miércoles, 19 de abril de 2017

Condominio entre ex convivientes y protecciòn de vivienda para los hijos

Autor: Galli Fiant, María Magdalena
Publicado en: RCCyC 2015 (agosto), 17/08/2015, 125
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M ~ 2015-05-08 ~ G., A. M. c. S., G. P. s/ división de condominio
Cita Online: AR/DOC/2649/2015
Ver fallo completo aquí  fallo división de condominio
Sumario: I. Introducción: el caso.- II. Condominio sobre el inmueble que fue hogar familiar, cuando hay hijos merecedores de una protección especial.- III. Protección y coordinación de efectos
I. Introducción: el caso
En un interesante fallo del 8 de mayo de 2015, la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil acogió la demanda de división de condominio del inmueble que fuera sede de una convivencia de pareja, pero difirió la ejecución de la sentencia hasta la mayoría de edad de la hija de los copropietarios, quien habitaba con su madre en la vivienda en cuestión.
El caso llega al Tribunal por la apelación interpuesta por el actor contra la sentencia que rechazara su demanda de división de condominio de un inmueble de titularidad compartida con su ex compañera y madre de su hija menor. El juez a quo había motivado su decisión en la nocividad de la división pretendida al tratarse de la vivienda de la menor de edad, fruto de una larga relación de pareja entre los condóminos; en la tensión entre el derecho patrimonial del demandante y el interés superior de la niña, el magistrado había dado prevalencia a este último. El apelante se agravia por la aplicación por analogía del art. 1277 CC en concordancia con los arts. 2692 y 2715, e invoca un enriquecimiento indebido de la condómina en virtud de la indivisión del inmueble que ella habita. Al analizar los agravios, el Tribunal tiene presente la relación que existió entre las partes, las constancias de seis procesos relacionados con las consecuencias de la ruptura -tres en el Fuero de Familia y tres en el Civil Patrimonial vinculados con la misma vivienda-. Asimismo, evalúa los argumentos esgrimidos por la demandada, quien había solicitado la indivisión hasta que la hija adquiriera la mayoría de edad por tratarse de la vivienda familiar (art. 1277 CC). Admite la aplicación de la norma en cuestión a favor de la hija de esta pareja no casada y considera que, dadas las características del inmueble, la división del condominio no permitiría a la demandada adquirir otra vivienda con su parte. En base a ello, confirma la valoración de la partición como nociva, por perjudicar el derecho a la vivienda de la hija en común. Agrega que el cuidado de la hija menor y la atribución del uso de la vivienda ya se habían otorgado a la demandada en otros procesos; asimismo, constaba el cumplimiento de la obligación alimentaria del actor a favor de la hija.
El Tribunal concluye en que, si bien la indivisión del condominio prevista en el art. 2715 es excepcional, la circunstancia de ser el inmueble que habita la hija menor es suficiente para considerarla nociva para el interés familiar. Lo destacable de la resolución está en sus alcances y efectos, porque revoca el rechazo de la demanda, y en su lugar la acoge pero difiere su ejecución hasta que la hija de las partes adquiera la mayoría de edad, con costas por su orden. Mediante esta “modalización” de la condena logra un equilibrio entre los intereses en cuestión: para el actor, admite su pretensión y no lo obliga a promover otra demanda en un futuro para realizar su derecho, mientras que para la demandada, la ejecución diferida de la división del condominio le permite continuar cumpliendo con sus deberes de cuidado de su hija y brindarle vivienda hasta que se extinga la responsabilidad parental.
Las alternativas procesales que rodearon la causa, los argumentos sostenidos por las partes y los efectos de la decisión final del Tribunal, abren múltiples líneas para el análisis. En el comentario que sigue proponemos abordar algunas de ellas desde la perspectiva del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Para eso vamos a delimitar un supuesto hipotético similar al de estos autos: el caso del condominio sobre el inmueble que fue hogar de la pareja no casada, cuando hay hijos merecedores de una protección especial.
