 3° párr., Cód. Civ. y Com. no establecen ninguna diferenciación, según la clase, naturaleza, monto, causa, calidad, etc. de la acreencia. Lo único que la norma exige para poder ejecutar la acreencia es que ésta sea anterior a la celebración del matrimonio o que ésta haya sido contraída por ambos cónyuges conjuntamente (o por uno de ellos con el asentimiento del otro). No existe ningún otro supuesto excluido.
VII.1.Excepciones.
El sentido ordinario de las cosas y la razonabilidad en la interpretación de las normas, imponen ciertas excepciones a un texto tan amplio como el propuesto por la norma. El ordenamiento (incluso el diálogo de fuentes) impone soluciones en la que los valores sustentantes de normas en conflicto pueden dar respuestas diferentes a un solo texto legal.
Quizás la primera cuestión a resolver es respecto de la aplicabilidad de las exclusiones del bien de familia (arts. 244 y ss.) a la vivienda familiar. ¿Es aplicable el art. 249 a este régimen de inejecutabilidad? ¿Cuáles son los alcances? El art. 249 señala enfáticamente que la afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a la afectación (lo que sería en términos de la vivienda familiar: la vivienda familiar puede ser ejecutada por a los acreedores de causa anterior a la celebración del matrimonio o registración de la unión convivencial).
Pero agrega: “La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción, excepto: a) obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente el inmueble; b) obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto por el art. 250; c) obligaciones que tienen origen en contrucciones u otras mejoras realizadas en la vivienda; d) obligaciones alimentarias a cargo de titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces o con capacidad restringida”. Luego de analizar otros supuestos, concluye: “En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda sólo puede ser solicitada por los acreedores enumerados en este artículo”.
Se ha señalado que el problema se plantea con las deudas que derivan de tasas, contribuciones que gravan al inmueble, como así también de los servicios o de las deudas por expensas comunes, y de obligaciones derivadas de las reformas o construcciones realizadas en la vivienda; entendemos que en tales casos, el inmueble puede ser ejecutado cuando los cónyuges conjuntamente han contraído la deuda ya que indiscutiblemente ambos han prestado su asentimiento a la prestación del servicio o a la realización de la mejora, o se han beneficiado con el objeto de la tasa o contribución; o se trata de deudas que hacen al sostenimiento del hogar conyugal que ambos cónyuges responden solidariamente con todo su patrimonio. Esta norma debe analizarse en conjunto con lo dispuesto en forma general para la protección de la vivienda (21).
VII.2. Conservación de la vivienda.
Las obligaciones del art. 249 hacen a la mantención y conservación de la cosa. Resulta difícil sostener que una vivienda familiar (unidad funcional en propiedad horizontal o conjunto inmobiliario) no pueda ser ejecutada por incumplimiento de expensas (que hacen al mantenimiento mismo de la cosa), por impuestos y tasas especialmente afectados al inmueble (inmobiliarios, tasas de barrido, limpieza, cloacas, etc.) o incluso por construcciones que han procurado mejorar o reparar el inmueble en cuestión.
En estos casos no es necesario que la deuda sea contraída por ambos cónyuges o convivientes (ni que se haya dado asentimiento alguno). La ejecución procede igualmente.
VII.3. Obligación alimentaria.
Queda la duda con relación al art. 249, inc. d, referida a las obligaciones alimentarias. Este supuesto no estaba en el régimen de bien de familia anterior y en algún punto pone en disputa dos valores contrapuestos: vivienda familiar (en la que hay necesariamente un matrimonio o convivencia, pues no sería familiar, a diferencia del nuevo régimen de bien de familia que puede ser constituido por personas solteras) y las necesidades alimentarias de hijos menores o incapaces (que pueden no convivir con dichos progenitores).
VII.4. Deudas tributarias.
Obviamente, que no podrán ejecutar la vivienda familiar las deudas tributarias con causa en impuesto generales o no relacionados con el inmueble en sí, nacidos con posterioridad al matrimonio. Por ello, los créditos tributarios derivados de impuesto a las ganancias, valor agregado, mínima presunta, créditos y débitos, aportes previsionales, ingresos brutos, tasas de justicia, sellos, tasas municipales, diversos tipos de multas e infracciones, etc. no podrán ejecutar la vivienda familiar.
Podría ocurrir que en la ejecución de ciertos créditos fiscales periódicos (v.gr., ganancia o valor agregado) el juez deba segmentar la ejecución, habilitando sólo la ejecución de los créditos de origen o causa anterior a la celebración del matrimonio o registración de la unión convivencia.
