martes, 23 de mayo de 2017

DERECHO DE SUPERFICIE


Publicado en: LA LEY 04/05/2017 , 1 
Sumario: I. Superficie solo cedit.— II. Construcción iniciada en inmueble propio con invasión parcial en el terreno colindante, en el derogado Código Civil.— III. Construcción iniciada en un inmueble propio con invasión parcial en el terreno colindante, en el Código Civil y Comercial. —IV. Lugar del terreno en que se hace la invasión parcial.— V. El vocablo construir.— VI. Adquisición del dominio por accesión inversa a favor del invasor.— VII. Prueba.— VIII. Quid de la voz inmediatamente para que proceda la oposición del dueño del terreno parcialmente invadido.— IX. El art. 938 del Código Civil italiano de 1942.— X. Formas de ejercer la oposición por parte del dueño del terreno objeto de invasión.— XI. Quid de una construcción realizada rápidamente y en forma parcial sobre el terreno colindante.— XII. Facultades del propietario del inmueble que ya sufrió la invasión por el que construyó de buena fe.— XIII. Invasión parcial hecha de mala fe en terreno ajeno colindante.— XIV. Mala fe de ambas partes.— XV. Consecuencias de la falta de oposición inmediata por parte del dueño del terreno.— XVI. Conclusión.
Cita Online: AR/DOC/864/2017


Título: Invasión parcial de una construcción en inmueble ajeno colindante
Autor: Árraga Penido, Mario O.
Publicado en: LA LEY 04/05/2017, 04/05/2017, 1
Cita Online: AR/DOC/864/2017
Sumario: I. Superficie solo cedit.— II. Construcción iniciada en inmueble propio con invasión parcial en el
terreno colindante, en el derogado Código Civil.— III. Construcción iniciada en un inmueble propio con
invasión parcial en el terreno colindante, en el Código Civil y Comercial. —IV. Lugar del terreno en que se
hace la invasión parcial.— V. El vocablo construir.— VI. Adquisición del dominio por accesión inversa a favor
del invasor.— VII. Prueba.— VIII. Quid de la voz inmediatamente para que proceda la oposición del dueño del
terreno parcialmente invadido.— IX. El art. 938 del Código Civil italiano de 1942.— X. Formas de ejercer la
oposición por parte del dueño del terreno objeto de invasión.— XI. Quid de una construcción realizada
rápidamente y en forma parcial sobre el terreno colindante.— XII. Facultades del propietario del inmueble que
ya sufrió la invasión por el que construyó de buena fe.— XIII. Invasión parcial hecha de mala fe en terreno
ajeno colindante.— XIV. Mala fe de ambas partes.— XV. Consecuencias de la falta de oposición inmediata por
parte del dueño del terreno.— XVI. Conclusión.
El art. 1963, Cód. Civ. y Com., estatuye un nuevo modo de adquisición parcial del dominio: la invasión
por construcción de una parte del terreno colindante, no contemplada en el derogado Cód. Civil, y
dejando de lado la siembra y plantación. Si el titular del dominio, siendo de buena fe, ha traspasado su
perímetro con dicha construcción, puede dar lugar a que adquiera la porción invadida por accesión
inversa, atribuyéndose la calidad de principal a lo construido; y de accesorio al suelo o subsuelo, según el
caso. Al no hacerse distinción sobre el término inmueble, cabe entender que comprende al urbano,
suburbano y rural.
I. Superficie solo cedit
El principio general, que viene del Derecho romano, y que ha trascendido al Código Civil y Comercial
(CCyC), y que regulaba el derogado Código Civil, es que todo lo que se sembró, plantó o edificó en suelo ajeno,
le pertenece a ultranza al dueño de este último, en razón de que lo accesorio (construcción) sigue la suerte de lo
principal (suelo): superficie solo cedit. Empero, a diferencia de la invasión total, en la invasión parcial el
principio se invierte, lo principal sigue la suerte de lo accedido.
II. Construcción iniciada en inmueble propio con invasión parcial en el terreno colindante, en el derogado
Código Civil
El Código Civil y Comercial, en su art. 1963, estatuye un nuevo modo de adquisición, pero parcial, del
dominio: la invasión por construcción —no por siembra o plantación— de una parte del terreno colindante, que
no estaba contemplada en el derogado Cód. Civil. Esa invasión del terreno ajeno, era y puede ser en el plano
vertical u horizontal.