II. Condominio sobre el inmueble que fue hogar de la pareja, cuando hay hijos merecedores de una protección especial
Elegimos el caso del inmueble adquirido en común por los miembros de una pareja conviviente no casada con hijos. Para aportar más aristas para el análisis, determinamos que esos hijos sean merecedores de una protección legal especial, categoría que integran los menores de edad, los hijos declarados incapaces o con capacidad restringida y los hijos con discapacidad. Finalmente, apreciamos especialmente los efectos de la ruptura de la pareja de condóminos.
El contexto legal estará dado por las normas sobre Vivienda, del Libro Primero, arts. 244 y siguientes; sobre Uniones convivenciales, del Libro Segundo, arts. 509 y siguientes; sobre Responsabilidad parental, del Libro Segundo, arts. 638 y ss; y sobre Condominio, del Libro Cuarto, arts. 1983 y ss.
a) Afectación de la vivienda
A partir del art. 244 se incorpora al Código Civil y Comercial un régimen de protección de la vivienda que reemplaza al derogado Bien de Familia previsto por la ley 14.394. La afectación de la vivienda exige la solicitud del titular registral o la decisión judicial, en su caso, y se inscribe en el registro inmobiliario.
El inmueble destinado a vivienda en condominio entre los convivientes puede ser afectado por su totalidad o hasta una parte de su valor, para protegerlo de la acción de los acreedores conforme a lo dispuesto por el art. 249.
La afectación debe ser solicitada por los condóminos conjuntamente (245 1° párrafo). La posibilidad de afectación no está limitada al caso de los que conforman una llamada unión convivencial (1), ya que las normas se refieren a convivientes (2). La afectación puede concretarse durante la vida en común o luego de la ruptura, pues basta que uno de los beneficiarios habite el inmueble para que proceda la solicitud (art. 247).
La afectación también puede ser decidida por el juez a petición de parte en la resolución que se refiere a cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, siempre que haya beneficiarios incapaces o con capacidad restringida (art. 245 in fine). Se trata de una innovación del Código Civil y Comercial que permite forzar la afectación aunque uno de los condóminos se niegue, en defensa de la vivienda de los beneficiarios merecedores de protección especial.
La ruptura de la pareja conviviente o el retiro del hogar de otros beneficiarios no altera la protección, ya que los efectos de la afectación subsisten mientras uno de los beneficiarios permanezca en el inmueble (art. 247 in fine)
El efecto principal que se logra con la afectación es la protección de la vivienda frente a los acreedores de causa posterior a la inscripción. Como excepción, el inmueble es ejecutable por deudas posteriores por expensas comunes, impuestos, tasas y contribuciones que lo graven directamente, por obligaciones con garantía real sobre el inmueble constituidas con la conformidad de la pareja en unión convivencial inscripta, por deudas originadas en la construcción o mejoras realizadas en la vivienda y por obligaciones alimentarias a favor de hijos menores de edad, incapaces o con capacidad restringida.
Según previsión expresa del art. 244 1° párrafo, la protección de la vivienda mediante este régimen de afectación no excluye la concedida por otras disposiciones legales.
b) Normas que rigen el condominio
A partir del art. 1983 se consagran las normas aplicables al condominio. Dentro del caso que nos hemos planteado señalamos los siguientes puntos de interés:
b.1) Convenio de uso y goce alternado: los condóminos puede convenir el uso y goce alternado de la cosa común o que se ejercite de manera exclusiva y excluyente sobre determinadas partes materiales (art. 1987). Tratándose de una vivienda de titularidad de los ex convivientes, es posible que pacten el cuidado personal conjunto alternado de sus hijos menores de edad (art. 650) de modo tal que sean los progenitores quienes se alternan en la ocupación de la vivienda en la que residen los hijos, y no sean éstos los que modifiquen su residencia con uno u otro progenitor.