VII.5. Cuenta corriente bancaria.
En el caso de la cuenta corriente bancaria (en la que el contrato se suscribe muchas veces con cierta anterioridad, pero el crédito nace recién cuando se produce el cierre de la cuenta corriente) cabe entender que la inejecutabilidad se produce si el matrimonio es anterior al cerramiento de la cuenta.
El art. 1406 señala que producido el cierre de una cuenta, e informado el cuentacorrentista, si el banco está autorizado a operar en la República puede emitir un título con eficacia ejecutiva.
Podría ocurrir que el deudor celebre el contrato de cuenta corriente bancaria siendo soltero, con posterioridad contraiga matrimonio (o registre su unión convivencial) y luego se produzca el endeudamiento con la entidad financiera. En este caso, el banco no podrá ejecutar la vivienda familiar por ser el crédito posterior a la celebración del matrimonio. La excepción, claro está, podría ser la renuncia expresa a los beneficios de la vivienda familiar.
VII.6. Deuda laboral.
En el supuesto de una deuda laboral (en la que el empleador justamente sea el deudor en función de un despido u otro concepto, tales como una diferencia salarial, vacaciones no gozadas, etc.) habrá que estarse al nacimiento de la acreencia laboral. El trabajador sólo podría ejecutar la vivienda familiar de su empleador si el despido se originó de manera previa a la celebración del matrimonio (o registración de la unión convivencial), aun cuando la relación laboral haya nacido varios años antes de la celebración del matrimonio.
El nacimiento de una relación laboral no necesariamente origina un crédito laboral. El crédito laboral se origina cuando la extinción del vínculo se produce de cierta manera o bajo ciertas condiciones. Puede existir renuncia o despido con causa y esa forma de extinción no genera una obligación para el empleador. El hecho de que exista litigiosidad laboral no implica que toda relación de empleo sea un crédito (o juicio) en potencia.
Distinto sería el caso de ciertas relaciones laborales (personal doméstico) en la que si bien uno sólo de ellos es formalmente el empleador, la familia toda (a fortiori, el matrimonio o unión convivencial) se benefician con su actividad laboral. Parece lógico entender que en este caso la vivienda familiar podría ser garantía de una posible acreencia laboral. Obviamente que la cuestión sería distinta si el matrimonio logra la “afectación de la vivienda” en los términos de art. 244 y ss..
VII.7. Daños y perjuicios.
Algo similar ocurre con los créditos derivados de daños y perjuicios. Para determinar si el crédito por daños y perjuicios es anterior o posterior al matrimonio deberá estarse a su ocurrencia o generación. Incluso cuando se trata de daños continuados. Casos de mala praxis profesional, daños derivados de una cosa riesgosa, rupturas contractuales, no entrega de la posesión de inmueble, etc., sólo vinculan a quien ocasionó el daño y si este daño tiene origen posterior al matrimonio (o inscripción de la unión convivencial), el acreedor no podrá cobrarse de la vivienda familiar.
Si la responsabilidad es solidaria y afecta a ambos (v.gr., los dos profesionales actuaron en el acto o celebraron el mismo contrato), resulta claro que no podrán escudarse en el beneficio de la inejecutabilidad. Ambos (cónyuges o convivientes) coadyuvaron al nacimiento de la acreencia. La causa es única y vincula a los cónyuges o convivientes.
En el caso de responsabilidad concurrente (ambos cónyuges deben lo mismo por causas diferentes, art. 850) la cuestión es más confusa, ya que la causa de la obligación es diferente. Podrían converger en un mismo daño (v.gr., accidente de tránsito), un factor atribución objetivo (riesgo, art. 1757) y subjetivo (culpa, art. 1724); caso típico en que uno de los cónyuges conduce el vehículo registrado a nombre del otro. Criterios de razonabilidad y cierta coherencia impedirían a los cónyuges escudarse en la diferencia causal, aun cuando el daño sea exactamente el mismo.
Obviamente que si el daño es ocasionado por la misma vivienda familiar (defecto, derrumbe, construcción, etc.) sea a una persona o incluso a inmuebles colindantes, no podrá excusarse la ejecutabilidad de la vivienda.
Existen casos en los que los cónyuges son solidariamente responsables. En el régimen conyugal existen dos casos que son muy claros y en los que puede existir comunicación de las deudas de la antigua y erróneamente llamada sociedad conyugal.
VII.8. Solidaridad.