En el Código Civil derogado se daba lugar, por parte del dueño del terreno que le estaban invadiendo, a la
promoción del interdicto de obra nueva —que caduca al año de iniciada la construcción—; o si se había
concluido la obra, podía intentar la acción real reivindicatoria tendiente a recuperar la franja de terreno invadida,
pudiendo obtenerse para ello hasta la demolición de lo construido. Si no era posible derruir lo edificado por
cuestiones técnicas o por el perjuicio que ello conllevaría para el constructor en suelo ajeno, quedaba obtener
una reparación para el dueño del terreno invadido según los daños ocasionados.
En tal sentido, la doctrina clásica decía: "en esta materia no se pueden sentar principios absolutos. Si la
invasión fuere importante y el derecho de propiedad del vecino se viera afectado de manera sustancial, es
indudable que cabe la acción reivindicatoria, con la consiguiente obligación del edificador de destruir lo
construido a su costa" (1).
III. Construcción iniciada en un inmueble propio con invasión parcial en el terreno colindante, en el Código
Civil y Comercial
Art. 1963, CCyC: "Invasión de inmueble colindante. Quien construye en su inmueble, pero de buena fe
invade el inmueble colindante, puede obligar a su dueño a respetar lo construido, si éste no se opuso
inmediatamente de conocida la invasión.
El dueño del inmueble colindante puede exigir la indemnización del valor de la parte invadida del inmueble.
Puede reclamar su adquisición total si se menoscaba significativamente el aprovechamiento normal del
inmueble y, en su caso, la disminución del valor de la parte no invadida.
Si el invasor no indemniza, puede ser obligado a demoler lo construido. Si el invasor es de mala fe y el
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dueño del fundo invadido se opuso inmediatamente de conocida la invasión, éste puede pedir la demolición de
lo construido. Sin embargo, si resulta manifiestamente abusiva, el juez puede rechazar la petición y ordenar la
indemnización".
a) El que construye es titular del dominio o condominio del inmueble invasor
Dice el art. 1963, 1er. párr., CCyC: quien construye en su inmueble —es decir, titular del dominio o
condominio— y ha traspasado su perímetro con dicha construcción — supuestamente con materiales propios—
invadiendo ilegalmente el del colindante, puede dar lugar a que adquiera el dominio a su favor de la porción
invadida. La norma alude a una persona humana no jurídica y gramaticalmente está redactada en presente
histórico. No concluye la invasión, sino que recién principia.
Al no hacerse distinción sobre el término inmueble, cabe entender que comprende al urbano, suburbano y
rural.
b) Invasor de buena fe
La premisa del art. 1963, CCyC, es que el que construye invadiendo una parte del terreno ajeno tiene que
tener buena fe, art. 9. El invasor tiene que estar persuadido de que la posesión que está ostentando es sobre la
base de un título de propiedad perfecto, art. 1941. Por ejemplo, no obstante haber actuado con diligencia,
desconozca un problema sobre los límites de sendos terrenos —el propio y el ajeno que invade—, de yerros de
medidas catastrales, de inconvenientes en los planos de obra o defecto del título. Igualmente es de difícil
concreción, habida cuenta que todo proyecto —confeccionado por un arquitecto, ingeniero o maestro mayor de
obras— de una obra nueva, debe tener el previo permiso, autorización y control del municipio para poder
construir. Después, como se trata de una modificación de un derecho real (de dominio) sobre un inmueble, a los
efectos de la inscripción del acto en el Registro de la Propiedad Inmueble, la ley nacional de Catastro,
26.209/2007, art. 13, requiere se acompañe a la documentación correspondiente con el certificado catastral
confeccionado por el agrimensor, sin cuya presentación no procederá la inscripción definitiva. El estado
parcelario se acreditará por medio de dicho certificado que expedirá el organismo catastral.
Corolario de esa indebida construcción parcial es que (en principio) el dueño del terreno invadido, no puede
quedarse con la nueva construcción, ni derruirla. Sólo tendrá —también en principio— un crédito contra el
invasor.
c) Invasor que construye sin habilitación municipal previa
Por supuesto que puede haber construcciones que carezcan de esas autorizaciones y habilitaciones previas.
En tal caso, ¿se aplica el art. 1963, CCyC? La respuesta es afirmativa, pero el invasor ya no podría ser juzgado
de buena fe. No obstante que en el nuevo Código —aunque en materia posesoria— se presume la buena fe, a
menos que exista prueba en contrario, art. 1919.
d) La invasión parcial siempre se hace sobre un terreno
El vocablo inmueble del art. 1963 hay que interpretarlo como terreno, de lo contrario no se hubiera podido
construir nada sobre el mismo, por eso el derogado Código Civil, art. 2588, y ss. —que si bien trataba
únicamente la invasión total, no parcial—, decía con mayor precisión "terreno". Para mayor entendimiento, cabe
agregarle "baldío", vale decir, que esa fracción del lote no tenía arboleda ni construcción alguna.
