sábado, 4 de febrero de 2017

Derecho inmobiliario: la defensa de la posesión y del dominio.Salerno, Marcelo Urbano

Título: Derecho inmobiliario: la defensa de la posesión y del dominio
Autor: Salerno, Marcelo Urbano
Publicado en: RCCyC 2017 (febrero), 03/02/2017, 135 - RCCyC 03/02/2017,
Cita Online: AR/DOC/3987/2016
Sumario: I. Presentación. — II. Normativa procesal. — III. El novísimo Código invade la jurisdicción provincial. — IV. La defensa privada. — V. Las acciones posesorias. — VI. Las acciones reales. — VII. A modo de conclusión.
I. Presentación
En la estructura lógica del novísimo Código Civil y Comercial de la Nación, si bien subsiste la dicotomía derechos personales y derechos reales, cabe indagar cómo está amparado el derecho de la propiedad, ínsito en las garantías constitucionales de superior jerarquía. El tema merece un análisis reflexivo sobre las normas que regulan esa sección, mediante varias lecturas de los textos, a fin de establecer las innovaciones habidas en el régimen preexistente dispuesto por el antiguo Código Civil. Recuérdese que en 1869, cuando entró en vigor el anterior ordenamiento, el censo oficial de la población arrojó el número de 1.737.076 habitantes, parte del territorio argentino era un desierto con vastas áreas despobladas y Buenos Aires era una "gran aldea".
Distinta es la realidad en nuestra época, no siempre aceptada, realidad que debe ponderar el legislador, de acuerdo con las actuales circunstancias históricas, máxime ante un fenómeno tan complejo como es la defensa de la posesión y del dominio Elena I. Highton, prestigiosa jurista y magistrada que integró la Comisión reformadora, publicó una nota en el diario "La Nación" (5/XI/2014), a fin de aclarar que "nada ha cambiado en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", y agregar que ese "derecho ha quedado configurado igual que en el Código Civil anterior a la reforma". Al mismo tiempo, advirtió que no se incorporó ningún "artículo concerniente a la función social de la propiedad", remarcando que "es un Código de la seguridad jurídica". Concluyó escribiendo que el derecho real en esencia es un poder "un señorío de la voluntad y se ejerce de propia autoridad, en forma autónoma e independiente de otra voluntad".
Resulta ostensible la influencia de Bibiloni, como también se la puede apreciar en el Proyecto de Reforma del año 1998, el cual creó sorpresivamente el derecho real de indisponibilidad voluntaria, pero esta creación, no fue receptada por vulnerar garantías constitucionales.
Como es obvio, el espacio asignado por el periódico a esa nota, no le permitió a su autora explayarse sobre el régimen de las acciones previstas para defender el imperio de ese derecho, las que serán abordadas en estos apuntes, desprovistos de citas bibliográficas, con un enfoque puramente inmobiliario.
II. Normativa procesal
En términos de eficacia, la cuestión relativa a la defensa de la propiedad "latu sensu" tiene una naturaleza procesal, ya que cada caso particular de violación del respectivo derecho individual, debe ser planteado judicialmente, aunque también está prevista la defensa privada. Por tanto, en la práctica cotidiana la solución de los problemas pasa por un pronunciamiento judicial, conforme las reglas y principios enunciados en el Código ritual.
De más en más, el derecho tiene una tendencia a expresarse en su faz procesal. Se inicia mediante la correspondiente acción prevista cuando alguna persona lo controvierte a fin de que, tras haberse cumplido el procedimiento que marca la ley, se llegue a la sentencia definitiva para que sea resuelto el conflicto. De ese modo, la acción es el derecho puesto en movimiento por la persona que somete una pretensión ante un Tribunal de Justicia; en virtud del principio de alteridad será un Juez quien adopte una decisión sobre la base de todos los elementos de hecho y de derecho sustancial que aporten los litigantes, ya que debe existir un debate contradictorio. Si esa pretensión es declarada admisible, conforme a la normativa vigente, serán adoptadas medidas coactivas para hacer efectiva la condena, ya sea adquirir la posesión o el dominio de una cosa, retenerla ante una amenaza inminente, o recobrarla.