El art. 461, bajo el acápite “responsabilidad solidaria” (22) señala que los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto por el art. 455. Dicho de otro modo: ambos cónyuges son solidariamente responsables por obligaciones originadas en necesidades del hogar o la educación de sus hijos y por ello no podrían excusarse en la inejecutabilidad de la vivienda familiar. Es indiferente si los cónyuges acordaron separación (art. 505) (23) o comunidad de bienes (art. 469). La responsabilidad es la misma y también resulta aplicable a las uniones convivenciales (art. 521) (24).
El art. 467, 2° párr., señala que por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales. En este caso, debe existir régimen de comunidad de bienes (por ello, no se aplica si hay separación de bienes) y la vivienda familiar debe ser ganancial (ya que si es propia tampoco hay responsabilidad del otro cónyuge). Este supuesto no se aplica a las uniones convivenciales.
VIII. Asentimiento
No existen mayores inconvenientes cuando la obligación fue contraída por ambos cónyuges (v.gr. una hipoteca, una fianza, co-libramiento de un título valor, etc.). Pero no quedan claro los alcances
La ley alude también a “asentimiento” del otro cónyuge (arts. 456, 2° párr. y 522, 3° párr.). Resultan de aplicación otros dispositivos relacionados con el asentimiento para la disposición de la vivienda familiar. Por ello, en todos los casos en que se requiere el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquél debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos (art. 457). Además, uno de los cónyuges puede ser autorizado judicialmente a otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro, si éste está ausente, es persona incapaz, está transitoriamente impedido de expresar su voluntad o si su negativa no está justificada por el interés de la familia. El acto otorgado por autorización judicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva ninguna obligación personal a su cargo (art. 458). Obviamente que este asentimiento no podrá darse por mandato (25) o poder (art. 459) (26).
La integración del régimen de la vivienda familiar junto con la regulación de la disposición de la vivienda familiar y sus bienes, impone desechar la posibilidad de que el asentimiento pueda ser conferido implícitamente. Deberá ser siempre expreso y al efecto de un acto concreto. No son válidos los asentimientos generales y sin relación a un acto concreto. Tampoco puede hacerse en una convención matrimonial (27).
  1. Orden público
La posibilidad de otorgar un asentimiento para ciertos actos (o contraer conjuntamente la deuda) ratifica que no es una norma de orden público. Es disponible por las partes y por ello, la inejecutabilidad de la vivienda familiar es renunciable por la otra parte. Dicha renuncia podría otorgarse juntamente con la celebración de un mutuo, hipoteca, fianza, contrato de locación o cualquier otro instrumento.
Basta con señalar en el acto que puede originar la acreencia que el cónyuge renuncia al beneficio de la inejecutabilidad de la vivienda familiar previsto en el art. 456, 2° párr. No podría entenderse que es una renuncia abusiva porque muchas veces dicha renuncia es el motivo por el que se celebra el contrato o se da crédito.
No es menester que los hijos (u otros miembros de la familia) renuncian a este beneficio, porque si bien los hijos u otros miembros de la familia resultan beneficiados indirectamente por la inejecutabilidad de la vivienda familiar (28), no están autorizados a dar el asentimiento. Tampoco debe participar el ministerio público ni el asesor de menores en esta renuncia.
  1. Proceso concursal
Al igual que el bien de familia (29) reformulado en el Código Civil y Comercial  (30), este beneficio resulta también oponible en el marco de un proceso concursal, más concretamente la quiebra (porque en el concurso difícilmente tendría aplicación). El juez no podría procurar la realización de este bien. Deberían existir acreedores anteriores al matrimonio (o registración de la unión convivencial) que justifiquen la posibilidad de ejecución prevista en el art. 456, 2° párr.
X.1. Síndico.
El síndico no podría procurar la ejecución del inmueble donde se asienta la vivienda familiar (31). No tiene legitimación (pues ya lo había ratificado la Corte Suprema para el bien de familia y en algún punto lo refrenda el art. 249). Tampoco puede disponerlo el juez oficiosamente.
X.2. Acreedores.
Requiere de acreedores interesados que exciten el proceso de subasta. Queda la duda sobre la aplicación del art. 249, 3° párr.., que dice que los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, no sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecución individual o colectiva. Si el inmueble se subasta y queda remanente, ésta se entrega al propietario del inmueble (32).
Bajo el régimen anterior quedaba la duda sobre la mecánica antes descripta (33), más allá de que existían precedentes que habían aceptado una interpretación muy similar a la del art. 249, aun sin norma expresa. Una solución analógica podría ser una interpretación razonable, en tanto se tengan en cuenta los valores tutelados por la norma.
X.3. Extensión de quiebra.