IV. Lugar del terreno en que se hace la invasión parcial
a) Invasión a nivel del suelo, sobre el suelo, en el espacio aéreo y subterráneamente
La invasión parcial que da cuenta el art. 1963, CCyC, puede haberse hecho a nivel del suelo (o rasante)
lindero, sobre su espacio aéreo, por ejemplo, un balcón u otro voladizo o saliente pronunciada, o debajo del
terreno, por ejemplo, subsuelos para garajes (cocheras) o sótanos.
También habrá invasión antijurídica, pero de neto carácter aéreo, en el caso de un edificio que supere la
altura permitida, por existir un gravamen. Por ejemplo, un edificio "A" que se ha elevado a una altura mayor de
cinco metros cuando hay una servidumbre real negativa que se lo impide, art. 2164: impuesta en el título y
constituida a favor del colindante "B", al haberse estipulado contractualmente una obligación de no hacer por
parte del dueño de "A": esto es, abstenerse de levantarlo más allá de los cinco metros. Quizás la utilidad para el
dueño del fundo "B" sea disfrutar de iluminación y calor solar en una piscina de su inmueble, o una vista, u otra
ventaja.
b) Invasión en el muro divisorio lindero extralimitado
En el derogado Codigo Civil tampoco se legislaba el supuesto —que suele ocurrir— de una persona que
construye en su parcela, empero asienta parte del extremo del edificio en el terreno ajeno colindante, es decir,
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encaballa el muro, art. 2006, inc. b), CCyC, excediéndose del límite y avanzando ligeramente sobre el suelo
vecino. Es el llamado muro externo extralimitado de una construcción que invade indebidamente una pequeña
franja del terreno lindero. (2) Dicha construcción quizás ocupa únicamente algunos centímetros del suelo
colindante, pero igualmente constituye un despojo en violación al derecho real de dominio, arts. 1887, inc. a), y
1941, que da lugar al funcionamiento del art. 1963. En esta última hipótesis habrá que descartar como invasión
la zarpa de cimentación de hormigón armado, que deberá ser tolerada por el colindante en la medida que esté
ejecutada acorde con las reglamentaciones locales, habida cuenta que el Cód. Civ. y Com. (atinadamente) no
fija espesor alguno para los muros divisorios de parcelas.
V. El vocablo construir
En el art. 1963, 1er párr., CCyC, se utiliza el verbo construir, término apropiado, pues comprende no
solamente un edificio, sino cualquier otro tipo de obras según el lugar en que se emplace. Si fuere en un lote
urbano, por ejemplo, podrá ser un edificio, prolongación de un cerco o muro, fosa para reparar vehículos,
etcétera. Si es sobre un terreno suburbano o rural, por ejemplo, una acequia, puente, canal, túnel, conductos,
embarcadero de animales, entre otros supuestos.
Se incorporó esta nueva figura recogiendo precedentes jurisprudenciales y doctrina especializada. Pero
fundamentalmente del art. 1903 del Proyecto de 1998: "Invasión parcial del inmueble colindante. Quien
construye en su inmueble, pero de buena fe invade el inmueble colindante, puede obligar a su dueño a respetar
lo construido, si no se opuso inmediatamente de conocida la invasión. El dueño del inmueble colindante puede
exigir la indemnización del valor de la parte invadida del inmueble. Puede reclamar su adquisición total, si se
menoscaba significativamente el aprovechamiento normal del inmueble. Si el invasor no indemniza, puede ser
obligado a demoler lo construido. Si el invasor es de mala fe y el dueño del fundo invadido se opuso
inmediatamente de conocida la invasión, éste puede pedir la demolición de lo construido. Sin embargo, si
resulta abusiva, el tribunal puede rechazar la petición y ordenar la indemnización".
VI. Adquisición del dominio por accesión inversa a favor del invasor
En el Código Civil y Comercial la invasión parcial sobre el solar lindero por parte de quien ha hecho una
construcción —de la índole que sea—, excediéndose de sus límites, configura una forma de adquirir el dominio
por accesión inversa mediante adherencia automática artificial —producto del trabajo del hombre— y onerosa.
La parte del terreno invadido accede al dominio de la estructura de quien construye, haciendo excepción al
descrito principio romano. Así se atribuye la calidad de principal a lo construido, y de accesorio al suelo o
subsuelo, según el caso. Hay una mutación dominial, que se verá reflejada catastralmente y en el registro de la
propiedad.
VII. Prueba
El aforismo latino señala: notorium non eget probatione. Pero lo notorio no requiere prueba en la medida
que la construcción sea ostensible, es decir, que se manifieste por sí sola; no lo será, por ejemplo, si es
subterránea.