La vía a seguir en defensa de la posesión es la de los interdictos regulados en el Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación, el que para evitar perjuicio a raíz de las demoras que suelen ocurrir, posibilita dictar medidas precautorias a fin de asegurar el resultado de la causa mientras ésta es sustanciada. Esos interdictos no obstan a ejercer las acciones reales previstas en la legislación de fondo, pues dicho ordenamiento subsiste después de haberse abrogado el Código Civil de 1869. De acuerdo como se susciten los hechos, la jurisprudencia admite recurrir a la acción de amparo, expedita y rápida, ahora incorporada a la Constitución Nacional desde el año 1994 en el art. 34, dirigida contra todo acto que en forma actual o inminente, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías constitucionales.
III. El novísimo código invade la jurisdicción provincial
El análisis de los fenómenos que se presentan en nuestros días al violar el derecho de propiedad, debe partir de los preceptos enunciados por la Constitución Nacional, la que atribuye a la jurisdicción local regular los procedimientos aplicables al caso. Basta con leer los artículos 5, 75 inc. 12, 121, 122 y 123, para no incurrir en ningún error, de modo que si una ley federal —como es un Código- incursiona en cuestiones procesales, invade la autonomía provincial. Única excepción es la llamada ley de bancarrotas (un italianismo), hoy denominada ley de concursos y quiebras, pues se trata de un estatuto peculiar que regula la insolvencia y los trámites judiciales a seguir hasta obtener la cancelación de los créditos verificados privilegiados y quirografarios.
Sin embargo, como se dijo más arriba, no puede parecer extraño que, además, el novísimo Código prevea disposiciones de carácter procesal destinadas a orientar al intérprete, siguiendo una tendencia anterior. Resulta evidente que los preceptos de índole sustancial y las normas rituales deben interactuar entre sí armoniosamente. Ello hace al principio de unicidad del sistema jurídico.
Esas normas procesales se refieren a cómo calificar el procedimiento a seguir (arts. 1905, 2246 y 2271, este último alude al "juicio posesorio"), a la legitimación (arts. 2245, 2255, 2264 y 2267), a la prueba (arts. 2243, 2256, 2257, 2258, 2263, 2265 y 2268), al título ejecutivo (art. 2084) a los efectos de la sentencia (arts. 2241, 2242, y 2261), y a la cosa juzgada (art. 2231).
Asimismo, convalidó lo dispuesto en leyes especiales, como ser respecto de las ejecuciones hipotecarias (mantiene en vigor los arts. 52 a 67 de la ley 24.441, del año 1994, véase art. 2211) y la ejecución de la prenda con registro (ley 12.962, del año 1946; véase art. 2220 in fine). En general, se mantiene el criterio moderno de la descodificación, dejando librado a leyes especiales regular asuntos puntuales omitidos.
IV. La defensa privada
Un riesgo al que están expuestos los seres humanos en estos días, consiste en la posibilidad de que los inmuebles del dominio privado sean usurpados, sin que sea una protección eficaz la sanción punitiva del art. 181, inc. 1º, del Código Penal. (la condena puede ser de 6 meses a 3 años de prisión). La usurpación es un típico delito criminal, aunque la víctima está facultada a resistirla y a defenderse si media una agresión injusta, actual y no provocada.
Existe un principio respecto de como adquirir la posesión que dice: "el que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla, debe demandarla por las vías legales" (art. 2239). Vale decir, la posesión no la puede tomar quien pretende un derecho sobre el inmueble por su propia autoridad, aunque nadie se opusiere. Antes la oposición fue un requisito exigido para seguir la vía judicial, pero en caso de que hubiere pasividad y tolerancia era factible aprehender la cosa directamente sin un proceso previo (art. 2468, segundo párrafo, Código Civil abrogado). De manera que el régimen ahora es más estricto en la materia a fin de impedir artimañas y maniobras para apropiarse de lo ajeno.