El hecho de que la quiebra sea declarada por extensión (arts. 160 y 161, LCQ) o que exista una responsabilidad de terceros (art. 173, LCQ) (34) no permite imponer el levantamiento del beneficio de la inejecución. Lo importante no es el origen de la posible responsabilidad sino la existencia de acreedores anteriores o posteriores.
X.4. Finalización de la quiebra.
Obviamente que una forma conclusiva de la quiebra (distribución total, carta de pago, avenimiento, fórmula mixta, etc.) impide cualquier ejecución de la vivienda familiar con motivo de la quiebra.
  1. Aspectos procesales
Se trata de una defensa que naturalmente debe articularse en un proceso tendiente a la ejecución de la vivienda familiar. Y por ello, esta defensa debe articularse con el plexo procesal previsto en las distintas jurisdicciones procesales. No cabe aquí profundizar estos aspectos, pero es necesario señalar que se trata de una “inejecutabilidad” y no de una “inembargabilidad”. El embargo puede ser trabado perfectamente en el inmueble donde se asienta la vivienda familiar y así se exhibirá en la publicidad registral. El acreedor embargará, pero no podrá ejecutar su crédito y proceder a la realización en subasta pública si no acredita alguna causal de exclusión de dicho beneficio (v.gr., ser acreedor anterior, que la vivienda ya no es familiar, que se extinguió el matrimonio o la unión convivencia, que se trata de acreedores excluidos, etc.).
Dicha defensa no debe articularse al momento del embargo del bien, más allá que en esta oportunidad —si se tiene conocimiento, ya que las medidas cautelares se dictan inaudita et alter pars- se puede hacer una reserva respecto de la inejecutabilidad de la vivienda familiar.
La oportunidad procesal se vislumbra cuando el acreedor procura la subasta (esto es, cuando iniciar los trámites de subasta). En nuestra opinión, la no oposición al inicio de la ejecución de la vivienda en el plazo de seis meses de haberlo conocido (que es el plazo que la ley prevé para la oposición a los actos de disposición de la vivienda familiar y que es de caducidad (35)) no debería ser aplicable, pues no está incluido como aplicable a todo el artículo sino sólo a la disposición.
Pensamos que el límite debería ser la subasta de la vivienda familiar, ya que sería gravoso hacer cargar al tercer adquirente en subasta con la inacción del deudor (al que se le subastó su propia vivienda). En algunos casos justificados, obviamente la vía procesal podría ser la nulidad de la subasta realizada. Pero deben advertirse elementos suficientes que permitan inferir que el ejecutado no ha incurrido en una contradicción con sus propios actos (teoría de los actos propios) ni que está actuando de mala fe.
La vía procesal podría ser un “incidente” de inejecutabilidad, en el cual se acrediten los extremos que exige la norma de fondo para impedir la realización del bien.
El rechazo del incidente, obviamente, configura una sentencia definitiva que puede habilitar el recurso de casación (36).
Los legitimados activos son sólo los cónyuges (o convivientes) y no los otros integrantes de la familia. No debería tener participación el asesor de menores ni el ministerio público, salvo que se haya impugnado la constitucionalidad de la norma. Tampoco parecen estar legitimado los herederos del bien sujeto a inejecutabilidad (pues el fallecimiento de un cónyuge extingue el beneficio).
El objeto de este incidente sólo procura su no realización en subasta, pero no impide el embargo. El proceso de inejecutabilidad de la vivienda familiar sólo impide su subasta (esta debe ser la parte dispositiva), pero no debe ordenar el levantamiento del embargo ni otras medidas (v.gr., indisponibilidad).
La finalidad de esta defensa de inejecutabilidad es garantizar la vivienda del matrimonio (e indirectamente de la familia) y evitar que se pueda afectar su derecho a la vivienda mediante la ejecución del inmueble por acreencias del otro cónyuge.
XII. Un caso reciente
Son pocos los precedentes que se han presentado hasta el presente. Uno de ellos es un conflicto decidido por la Cámara de Trelew (37). En el marco de la ejecución de una sentencia ejecutiva de un pagaré, un matrimonio (y su hijo) promueven un incidente de nulidad de la subasta que había rematado la vivienda familiar y con invocación de la Constitución Nacional y de Tratados de Derechos Humanos.
En primera instancia el incidente se rechaza in límine por falta de legitimación, por una cuestión de derecho transitorio (art. 7, Cód. Civ. y Com.) y porque uno de los peticionantes había pedido la quiebra propia. El incidentista presenta recurso de apelación y la Sala B de la Cámara de Apelaciones de Trelew revoca el fallo declarando su carácter de vivienda familiar y que no se presentan las excepciones del art. 456, 2° párr., Cód. Civ. y Com.