b.2) Uso y goce excluyente: si uno de los condóminos, por tolerancia del otro o en virtud de una resolución judicial, ocupa la vivienda con exclusión del otro, el privado del uso y goce puede solicitar una indemnización (art. 1988) La procedencia de la misma y, en su caso, el monto que se determine tendrá inmediata coordinación con los deberes alimentarios de ambos progenitores —el ocupante y el privado de la vivienda- con relación a sus hijos menores de edad (arts. 658 y ss) o mayores necesitados de asistencia (arts. 537 y ss, arts. 662, 663 y cc.)
b.3) Partición de la vivienda en condominio y pactos de indivisión: Como regla, cada condómino puede pedir en cualquier tiempo la partición de la vivienda (art. 1997). Durante la convivencia o tras la ruptura, los condóminos pueden convenir suspender la partición por un plazo que no exceda de diez años (art. 2000), pero no es válida la renuncia a pedir la partición por tiempo indeterminado (art. 1999). El pacto de indivisión puede ser celebrado por parejas en unión convivencial o simples convivientes. En el primer caso, el régimen legal de las uniones convivenciales prevé que el pacto se celebre por escrito y se inscriba en el Registro especial y en el registro inmobiliario para su oponibilidad a terceros (arts. 513 a 517)
b.4) Partición nociva: según el art. 2001 cuando la partición es nociva para cualquiera de los condóminos por circunstancias graves o perjudicial a los intereses de todos o al aprovechamiento de la cosa, según su naturaleza y destino económico, el juez puede postergarla por un plazo adecuado a las circunstancias, no mayor de cinco años y renovable por una vez. Si concurren circunstancias graves, una de las partes puede solicitar la partición anticipada (art. 2002). Estas normas darán el marco adecuado para las solicitudes de indivisión temporal, o pedido de diferimiento de la partición, justificado en el respeto del derecho a la vivienda para los hijos menores, con capacidad restringida, declarados incapaces, y también para los hijos con discapacidad.
b.5) Publicidad y oponibilidad a terceros: tanto la indivisión pactada o dispuesta por el juez, como su cese anticipado, deben ser inscriptas en el registro de la propiedad para su oponibilidad a terceros (art. 2003) Se trata de una medida de suma importancia para dar adecuada protección a la vivienda de los hijos que ha motivado la indivisión temporal; de lo contrario el amparo sólo abarcaría los actos del condómino excluido del goce de la vivienda pero expone el bien ante la acción de sus acreedores. Reiteramos aquí lo dicho en el apartado b.3) sobre la doble inscripción de los pactos en las uniones convivenciales (art. 517)
c) Condóminos en unión convivencial y efectos de la ruptura
c.1) Protección de la vivienda durante la unión convivencial: el régimen legal del nuevo Código comprende un conjunto de normas imperativas, cuya aplicación es ineludible para las parejas que reúnan los requisitos de los arts. 509 y 510 —ver cita 1- Esas normas prevén efectos aplicables sólo durante la convivencia: la asistencia mutua, la contribución a los gastos del hogar, la responsabilidad solidaria por ciertas deudas (arts. 519 a 521) y solamente para las uniones convivenciales registradas, la protección de la vivienda familiar.
Si el inmueble que habitan está en condómino entre los miembros de la pareja, haya o no hijos en común, de pleno derecho queda protegido frente a los acreedores de uno y otro, de fecha posterior a la registración de la unión. Como excepción, la vivienda puede ser ejecutada por deudas contraídas conjuntamente o por uno con el asentimiento del otro (art. 522 in fine)
Asimismo, cada condómino tiene restringidas sus facultades de gestión sobre su parte indivisa del inmueble, pues no puede disponerla ni gravarla sin el asentimiento del otro, o autorización supletoria del juez. La misma restricción pesa para disponer y transportar fuera de la vivienda los muebles que sean indispensables. La violación de la restricción da derecho al compañero para demandar la nulidad el acto dentro de los seis meses de haberlo conocido, pero siempre que la convivencia continúe (art. 522)
En síntesis, esta protección de la vivienda sólo procede para las uniones convivenciales registradas y no extiende sus efectos más allá de la conviviencia. La presencia de hijos no es relevante para que opere la protección pero será una circunstancia trascendente para que el juez evalúe si otorga autorización supletoria ante la falta de asentimiento del conviviente.