Según una corriente predominante en la doctrina, el hecho posesorio es el factor relevante para poder adoptar medidas de fuerza contra los autores del despojo o turbación de la posesión adquirida pacíficamente. Se autoriza a quien detenta un inmueble a defenderse ante la agresión sufrida, aun cuando ésta no estuviese consumada. A fin de esclarecer los términos del problema, en los tiempos de inseguridad en que se vive, para algunos juristas es necesario proteger situaciones de hecho, con prescindencia del derecho, pero actuando con moderación y empleando medios razonablemente adecuados.
La cuestión no es sencilla. En el Código abrogado, Vélez Sarsfield siguió el criterio de Ihering quien sostuvo que la posesión es un derecho y, por tanto, escribió el art. 2470 con las siguientes palabras: "el hecho de la posesión da el derecho a protegerse en la posesión propia". A fin de fundar esa regla, el jurista cordobés expresó que la reacción del damnificado por mano propia es la "legítima defensa de la persona y de sus derechos, ínsito en todo el ordenamiento jurídico, que aquí recibe una aplicación específica".
El art. 2240 del novísimo Código, reemplazó al antiguo art. 2470, sin introducir mayores cambios en la redacción, pues también permite protegerse y repeler cualquier hecho violento. Ello es preciso cuando el "auxilio" judicial y policial llegase "demasiado tarde", porque la demora puede ser crucial y no se debe esperar a que se consuma el ilícito en curso de ejecución o que el peligro de que suceda sea inminente. Son hipótesis en que el Estado —que tiene el monopolio de la fuerza pública- se encuentre ausente para enfrentar hechos graves.
Suele creerse que el despojo y la turbación acontecen de noche, en la oscuridad, a fin de sorprender al poseedor cuando descansa o ya se retiró del lugar, pero una multiplicidad de casos ocurren a la luz del día. La finalidad perseguida por el legislador es repulsar la "fuerza con el empleo de una fuerza suficiente", porque, de lo contrario, sería permitir la ocupación ilícita de terrenos y edificios. Esta solución responde a una fórmula clásica. En el Código Civil brasileño del año 2002 está consagrada (arts. 1210 y 1224), regla vigente en el país vecino que es un antecedente importante a tener en cuenta.
V. Las acciones posesorias
Del punto de vista metodológico el novísimo Código, en el Título XIII del Libro IV, trata separadamente las acciones posesorias de las acciones reales, facilitando de ese modo al intérprete la consulta a efectuar. Agréguese a ello que han sido reelaborados varios artículos del extinguido cuerpo legal que rigió hasta el año 2015 y otros fueron suprimidos, de modo que la regulación vigente es más simple y clara. De cualquier modo, habrá que aguardar su aplicación por los Tribunales para que sea posible percibir su funcionalidad en los momentos de incertidumbre en que se vive, debido a la frecuencia con que son menoscabadas la posesión y la tenencia.
Se enuncian dos acciones que pueden ejercer el poseedor y el tenedor según las circunstancias del caso: la acción de despojo, y la acción de manutención En cuanto a la acción de obra nueva ésta puede ejercerse como subsidiaria de las otras dos conforme a la situación de hecho que acontezca. La finalidad perseguida por el legislador consiste en "mantener o recuperar el objeto sobre el que se tiene una relación de poder" cuando se realizan "actos materiales ...con intención de tomar la posesión , contra la voluntad del poseedor o tenedor" (art. 2238).
Corresponde el ejercicio de ambas acciones al poseedor, aunque su posesión fuese viciosa, vale decir, adquirida por violencia, clandestinidad, o abuso de confianza (art. 1921).