El tribunal ad-quem señaló:
(i) “En este marco legal y fáctico, no cabe sino concluir que se acreditó en autos que el inmueble sujeto a ejecución parcial constituye la vivienda familiar, y que la deuda fue contraída por uno de los cónyuges sin el asentimiento del restante, de tal modo que resultan inaplicables al caso las excepciones que prevé la regla. Por ello, se adelanta que el inmueble en cuestión era inejecutable al tiempo de realizarse su subasta y en consecuencia procede declarar la nulidad de la misma”.
(ii) “La injerencia estatal que limita la disponibilidad de la vivienda familiar, afectando la autonomía de la voluntad del cónyuge titular del bien encuentra justificación indiscutible en el principio de solidaridad, colocando a la vivienda familiar -y a los enseres que la componen- en un lugar central por su implicancia para las personas que integran la familia. La protección jurídica de la vivienda que emana de dicha norma comprende el derecho “a la vivienda”, que es un derecho fundamental de la persona, nacido de la vital necesidad de poder disfrutar de un espacio habitable suficiente para desarrollar su personalidad, reconocido en los arts. 17 de la Const. Nac., 20 de la Const. Prov., además de la inembargabilidad del bien de familia que consagra el art. 25 y el reconocimiento de derechos no enumerados en su texto pero que corresponden al hombre en su calidad de tal como individuo y como integrante de la sociedad. Asimismo, los tratados internacionales de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la CN), abonan la decisión que aquí se adopta”.
(iii) “En efecto, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su art. XXIII, el art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales, reconocen el derecho a la propiedad y a la vivienda. Todos ellos de aplicación al caso conforme la manda del art. 22 de la Constitución Provincial en cuanto edicta que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución Nacional y la presente reconocen, se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados y los acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por la Nación Argentina”.
(iv) “El art. 456 del CCyC, en correlación con las Cartas Magnas y Tratados Internacionales antes mencionados, recepta este principio protectorio, de tal modo que sólo admite la agresión patrimonial sobre la vivienda familiar si el consorte no titular también hubiere contraído la deuda y/o en el caso en que hubiere tenido conocimiento de la misma y hubiese prestado su anuencia”.
(v) “Esta regla conjuntamente con el régimen de afectación de la vivienda previsto en los arts. 244 a 256 del CCyC garantizan la indemnidad de la vivienda familiar procurando al grupo familiar un sistema protectorio superable sólo por los supuestos de excepción que taxativamente establece. Al respecto, es de considerar que en el derecho de familia la existencia de una restricción a la autonomía de la voluntad mayor que en otras áreas del derecho privado responde a la prevalencia del orden público que en esta materia es superlativa, a diferencia de otras áreas, como la contractual, en la que por principio las normas no son de orden público y los derechos involucrados en las relaciones obligacionales que se generan son disponibles por la voluntad de las partes”.
(1) KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., “Protección jurídica de la vivienda familiar”, Hammurabi, Bs. As., 1995, p. 97.
(2) TSJCba., Sala Cvi. y Com.,”Banco del Suquía S.A. c. Juan Carlos Tomassini — P.V.E. — Ejecutivo — Apelación — Recurso Directo”, Auto Nº 456 del 20.10.99.
(3) CSJN, “Banco del Suquía c. Tomassini, Juan Carlos” Fallos: 325:428 (2003).
(4) Al amparo de la situación de emergencia económica los estados nacionales y provinciales se han dictado recientemente numerosas leyes suspendiendo la ejecución de subastas de viviendas únicas, incluso las gravadas por hipotecas. Así durante el año 2005, pueden mencionarse la Ley Nacional 26.062, Ley 13.302 de la Provincia de Buenos Aires, Ley 5525 de la Provincia del Chaco, Ley 5979 de la Provincia de Corrientes, Ley 9619 de la Provincia de Entre Ríos , Ley 7335 de la Provincia de Mendoza, Ley 4174 de la Provincia de Misiones, Ley 7583 de la Provincia de San Juan, Ley 5514 de la Provincia de Tucumán y Ley 8067 de la Provincia de Córdoba.
(5) TSJCba., Sala Civ. y Com., “Funes Germán Darío c. Aníbal Enrique Pollizza y otro — Ejecutivo — Recurso de Casación”, Auto Nº 163 del 27.08.02.