c.2) Atribución de la vivienda pactada por los convivientes: la pareja en unión convivencial puede pactar la atribución de la vivienda en condominio tras la ruptura (art. 514 inc. b). Para su exigibilidad entre partes, el pacto debe estar formalizado por escrito, pero para su oponibilidad a terceros requiere su inscripción en el Registro de uniones convivenciales y en el Registro inmobiliario. Las condiciones de la atribución también dependerán de lo pactado; así, podrán prever un plazo para la permanencia de uno de ellos, que la atribución sea gratuita o devengue una compensación para el otro condómino, que se mantenga mientras convivan en el inmueble los hijos en común, entre otras previsiones que pueden realizar en ejercicio de su autonomía de la voluntad. (arts. 513 y ss). Asimismo, podrán pactar la expresa exclusión de la prerrogativa prevista en el art. 526 al que nos referimos a continuación.
c.3) Atribución del uso de la vivienda familiar: dentro de las normas que tienen carácter supletorio de la voluntad de las partes, el art. 526 prevé el derecho a solicitar la atribución del uso exclusivo de la vivienda familiar. Dentro de nuestra hipótesis de trabajo, el ex conviviente condómino está facultado a pedir ante el juez de Familia que se le atribuya el uso del bien si acredita alguna de estas situaciones: que tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad, o su extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata. El juez, a pedido de parte, puede establecer una compensación para el otro, o que el inmueble en condominio no sea liquidado ni partido. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.
Conforme al artículo en comentario, la atribución es temporal y no puede exceder de dos años contados desde el cese de la convivencia. Sin embargo, por aplicación de las normas sobre condominio que hemos analizado en el apartado b.4, la atribución podría postergarse conforme a las reglas de la partición nociva.
En definitiva, aunque los convivientes hubiesen pactado no ejercer el derecho del art. 526 —por tratarse de una norma supletoria-, si son condóminos del inmueble pueden ejercer todos los derechos que les corresponden como tales.
c.4) Pacto de distribución de bienes que involucre el inmueble hogar familiar: la pareja en unión convivencial puede pactar la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común en caso de ruptura (art. 514) En nuestro caso hipotético, los condóminos podrán pactar la adjudicación de la totalidad del bien a uno de ellos cuando cese la convivencia, bastando que se haya realizado por escrito para que sea exigible entre partes. En cambio, para su oponibilidad a terceros el pacto debe estar inscripto en el registro de uniones convivenciales y en el registro inmobiliario (art. 517).
Si hubiesen pactado en tal sentido, cada uno deberá atenerse a los términos del acuerdo de división de bienes. En consecuencia, el ex conviviente no adjudicatario no podrá alegar sus derechos como condómino sobre el bien.
d) Atribución del cuidado personal de los hijos menores y vivienda
Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana de los hijos menores de edad (art. 648) Según se explica en los Fundamentos del Anteproyecto base de las normas sancionadas, se introduce una diferenciación entre el ejercicio de la responsabilidad parental y el cuidado personal del hijo. Se dice que este último es uno de los derechos y deberes de los progenitores que se derivan del ejercicio de la responsabilidad parental y atañen a la vida cotidiana del hijo. Cuidado personal es “el término que reemplaza el de ‘tenencia’ criticado mayoritariamente por la doctrina”.
El art. 649 distingue clases de cuidado personal del hijo, aplicables a casos de falta de convivencia de los progenitores. Dentro de nuestra hipótesis de trabajo, quedan comprendidos los supuestos de progenitores extramatrimoniales que han cesado en su unión convivencial o en su simple convivencia.