Las pruebas y medidas probatorias son amplias, pero recaerán básicamente en una pericial técnica a cargo de
un agrimensor, que servirá inicialmente —como dictamen— para que el dueño del terreno invadido promueva
el respectivo juicio; y para ilustrar al juez la situación, sobre todo, si se solicitan medidas cautelares, por
ejemplo: paralización inmediata de la obra encarada; y su demolición, si lo decreta la sentencia haciendo lugar a
la demanda.
De acuerdo con el principio de congruencia, los jueces deberán decidir sobre las pretensiones deducidas en
juicio, pues el nuevo Código otorga un gran protagonismo judicial.
En materia probatoria ha dicho la jurisprudencia que el acta notarial no prueba la invasión del terreno; y ésta
sólo podrá quedar acreditada por el informe pericial del agrimensor designado en el juicio, quien estableciendo
las medidas de cada inmueble dirá concretamente, si hubo o no invasión. (3)
VIII. Quid de la voz inmediatamente para que proceda la oposición del dueño del terreno parcialmente
invadido
El adverbio inmediatamente del nuevo Código, en su art. 1963, como regla general da la idea de que la
oposición por parte del dueño del terreno que se está invadiendo, debe hacerse en el acto. Que no debe mediar
lapso alguno, ello no obstante hubiera sido preferible fijar un plazo cierto, para no dar lugar a interpretaciones
que puedan generar conflictos y que deberán resolver los jueces. Sobre todo por la grave sanción que pesa para
el dueño del terreno de respetar lo construido. En este orden hay que tener presente —aunque en parte— el art.
938 del Código Civil Italiano de 1942, que se ve seguidamente.
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IX. El art. 938 del Código Civil italiano de 1942
El Código Civil italiano de 1942, que influyó en algunos aspectos de la redacción del Código Civil y
Comercial, sobre todo en materia contractual, (4) en este tema de invasión parcial de terreno ajeno, en su art. 938
dice textualmente: "Ocupación de porción de fundo contiguo. Si en la construcción de un edificio se ocupa de
buena fe una porción del fundo contiguo, y el propietario de este no hace oposición dentro de los tres meses a
contar desde el día en que se inició la construcción, la autoridad judicial, teniendo en cuenta las circunstancias,
puede atribuir al constructor la propiedad del edificio y del suelo ocupado. El constructor está obligado a pagar
al propietario del suelo el doble del valor de la superficie ocupada además del resarcimiento de los daños".
Tres meses para que el propietario del terreno que se está invadiendo formule la oposición es un tiempo que
puede parecer útil, pero algo arbitrario y aparentemente breve —aunque no tanto como el de inmediatamente—,
pero razonable para la actualidad, dados los modernos materiales innovadores resistentes que se emplean con
estructuras portantes estables, y técnicas constructivas (impensadas otrora) que permiten concluir las obras
rápidamente e incluso con reducción de costes. Por ejemplo, —entre otros tantos elementos— las
construcciones sostenibles, en seco, con bloques de hormigón para erigir muros, hierro, placas de fibra de
vidrio, ladrillos de plástico encastrados, paneles de yeso y maderas contrachapadas para levantar tabiques
divisorios interiores y revestimientos vinílicos.
X. Formas de ejercer la oposición por parte del dueño del terreno objeto de invasión
La oposición que da cuenta el art. 1963, 3er párr., CCyC, debe formularse de inmediato de conocida la
invasión. Situación de hecho que aborda lo constructivo, por tanto habrá que deslindar en cada caso qué se
entiende técnicamente por comienzo de invasión, para juzgar en consecuencia si hubo inmediatez.
La oposición en sí debe ser entendida en sentido amplio: interpelación extrajudicial fehaciente, y por el
único legitimado, el dueño del terreno invadido —o condómino, art. 1986, con beneficio para los demás
titulares— para que cese la indebida construcción asegurándose la debida recepción, o por orden judicial, a
través de una acción de despojo (art. 2241, 2do y 3er párr., CCyC), que comprende el desapoderamiento
producido por la realización de una obra que se comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la
posesión. La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la...remoción de la obra que se comienza a
hacer.
Ello sin perjuicio —al no estar reglamentada la acción de despojo del Cód. Civ. y Com.— del interdicto
local de obra nueva, cuando afecta a un inmueble, arts. 619 y 620, del Código de Procedimientos Civil y
Comercial de la Nación, y 613 y 614, del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de
Buenos Aires, que tenderá a una inmediata paralización de la obra que se hubiere comenzado; y a su mediata
demolición si correspondiere, atento lo previsto en el art. 1963, CCyC.