Rescato el enunciado de un principio fundamental que sienta el art. 1915: "Nadie puede cambiar la especie de su relación de poder, por su mera voluntad, o por el solo transcurso del tiempo". Ese enunciado significa que un inquilino carece de derecho de convertirse en poseedor a su solo arbitrio, o que el socio pase a tener la calidad de poseedor del inmueble que administra a nombre de la sociedad propietaria. Valga esta aclaración para despejar dudas cuando en un juicio de desalojo el demandado arguye ser poseedor por haber intervertido el título de arrendatario
En materia de obra nueva se advierten algunos problemas que permiten apuntar consideraciones de interés para el lector. La acción de despojo procede si el desapoderamiento es "producido por la realización de una obra que se comienza a hacer" sobre el inmueble poseído con el objeto de remover lo que se hubiere comenzado a construir (art. 2241). La acción de manutención se intenta cuando se advierten "actos que anuncian la inminente realización de una obra" para que la sentencia a ser dictada ordene cesar la turbación. (art. 2242).
No ha sido conveniente suprimir el antiguo art. 2500 del Código de 1869 respecto de los efectos de estas acciones, a saber, para decirlo en los mismos términos que Vélez Sarsfield:" La acción posesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminación se mande a deshacer lo hecho". Ello significaba que primero se adoptaba una medida precautoria y luego se ordenaba demoler. Esa norma, por lo demás, es congruente con el art. 1963 del novísimo Código relativo a la construcción en inmueble ajeno, cuando se lo invade desde otra fracción colindante, pues una de las soluciones previstas en ese ordenamiento consiste en obligar al invasor a "demoler lo construido".
Este tema, demasiado complejo del punto de vista social, merece más normas previsoras sobre los casos puntuales que se plantean en nuestro tiempo. En la actualidad las obras privadas tienen un régimen particular en el denominado "Código de la Edificación" dictado en el año 1944 y reformado en varias ocasiones, cuerpo legal para esta jurisdicción que reviste el carácter tutelar. Mediante sus disposiciones el Estado ejerce la policía edilicia de las construcciones que debe autorizar previamente (permiso de obra), pudiendo adoptar medidas severas, incluida la demolición de lo mal hecho, cuando son violadas las normas administrativas. Hubiese sido conveniente hacer alguna referencia a las reglas de arte y al principio de la estabilidad de los edificios, pero esto quedó librado ahora al criterio judicial.
Basado en mi experiencia profesional, el tema debería haber ofrecido una mayor atención, cuando el intruso resuelve por sí y ante si, construir en un inmueble ajeno, sin tener permiso municipal para hacer la obra, y luego no paraliza su ejecución cuando el poseedor o el tenedor se lo reclamen. Bien se ha dicho que menospreciar la posesión en ese supuesto reviste suma gravedad y puede acarrear consecuencias muy serias. Pareciera que la corriente predominante es la del "laisser faire, laissez passer", porque una vez terminada la obra ésta permanecerá en pie, y la persona afectada acaso reciba una indemnización. Sin duda la corriente citada predica la anomia.
VI. Las acciones reales
Además de las acciones posesorias, como última "ratio" el novísimo Código conserva las acciones reales que estaban previstas en el anterior ordenamiento, ya que el art. 2247, primer párrafo, reitera la definición dada por Vélez Sarsfield con cita en la nota respectiva de Pothier y de Molitor. Las acciones reales no son acumulables a las posesorias, las que operan en forma independiente.
Una ley especial, la que lleva el nº 26.737, que no ha sido receptada en el novísimo Código, estableció en el año 2011 un "Régimen de Protección al dominio nacional sobre la propiedad, posesión o tenencia de las tierras rurales". Tiene por objeto determinar la titularidad, catastral y dominial, de la situación de posesión, bajo cualquier título o situación de hecho de las tierras rurales", a fin de limitar la titularidad y posesión respecto de las personas físicas y jurídicas extranjeras
No cabe hacer comentario alguno hacia dicho régimen, salvo que será difícil compatibilizarlo con el novísimo Código, sin perjuicio que en algún momento los tribunales ejercerán su control de constitucionalidad y se expedirán si conculca derechos subjetivos.