El cuidado personal por los progenitores no convivientes puede asumir dos clases: cuidado personal unilateral, cuando los deberes y facultades referidos a la vida cotidiana del hijo están en cabeza de uno de los progenitores; y cuidado personal compartido, cuando los deberes y facultades referidos a la vida cotidiana del hijo están en cabeza de ambos progenitores. El artículo siguiente especifica las modalidades que el cuidado compartido puede presentar: alternado, cuando el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores según la organización y posibilidades de la familia, e indistinto, cuando el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado. (3)
Consideramos que la distinción entre estas dos modalidades de cuidado compartido no es clara ni parece útil. Si los progenitores no viven juntos, lógico es que compartirán la convivencia con sus hijos de manera alternada. Es posible que el tiempo de convivencia de con cada progenitor se distribuya por períodos equivalentes o que el hijo resida principalmente con uno de ellos y comparta períodos más breves con el otro. El cuidado personal, asociado necesariamente al compartir la cotidianeidad con el hijo, está en cabeza de cada uno mientras conviva con el hijo. En cualquier caso el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia, y siempre deberán distribuir equitativamente —y según convivan con él- las labores atinentes al cuidado del hijo.
Más allá de estas observaciones, en lo que respecta a nuestro tema de estudio, la circunstancia de que los niños o adolescentes compartan la convivencia con cada uno de los progenitores alternada o indistintamente, dificulta la individualización de una de las viviendas como inmueble en el que habitan los hijos menores. En consecuencia, aunque sea la vivienda en la que los hijos habitan con cierta periodicidad y no en forma permanente, serán aplicables a ese inmueble todos los mecanismos legales de protección; podrán existir dos viviendas de los hijos menores.
III. Protección y coordinación de efectos
Existen múltiples posibilidades de protección de la vivienda de los hijos merecedores de una tutela especial, tanto con relación a los actos de sus progenitores copropietarios como ante la acción de terceros acreedores. Algunos de los mecanismos legales son complementarios, otros requieren la sumatoria de circunstancias fácticas y/o jurídicas para poder aplicarse. En los apartados anteriores hemos intentado reseñar algunos de ellos.
No hay caminos legales forzosos; la elección de las mejores soluciones protectoras depende de cada caso. Para esa elección será fundamental tener presentes los efectos que se derivan para los progenitores condóminos y para sus hijos, priorizando siempre el derecho de éstos a una vivienda adecuada a sus necesidades.
(1) Según los arts. 509 y 510, uniones convivenciales son las uniones basadas en relaciones afectivas de carácter singular, público, notorio, estable y permanente de dos personas que comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo. Dichas uniones exigen el cumplimiento de requisitos: que ambos sean mayores de edad, que no tengan vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, colateral hasta el segundo grado, o afinidad en línea recta, que no tengan impedimento de ligamen ni otra convivencia registrada de manera simultánea, y que mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años
(2) Quedan incluidas todas las parejas no casadas que no reúnan los requisitos exigidos para constituir uniones convivenciales. No se trata en este caso de una categoría legal, sino de un universo de parejas convivientes definido por exclusión: las parejas entre menores de edad, las que no alcancen la antigüedad mínima de dos años, las parejas con ligamen o unión registrada subsistente y aquellas con impedimentos de parentesco. El único artículo que se refiere específicamente a un constituyente en unión convivencial inscripta es el 250, que exige el consentimiento de la pareja para transmitir o gravar el inmueble afectado.
(3) En los Fundamentos se explica que las modalidades de cuidado compartido son: “el alternado (que supone que el hijo convive un tiempo con cada uno de los progenitores) y el indistinto (según el cual ambos progenitores realizan las labores según las necesidades del grupo familiar, con independencia del lugar donde el niño reside principalmente). Este Anteproyecto privilegia el último de los mencionados, por considerar que es el que respeta mejor el derecho constitucional del hijo a ‘mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular’ (artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño) reafirmándose el principio de ‘coparentalidad'”
recuperado de:http://thomsonreuterslatam.com/2017/04/04/condominio-entre-ex-convivientes-y-proteccion-de-la-vivienda-para-los-hijos/
    

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