En lo que concierne, también se puede iniciar una acción posesoria de recobrar, art. 2238, CCyC: las
acciones posesorias según haya ... desapoderamiento, tienen por finalidad ... recuperar el objeto sobre el que se
tiene una relación de poder. Se otorgan ante actos materiales, producidos o de inminente producción, ejecutados
con intención de tomar la posesión, contra la voluntad del poseedor. Hay desapoderamiento cuando los actos
tienen el efecto de excluir absolutamente al poseedor. La acción es posesoria si los hechos causan por su
naturaleza el desapoderamiento... de la posesión, aunque el demandado pretenda que no impugna la posesión
del actor. El objetivo de exclusión total abarca la parcial.
En última instancia se podrá iniciar una acción petitoria: la real reivindicatoria, art. 2248, que tiene por
finalidad defender la existencia del derecho real que se ejerce por la posesión y corresponde ante actos que
producen el desapoderamiento de la cosa que puede ser reivindicada en su totalidad o en parte material, art.
2252.
El dueño del bien invadido tiene a su cargo acreditar que se opuso en tiempo y forma, por resultar un hecho
negativo. Ello por aplicación de las cargas probatorias dinámicas —art. 710, para los procesos de familia, pero
también como un principio general— como colaboración de sendas partes —en diferentes grados— en el aporte
probatorio, colocando la carga en cabeza de la que está en mejor posición de probar, art. 1735, en cuanto a los
hechos controvertidos, y dándole la posibilidad de que demuestre que no les son imputables, para que no pueda
quedar sujeto a respetar lo que se construyó. Con ello se prioriza la búsqueda de la verdad material. En el caso
de que el juez (es facultativo) resuelva aplicar esa figura (excepcional) de la prueba dinámica, deberá
comunicarlo a las partes en el umbral del proceso.
XI. Quid de una construcción realizada rápidamente y en forma parcial sobre el terreno colindante
Como ya se dijo, de acuerdo a las modernas técnicas constructivas, es posible hacer una construcción en
escaso tiempo, así iniciar y terminar una casa en pocos días. En ese estado, es poco probable que el dueño del
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terreno se percate de visu que se lo están invadiendo parcialmente; y más, si la obra es de corto metraje. Y
menos aún, si el dueño del predio estuviese ausente durante ese período constructivo. El interrogante es cómo se
interpreta la "inmediata" oposición.
Hay que tener en cuenta que el silencio del art. 263, CCyC: ... opuesto a actos (...) no es considerado como
una manifestación de voluntad conforme al acto (...) excepto en los casos en que haya un deber de expedirse que
puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas...
La (supuesta) tolerancia por parte del dueño que ha tomado conocimiento o que debería haberlo tomado, si
no se opuso inmediatamente de conocida la invasión, como reza el art. 1963, 3er párr., in fine, aparejará el
drástico deber de soportar la construcción parcial en cuestión. Por eso, se insiste, debería haberse establecido un
plazo cierto y computárselo desde el inicio de la construcción o en vías de hacerse.
XII. Facultades del propietario del inmueble que ya sufrió la invasión por el que construyó de buena fe
a) Opciones del dueño del terreno parcialmente invadido
Art. 1963, 2do párr., CCyC: El dueño del inmueble colindante puede exigir la indemnización del valor de la
parte invadida del inmueble. Puede reclamar su adquisición total si se menoscaba significativamente el
aprovechamiento normal del inmueble y, en su caso, la disminución del valor de la parte no invadida. Si el
invasor no indemniza, puede ser obligado a demoler lo construido.
La premisa es que el propietario del terreno parcialmente invadido, en nada se beneficia con lo que le han
construido, sino que, por el contrario probablemente lo perjudicará.
El dueño de la fracción de terreno invadida —ya consumada la construcción— tiene las siguientes opciones
frente al invasor de buena fe.
b) Obtener una indemnización
Exigirle al invasor la indemnización del valor de la parte invadida del inmueble. Para ello habrá que
justipreciar el valor por metro cuadrado o por metro cúbico según el lugar invadido, y ponderar si la
construcción fuera divisible. Integraría la indemnización el rubro costes a cargo del constructor de buena fe.