(6) En contra de la constitucionalidad, Cám Apel Azul, Sala I 5 de Noviembre de 2015, “Rodríguez, Jorge A. c. Paleo, Elda y/o otro s/ daños y perjuicios” (1-60155-2015ª) A favor Cám. Segunda de Apelación en lo civil y Comercial Sala II. La Plata. “H. M. vs. G. M. A. s/ Cobro ejecutivo de alquileres” 02/10/2015 RC J 6675/15. Ver también Gil Domínguez, A., Supremacía convencional, inembargabilidad e inejecutabilidad de la vivienda adecuada y derecho común: una mirada distinta, Sup. Const., 18-2-14, 37, LA LEY, 2014-A, 324.
(7) BASTERRA, M. I., “Aspectos constitucionales del Proyecto de Código”, LA LEY, 2012-F, p. 1366.
(8) FERRAJOLI, L., “Derechos y Garantías (trad. de Perfecto Ibañez y Andrea Greppi), Ed. Trotta, Madrid, p. 109.
(9) “La inscripción automática de protección de la vivienda —sin que exista exteriorización registral— vulnera el sistema previsto en la ley registral inmobiliaria 17.801. El derecho registral inmobiliario basa su razón de ser en la publicidad de las situaciones jurídicas con vocación registral. De ello deriva el conocimiento o la posibilidad de conocer los emplazamientos registrales, garantizando la seguridad jurídica. Es oponible aquello que está publicitado. Es el requisito propio del régimen de bienes inmuebles previsto legalmente” (MAZZEI, J.B., “Protección de la vivienda única e inscripción registral”, RCCyC 2016, (febrero) p. 267).
(10) “Justamente sobre esta última característica y a modo de conclusión extraigo dos consecuencias: i) el régimen actual no establece límites legales cuantitativos para la protección del los frutos generados por la vivienda, sino que lo delega a la razonable interpretación judicial, criterio distintivo que rodea al Código Civil y Comercial en su totalidad; ii) el régimen actual sustituye “familia” por “beneficiarios”, demostrando lo que señalé más arriba: hoy la ley ya no busca proteger a la familia en su mera calidad de propietaria de un bien, sino que centraliza su defensa en la persona y derrama sus efectos sobre sus beneficiarios, también en relación con el derecho de propiedad privada, aunque ceñido a su calidad de vivienda” (Cao, C.A., Derecho a la vivienda o bien de familia? Continuidades y cambios en el Código Civil y Comercial, RCCyC 2015 (agosto), p. 297).
(11) “En consecuencia al aludir el art. 244 de modo genérico a “otras disposiciones legales”, es posible interpretar que las normas locales que garanticen una mayor protección son susceptibles de ser aplicadas. Ello exigirá la armonización congruente y coherente entre el sistema consagrado por el Cód. Civ. y Com. con los locales con el objeto de evitar superposiciones, confrontaciones o discordancias normativas” (PALACIO DE CAEIRO, S. B., “El Código Civil y Comercial y el federalismo”, LA LEY 2015-C, .p. 662)
(12) MOLINA SANDOVAL, C., “Empresas familiares”, Errerius, Bs. As., 2014, p. 430.
(13) “En realidad no se trata en el caso de un derecho de acceso a la vivienda, sino que se contempla un derecho que va en protección de los propietarios y copropietarios de vivienda, y no facilita el acceso en sí a la vivienda, a quien no la posee, cosa lógica, por otra parte, ya que para el acceso a la vivienda se requieren de instrumentos económicos, especialmente créditos a tasas accesibles, que deben proveer quienes delinean las políticas económicas; no pudiendo provenir lógicamente la protección que referimos en primer lugar de una herramienta legal —por más valiosa y moderna que sea—, como es el Código Civil y Comercial. No obstante, dicho derecho humano elemental —esto es, el de acceso a la vivienda— motivó, conforme los Fundamentos del Anteproyecto, que pergeñaran estos juristas un bloque normativo dedicado a la Protección de la vivienda” (SAMBUCCETTI, M.E., “Análisis de algunos aspectos de la protección de la vivienda en el Código Civil y Comercial”, RCCyC 2016 (junio), p. 51.
(14) “En consecuencia, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, la protección es tan fuerte que la vivienda en la que reside el matrimonio o la unión convivencial inscripta, no podrá ser ejecutada si la deuda no fue contraída por ambos o por uno con el asentimiento del otro” (Molina de Juan, M.F., Protección de la vivienda familiar, Publicado en RCCyC 2015 (diciembre), p. 52).