Han sido previstas cuatro acciones reales, a saber: la reivindicatoria, la negatoria, la confesoria y la de deslinde (esta última en el anterior cuerpo legal se encontraba en un capítulo especial que trataba "del condominio por confusión de límites"). En cada supuesto se regula sobre la prueba a rendir y sobre el efecto de la sentencia a recaer en el proceso.
El objeto de cada acción difiere sobre el interés jurídicamente tutelado del propietario. Así, el juicio de reivindicación tiene que hacer efectivo el dominio sobre el inmueble a fin de recuperarlo de quien lo tenga en su poder sin título legítimo. Dos son los requisitos exigidos para iniciar ese litigio: prueba del dominio y pérdida de la posesión. Resulta indispensable acompañar el instrumento público donde consta la adquisición del dominio, documento que tiene fecha cierta, porque de ello deriva la posibilidad de cual será el instrumento que prevalezca sobre el que exhiba el demandado. Si bien puede ser considerada una formalidad, el título acredita la sustancia del derecho que se invoca.
En cuanto a la acción negatoria ésta tiene por objeto garantizar el libre ejercicio de los derechos reales, incluida la posibilidad de "reducir a sus límites verdaderos el ejercicio de un derecho real". Comprende impedir que una persona se arrogue "alguna servidumbre indebida". A su vez, la acción confesoria hace a la plenitud de todos los derechos reales que se ejercen mediante la posesión, a fin de amparar la lesión total o parcial de esos derechos.
Por último, cuando existe confusión de límites entre dos propiedades, se debe recurrir a la acción de deslinde para determinar la extensión de los respectivos derechos de dominio. Este tema se relaciona con el catastro parcelario el cual ha sido regulado por la ley 26.209 sancionada a fines del año 2006, pero que no se la menciona en el novísimo Código, pese a que su vigencia prácticamente elimina muchos de los problemas que podrían presentarse en el futuro. Recuérdese que un inmueble puede tener dos superficies y medidas limítrofes diferentes, a saber: una correspondiente al plano de la mensura realizado por un agrimensor, y otra relativa a las constancias obrantes en el título. La ley mencionada atribuye a las oficinas catastrales provinciales "registrar la ubicación, límites, dimensiones, superficie y linderos de los inmuebles con referencia a los derechos de propiedad emergente de los títulos invocados o de la posesión ejercida". Se da "status" legal a la parcela, "cuya existencia y elementos esenciales constan en un documento cartográfico".
Acaso lo más importante de destacar es que ahora tiene que haber una correspondencia entre la nomenclatura respectiva y la matrícula de dominio que consta en el Registro Público de la Propiedad. Ello hace a la certeza de la superficie que tiene todo inmueble, el cual se asienta en el territorio nacional que es objeto de mediciones específicas por medio de nuevas técnicas satelitales y aparatos portátiles de campo (GPS).
Por último, este nuevo ordenamiento atribuye al juez determinar el límite entre dos inmuebles colindantes según su buen saber y entender, si no fuese posible hacerlo con los antecedentes aportados por las partes en conflicto.
VII. A modo de conclusión
Resulta prematuro abrir un juicio crítico sobre las normas analizadas más arriba, dado que todo dependerá de su aplicación por los tribunales y de la jurisprudencia que se elabore. En principio, subsistirá la doctrina anterior en cuanto el Código Civil de 1869 ha sido respetado en su esencia, lo cual permite continuar gozando de las garantías constitucionales preestablecidas. Mas es justo reconocer que habrá que ir adaptándose a la realidad cambiante día a día, cuando se cuestiona la vigencia de ciertas reglas jurídicas, y las políticas legislativas no alcanzan a brindar soluciones aptas para superar la escasez de viviendas o las moradas según se dice en Brasil.
Como se ha escrito más de una vez, los Códigos nunca se terminan de hacer, porque permanentemente se van renovando.


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