Piénsese en una subdivisión obligatoria de la parcela, y sus nuevas inscripciones en catastro y el registro de la
propiedad.
c) Obligar al invasor a que se convierta en propietario del terreno totalmente invadido
En cuanto al reclamo de adquisición total del terreno invadido, habiéndose valuado la parte parcial, hay que
sumarle su remanente para completarlo, si quedó menoscabado significativamente el aprovechamiento normal
del inmueble. Por ejemplo, si el terreno invadido tenía un frente (o contrafrente) estrecho y con motivo de la
invasión constructiva ha quedado todavía más reducido, sin que pueda emprender una construcción propia si no
llega a tener las medidas mínimas exigidas por las reglamentaciones municipales o que si pudiera hacerlo se
vería achicado en su volumen constructivo. En definitiva la invasión parcial tiene que ser de una magnitud tal
que produzca, por un lado, un menoscabo en cuanto al aprovechamiento normal del inmueble, que se puede
evaluar comparando su estado anterior a la invasión y el posterior con la nueva construcción, y por el otro,
estimando también en cuánto disminuyó el valor de la parte del terreno no invadido. Ello será también motivo
de prueba y sujeto a la apreciación judicial. No otra cosa quiere decir la frase: la disminución del valor de la
parte no invadida.
Se infiere de la normativa que no se trata de una compraventa —pese a la expresión adquisición—, sino de
una indemnización, no obstante produzca efectos similares en el orden catastral y registral.
Si no se reclamó la indemnización dentro de los cinco años, la misma prescribió, art. 2560, CCyC, ya que
rige el plazo genérico.
d) Obligarlo al invasor a demoler lo construido si no indemniza
Si quien construyó —invasor de buena fe— no indemniza, en razón de no contar con recursos económicos
suficientes, o directamente no quiere hacerlo —ya que tiene la opción— el dueño del inmueble invadido, puede
obligarlo a demoler lo construido. Habrá que tener en cuenta si éste pide una indemnización desproporcionada,
por ejemplo, entre otros rubros (en principio) improcedentes, como el daño moral, excluido por jurisprudencia
de antigua data, (5) podría constituir un abuso del derecho, art. 10, CCyC, quedando a cargo del juez resolver el
alcance de ese obrar y si efectivamente se torna abusivo, máxime cuando lo construido e invadido conforman
estructuralmente una unidad indivisible.
e) De qué manera se lo obliga al invasor a derruir la obra
Se puede obligar a quien invadió a que derruya lo construido en tanto no indemnice. ¿Esta obligación de
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hacer de qué manera se torna operativa? Cómo se lo obliga a ese invasor a que demuela la obra.
Si es remiso, la única solución es que la demolición la haga el dueño del terreno invadido a costa de ese
invasor-deudor, que responde con su patrimonio, hay que recordar que este último es dueño de un inmueble. art.
730, CCyC: La obligación da derecho al acreedor a: a) emplear los medios legales para que el deudor le procure
aquello a que se ha obligado; b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor.
De todos modos, la decisión la tiene el juez, que analizadas que fueren las pruebas y medidas probatorias
—sobre todo periciales— dispondrá o no la demolición, tratando de evitar la destrucción (sin utilidad) de
valores económicos que podrían conservarse. Posibilidad que el art. 1963, 3er párr., le brinda al que construyó
de mala fe, y por tanto, también se la debería acordar al de buena fe, aunque no lo diga el art. 1963, 2do.párr. Si
hubo allanamiento por parte del invasor, prosperará que destruyalo construido y retire los materiales que había
empleado al efecto. Siempre habría que buscar la fórmula que evite que se elija el camino más dañoso para el
otro (teoría de la emulación).
XIII. Invasión parcial hecha de mala fe en terreno ajeno colindante
Art. 1963, 3er párr., CCyC: Si el invasor es de mala fe y el dueño del fundo invadido se opuso
inmediatamente de conocida la invasión, éste puede pedir la demolición de lo construido. Sin embargo, si
resulta manifiestamente abusiva, el juez puede rechazar la petición y ordenar la indemnización. Le cabe
responsabilidad al invasor por el accionar de su profesional contratado en la indebida construcción llevada a
cabo, ya sea, arquitecto, ingeniero o maestro mayor de obras.
a) Calificación de mala fe
Principia el art. 1963, 3er párr., con la calificación de mala fe —no definida en el nuevo Código, como si se
ha hecho con la buena fe— del invasor, y que, por tanto, debe ser probada por el dueño del inmueble invadido
—la norma presupone un tiempo pasado—, sin perjuicio de que el juez aplique el principio de las pruebas
dinámicas desarrolladas para el dueño del terreno invadido en el anterior punto XII, parte final. Los casos de
presunción de mala fe (posesoria) de los tres incisos del art. 1919, no encajan en la figura en análisis.
b) Demolición de lo construido sobre el terreno parcialmente invadido
Si por un lado se demuestra que la invasión parcial al terreno lindero es de mala fe, y al mismo tiempo se
acredita la oportuna oposición del dueño de este último a dicha construcción, se abre la posibilidad de lograr la
demolición de todo lo construido y sin indemnización alguna al invasor, pues no le cabe indulgencia alguna,
malitiis hominum indulgendum non est.
c) Indemnización pecuniaria a favor del dueño del terreno invadido
Nuevamente se recurre al adverbio temporal inmediatamente cuya interpretación puede propiciar diferendos
que en última instancia deberán dirimirse en los tribunales.