(15) JUANES, N. y PLOVANICH, M.C., “El derecho a la vivienda: aristas actuales de una cuestión ¿vital?”, Revista de Derecho de Familia y las Personas, La Ley (2010) núm. 10, pp. 40-52 Juanes, N. y Plovanich, M.C., El derecho a la vivienda: aristas actuales de una cuestión ¿vital?, Revista de Derecho de Familia y las Personas, La Ley (2010) núm. 10, pp. 40-52
(16) MOLINA SANDOVAL, C., “Programación patrimonial en la empresa familiar”, La Ley, ejemplar del 8 de Septiembre de 2015, p. 1.
(17) Para un análisis más detallado respecto de los pactos en las uniones convivenciales ver, entre otros: LAMM, E. y MOLINA DE JUAN, M., “Efectos patrimoniales del cese de las uniones convivenciales”, RDPyC, 2014-3, “Uniones Convivenciales”, p. 281; PELLEGRINI, M.V., “Los pactos en las uniones convivenciales”, RDF (2015) 70, p. 137.
(18) MEDINA, G. en: “Código Civil y Comercial de la Nación” (Dir: MEDINA, G. y RIVERA, J.C.; coord.: ESPER, M.), LA LEY, Bs. As., 2014 comentario al art. 456.
(19) HERNÁNDEZ, C. A. y FRUSTAGLI, S. A., El contrato de leasing en el Código Civil y Comercial, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular, 2015 (abril), p. 85. Molina Sandoval, C. y Amunategui, C., Leasing. Estructura jurídica. leasing operativo, financiero y retroleasing. Cumplimiento y ejecución. aspectos concursales, contables, impositivos y penales, Editorial Reus, B de F Ltda.. y Euro Editores, Madrid- Montevideo -Buenos Aires, 2007, p. 23.
(20) VIDO, M., “Cese de la unión convivencial: de los problemas de la legislación dispersa al reconocimiento expreso en el nuevo Código Civil y Comercial”, RDF 2015-I, p. 25.
(21) MEDINA. en: Código Civil y Comercial de la Nación cit., comentario al art. 456.
(22) “La responsabilidad de los cónyuges por las deudas contraídas por cada uno de ellos durante el matrimonio, referidas al mantenimiento del hogar, la asistencia y educación de los hijos comunes, es motivo de tratamiento como parte del llamado régimen primario obligatorio e inderogable en la mayoría de las legislaciones que permiten la mutabilidad del régimen matrimonial. De esta manera cualquiera sea la opción que realicen los cónyuges deberán someterse a esas normas que limitan su libertad y autonomía teniendo en vista el interés familiar y de terceros” (Hernández, L.B., Las deudas de los cónyuges en el Código Civil y Comercial, LA LEY, 2015-C, p. 804).
(23) BASSET, Ú.C., “Las tres puertas de ingreso al régimen de separación de bienes”, RCCyC 2015 (diciembre) p, 11.
(24) PELLEGRINI, M.V., “Efectos jurídicos de las uniones convivenciales: la forma en garantía del fondo”, RCCyC 2015 (noviembre), p. 46.
(25) MOLINA SANDOVAL, C., “El mandato societario”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 189.
(26) Se ha señalado que respecto de la forma del asentimiento no “existe disposición expresa al respecto, por lo tanto rige el principio de libertad de formas. (…) Pacíficamente ha sido aceptado que ambas formas son posibles. Un caso típico de asentimiento tácito es el de un cónyuge que da poder al otro para disponer de un inmueble ganancial que tienen en condominio. Si la disposición es por la totalidad del inmueble no sería posible que quisiera apoderarlo para disponer su parte sin que prestara el asentimiento para que el otro dispusiera la otra parte. Lo mismo si ambos otorgan la escritura de venta del bien ganancial y nada dicen expresamente sobre el asentimiento exigido por la ley. Sería absurdo pensar que están disponiendo del todo, o sea cada uno su parte indivisa y simultáneamente no estén asintiendo. (…) La posición más estricta rechazó esta posibilidad sosteniendo que implicaba una renuncia a la facultad de oponerse al acto. Tal renuncia desde esa óptica contrariaba el orden público que establecía el control de los actos dispositivos del otro. En la corriente opuesta se afirmó que los cónyuges podían en uso de su autonomía acordar otro modo de cumplir con la exigencia legal, ello basado en la confianza que debe existir entre ellos y la posibilidad de revocación. La primera resultó ser la opinión mayoritaria y la que prevaleció en el proyecto. El art. 457 dice: “En todos los casos en que se requiere el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquél debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos”. El asentimiento