En este caso de mala fe del invasor, el legislador —siguiendo al Proyecto de 1998, art. 1903, parte final—
ha sido cuidadoso al hablar de indemnización. Lo asevera a secas, por tanto abarcará no sólo el valor de la parte
invadida del inmueble, que menciona el art. 1963, 2do párr., CCyC, en el otro supuesto regulado, sino también
toda clase de indemnizaciones, incluyendo daños ocasionados, arg. art. 1962, 1er párr.
Habrá que evaluar, por ejemplo, el Factor de Ocupación del Terreno (FOT), que es el número que
multiplicado por la superficie total del solar determina la totalidad de la superficie edificable, de modo que si
hubiera reunido FOT5 le hubiera permitido quintuplicar con la edificación la superficie del terreno. Ello para
compensar la irregular situación en que queda el remanente del predio y su menoscabo económico. Otra pauta
podría ser, hipotéticamente, que el frente del lote invadido se vea reducido y, por tanto, sin poder ser
aprovechado constructivamente. Por ejemplo, si tenía ocho metros y quedó con seis. Hay que tener en cuenta
que el dueño del terreno invadido quizás se ha quedado con una propiedad sumamente limitada en su superficie,
y sin posibilidades constructivas propias, mientras que el constructor de mala fe se puede haber enriquecido con
su obra e ilícitamente, todo a costa del colindante empobrecido. Ello daría lugar a la aplicación del art. 1794:
toda persona que sin una causa lícita se enriquezca a expensas de otro, está obligada, en la medida de su
beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido. Si el enriquecimiento consiste en la
incorporación a su patrimonio de un bien determinado, debe restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de la
demanda.
Por otra parte puede resultar injusta por imprecisa una cuantificación a priori para la indemnización, por
ejemplo, con el duplo del valor terreno invadido, como predica el art. 938 del Código Civil italiano de 1942,
pues unas veces podrá resultar excesivo; y otras, mezquino con relación a la situación creada. Inconvenientes
que ya habían sido advertidos por la doctrina de entonces. (6)
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XIV. Mala fe de ambas partes
No está regulada la situación de mala fe de ambas partes, como lo preveía el derogado Cód. Civil, en su art.
2590, en el caso de invasión total del predio lindero, resolviendo: "se arreglarán los derechos de uno y otro
según lo dispuesto respecto al edificante de buena fe", compensación que no condice con la novedosa situación
jurídica de una invasión parcial de terreno. Tampoco preveía la mala fe bilateral el citado art. 938, del Código
Civil italiano de 1942.
XV. Consecuencias de la falta de oposición inmediata por parte del dueño del terreno
No se previó en el art. 1963, 3er párr., CCyC, la consecuencia de falta de oposición por parte del dueño del
terreno, en tanto el invasor de mala fe prosiga con su obra y la concluya íntegramente. Sólo se presupone que el
dueño del fundo invadido se opuso.
¿Se puede aplicar por analogía el régimen de construcción total en inmueble ajeno del art. 1962? No parece
adecuado que se llene la laguna jurídica de ese modo, pues hay que diferenciar ambas situaciones. En definitiva
será otra tarea más que le tocará al juez dirimir.
XVI. Conclusión
El principio general, que viene del Derecho romano, es que todo lo sembrado, plantado o edificado
totalmente en suelo ajeno le pertenece al dueño de este último, en razón de que lo accesorio (construcción) sigue
la suerte de lo principal (suelo). El art. 1963, CCyC, estatuye un nuevo modo de adquisición parcial del
dominio: la invasión por construcción de una parte del terreno colindante, no contemplada en el derogado
Código Civil, y dejando de lado la siembra y plantación. Si el titular del dominio, siendo de buena fe, ha
traspasado su perímetro con dicha construcción, puede dar lugar a que adquiera la porción invadida por accesión
inversa, atribuyéndose la calidad de principal a lo construido; y de accesorio, al suelo o subsuelo, según el caso.
Al no hacerse distinción sobre el término inmueble, cabe entender que comprende al urbano, suburbano y rural.
El invasor tiene que estar persuadido de que la posesión que está ostentando —parcialmente sobre el terreno
ajeno— es sobre la base de un título de propiedad perfecto. Por ejemplo, que desconozca un problema sobre los
límites de sendos terrenos —el propio y el ajeno que invade—, de yerros en sus medidas catastrales, de
inconvenientes en los planos de obra o defecto del título. Igualmente es de difícil concreción, habida cuenta que
todo proyecto —confeccionado por un arquitecto, ingeniero o maestro mayor de obras— de una obra nueva,
debe tener el previo permiso y autorización del municipio para poder construir. Corolario de esa indebida
construcción parcial es que (en principio) el dueño del terreno invadido no puede quedarse con la nueva
construcción, ni derruirla. Sólo tendrá —también en principio— un crédito contra el invasor.
El vocablo inmueble del art. 1963, CCyC, hay que interpretarlo como "terreno", de lo contrario no se
hubiera podido construir nada sobre su superficie; es más, debió estar "baldío".
La invasión parcial puede haberse hecho a nivel del suelo lindero, sobre su espacio aéreo, o debajo del
terreno, y puede ser netamente aérea en el caso de un edificio que supere la altura permitida, por existir un
gravamen real, como una servidumbre de no hacer, por ejemplo, de no elevarlo a más de una altura
determinada. Otro supuesto, se puede dar cuando se encaballa el muro excediéndose del límite y avanzando
ligeramente sobre el suelo colindante con una construcción que invade indebidamente una pequeña franja de
éste.
Se utiliza apropiadamente el verbo construir, pues comprende no solamente un edificio, sino cualquier otro
tipo de obras. Esta nueva figura incorporada proviene fundamentalmente del art. 1903 del Proyecto de Código
Civil de 1998.
Lo notorio no requiere prueba en la medida que la construcción sea ostensible; no lo será, por ejemplo, si es
subterránea. Las pruebas son amplias, pero recaerán básicamente en una pericial técnica a cargo de un
agrimensor.
El adverbio inmediatamente del art. 1963, CCyC, da la idea de que la oposición por parte del dueño del
terreno que se está invadiendo debe hacerse en el acto. Hubiera sido preferible fijar un plazo cierto. En este
orden, el Código Civil italiano de 1942 fija que la oposición debe hacerse dentro de los tres meses. Tiempo algo
arbitrario, pero no tan breve como el de serlo inmediatamente.
Esa oposición debe ser entendida en sentido amplio: interpelación extrajudicial fehaciente o por orden
judicial. El dueño del bien invadido tiene la carga de probar que su oposición fue hecha en tiempo y forma, por
resultar un hecho negativo. Se invierte así el onus probandi, aunque no lo indique el art. 1963, CCyC.
Consumada la construcción, el dueño del bien invadido tiene las siguientes tres opciones: obtener una
indemnización por parte del invasor, obligarlo a que se convierta en propietario del total del terreno invadido, o
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que demuela lo construido si no indemniza.
También deberá probar la mala fe del invasor, sin perjuicio de que el juez aplique el mencionado principio
de las pruebas dinámicas.
No está regulada la situación de mala fe de ambas partes. Sí lo preveía el derogado Código Civil, aunque en
el caso de invasión total del predio lindero, que no condice con la novedosa regulación de invasión parcial de
terreno.
No se previó en el art. 1963, 3er párr., CCyC, la consecuencia de falta de oposición por parte del dueño del
terreno en tanto el invasor de mala fe prosiga con su obra y la concluya íntegramente, sin que se pueda aplicar
por analogía el régimen de construcción total en inmueble ajeno. En definitiva será otra cuestión más que le
tocará al juez dirimir.
(1) BORDA. Guillermo A., "Manual de Derecho Civil", LA LEY, Bs. As., 2008, 6ª edición, actualizada por
Delfina M. Borda, núm. 259, p. 196.
(2) ÁRRAGA PENIDO, Mario O. - OTERO, Mariano C. - ZELAYA, Mario A., "Juicio de medianería",
Hammurabi- Depalma, Bs. As. 2009, Dir. Claudio M. Kiper, p. 61.
(3) CNCiv., sala A, 07/04/1981, "Olmo, S.A. c. Consorcio de Propietarios San Benito de Palermo", LA
LEY, 1982-A, 219.
(4) BARBÓN LACAMBRA, José Antonio, "La causa el contrato. Comparación entre el Código Civil de
Vélez y el Código Civil y Comercial", en Revista Código Civil y Comercial,
(5) CNCiv., sala A, 03/06/1976, "Cansani de Botta, Josefa, c. Tripaldi, Antonio", LA LEY, 1976-D, 250.
(6) LEGÓN, Fernando, "Tratado de los derechos reales en el Código y en la Reforma", Valerio Abeledo,
Bs. As., 1947, t. X, ps. 287-288.

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