puede otorgarse anticipadamente pero no en términos generales sino que debe versar sobre el acto en sí. De este enunciado se deduce que debe decir si se presta para constituir un gravamen o para disponer del bien, si es para aportarlo a una sociedad o venderlo a un tercero. La norma se refiere también a los elementos constitutivos. Esto nos remite a los elementos constitutivos del acto principal. (…) f) Asentimiento prestado por mandatario. El art. 1277 del código no establece una forma legal para prestar el asentimiento, por lo tanto puede ser prestado por el otorgante o por medio de un mandatario. Por su parte el art. 1276 refiriéndose al mandato entre cónyuges exime de la obligación de rendir cuentas. La doctrina ha entendido que el asentimiento puede darse personalmente o por medio de mandatario. Lo que ha estado en discusión es si puede estar incluido en un mandato amplio o si debe ser específico. No es del caso volver sobre los argumentos profusamente vertidos, dado que el proyecto tiene una norma expresa al respecto. El art. 459 dice “Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el art. 456…”. Esta primera parte reconoce la validez del mandato entre cónyuges, punto pacífico en el ámbito doctrinario. La discusión siempre versó sobre el tema que aborda con relación al asentimiento. En este punto el proyecto se enrola en la doctrina más rigurosa, negando no sólo como lo hace en el art. 457 el apoderamiento amplio sino más aún, prohibiendo que un cónyuge apodere al otro para prestar tal asentimiento para disponer de los derechos sobre la vivienda” (CAPPARELLI, J.C., “Protección de la vivienda matrimonial en el Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación”, RDDFyP 2012 (noviembre), p. 27).
(27) Ver, MOLINA DE JUAN, M.F., “Comentario al art. 448”, en Tratado de Derecho de Familia (KEMELMAJER, A.R. — HERRERA, M. – LLOVERAS, N. (dir.), t. I, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2014, p. 578.
(28) SOLARI, N., “La vivienda y su protección a los hijos. Su relación con el artículo 1277 del Código Civil en Derecho de Familia”, RDF N° 29 (2004), p. 111
(29) LLAVER, M.I., “Incidencias del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en el Régimen Concursal”, DJ 01.04.2015, p. 85.
(30) DI LELLA, N.J., “Afectación de la vivienda y quiebra del constituyente ante la nueva regulación civil y comercial”, LA LEY, ejemplar del 23.06.2016, p. 1.
(31) Así, por ejemplo, KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. – PARELLADA, C. – MEDINA, G., “Bien de familia y quiebra”, RDCO, 1984, p. 467; ROITMAN, H. – CHIAVASSA, E.N., “Bien de familia, vivienda única y quiebra”, RDPyC, 2011-1; JUNYENT BAS, F. – Izquierdo, S., La protección de la vivienda familiar. Alcance e integración en el Derecho, con especial énfasis en la normativa concursal, RDPyC, 2011-1. En contra: ESPARZA, G.A., Desafectación del bien de familia en la quiebra: algunas observaciones en materia de legitimación en los procesos concursales, JA, 24/3/2004.
(32) OTTAVIANO, G.D., Bien de familia y quiebra, DJ, 12.07.2006, p. 759; Di Lella, P., Bien de familia y quiebra, LA LEY, 2003-D, p. 713; Garaguso, H., Efectos patrimoniales en la Ley de Concursos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 144.
(33) MEDINA, G. – PANDIELLA, J.C., Bien de familia y subrogación, RDPyC, 2011-1; GUASTAVINO, E.P., Subrogación del bien de familia con oponiblidad retroactiva. ¿Principios generales y analogía en caso de silencio de la ley?, JA, 1997-III, p. 84.
(34) JUNYENT BAS, F. y MOLINA SANDOVAL, C., “Ley de Concurso y Quiebras comentada”, t. II, 3° edic., Abeledo-Perrot, Bs. As., 2013, p. 766.
(35) MÁRQUEZ, J.F. – CALDERÓN, M. R., “Prescripción y caducidad en el Código Civil y Comercial”, LA LEY 2015-C, p. 743.
(36) MOLINA SANDOVAL, C., “Recurso de casación. Aspectos sustanciales, argumentales y procesales”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2.016, p. 415.
(37) Cámara de Apelaciones de Trelew, Sala B, “P. C. S.A. c. R., G. D. y otro s/ ejecutivo”, 11.12.2015. Ver su comentario en: Méndez, R.A., Inejecutabilidad de la vivienda familiar durante el matrimonio, DFyP 2016 (julio), p. 47
recuperado de:http://thomsonreuterslatam.com/2016/09/inejecutabilidad-de-la-vivienda-familiar/

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