sábado, 4 de febrero de 2017

De acciones posesorias e interdictos (otra deuda pendiente del legislador procesal).: Quadri, Gabriel H.

Título: De acciones posesorias e interdictos (otra deuda pendiente del legislador procesal)
Autor: Quadri, Gabriel H.
Publicado en: RCCyC 2017 (febrero), 03/02/2017, 92 - RCCyC 03/02/2017,
Cita Online: AR/DOC/3985/2016
Sumario: I. Introducción. — II. Brevísima reseña de la cuestión en el Código Civil (y su correlato con los ordenamientos procesales). — III. La cuestión en el CCyC. — IV. Lo procesal.
I. Introducción
Resulta sabido que el Código Civil y Comercial (en adelante CCyC) contiene una multiplicidad de normas de sustancia procesal o que, sin ser de esa naturaleza, impactan directamente en lo procesal.
Muchos estudios ya se han ido elaborando sobre el tema (1) y, en general, se les ha venido reconociendo validez —dentro del diseño de competencias establecido por los arts. 5º, 75 inc. 12, 121 y 126 de la Constitución Nacional— a este tipo de preceptos, salvo alguna hipótesis excepcional.
Ahora bien, dejando a salvo el caso santacruceño (2) o el cordobés en materia de procesos de familia (3), en general los legisladores procesales han tardado demasiado (4) en reaccionar en orden a adaptar los respectivos Códigos Procesales, y normas complementarias, a las nuevas directrices del CCyC.
Esto ha dejado al operador jurídico, y al intérprete, frente a múltiples problemas y controversias.
Hoy, atento la unidad temática de este número, quisiéramos referirnos a una cuestión puntual: el nuevo diseño de la defensa posesoria y su impacto en materia procesal.
Para ello, y antes de pasar de lleno al estado de cosas actual, comenzaremos haciendo un poco de historia, lo que será útil para situarnos mejor ante la problemática de hogaño.
II. Brevísima reseña de la cuestión en el Código Civil (y su correlato con los ordenamientos procesales)
Estas líneas que vamos a presentar apuntan sólo a efectuar un esquema, harto reducido, de la cuestión. No es éste el momento, ni el lugar, para detenernos a realizar un análisis detenido y pormenorizado del estado de cosas anterior a la reforma. La cuestión es compleja y ha suscitado multiplicidad de posturas e interpretaciones. Por lo demás, de poco nos serviría a los efectos de este análisis semejante plataforma conceptual. Para ello, el lector podrá acudir a las obras anteriores a la reforma que, con profundidad y detenimiento, han estudiado el punto.
Iniciamos recordando que la gran cantidad de defensas reguladas en el Código de Vélez Sarsfield para la protección de la posesión y la tenencia (stricto sensu y policiales), provocó un gran debate en la doctrina al momento de procurar armonizarlas, problema que a su vez se profundizó con los interdictos regulados por los distintos códigos procesales (5).
Muy sintéticamente podríamos decir que el Código Civil, en su versión original y sus sucesivas reformas, contemplaba acciones posesorias en sentido estricto (que requerían anualidad y ausencia de vicios —arts. 2473 a 2481, 2487 y 2495—) y acciones policiales, con una legitimación activa más amplia y sin requerir el cumplimiento de los recaudos señalados en aquéllas (arts. 2462, 2469 y 2490); en ambas variantes, se preveían acciones contra actos de turbación y contra actos de despojo.
También se contemplaba una acción de obra nueva (arts. 2498 y 2500, CCiv.) y una acción de daño temido (art. 2499, párr. 2º).
Además, y al lado de esta regulación, varios Códigos procesales (entre ellos el nacional) contemplaban a los interdictos: de adquirir, de retener, de recobrar y de obra nueva (art. 606 CPCCN, reglamentados por los artículos subsiguientes), sumado a la denuncia de daño temido y la oposición a la realización de reparaciones urgentes (arts. 623 bis y 623 ter).
Todo esto, como lo señalábamos, dio lugar a una importante controversia doctrinaria y jurisprudencial, en orden a determinar si los interdictos previstos en los Códigos procesales representaban, o no, la regulación —en estos cuerpos normativos— de alguna de las acciones mencionadas en el Código Civil.
Palacio nos ilustra acerca del tema.
Señalaba que mientras el Código Civil destinaba el título III del libro III a la reglamentación de las llamadas "acciones posesorias" y condicionaba su procedencia a varios requisitos, la mayoría de los códigos procesales protegía, a través de los interdictos, la mera posesión actual e incluso la tenencia de bienes muebles e inmuebles.
Indicando que la referida dualidad generó una aguda controversia doctrinaria también reflejada en la jurisprudencia, que se sintetizó fundamentalmente en dos teorías: la unitaria y la dualista.
De conformidad con la teoría unitaria, los interdictos contemplados por los códigos procesales no constituían otra cosa que la reglamentación o regulación procesal de las pretensiones posesorias legisladas en el Código Civil.
En apoyo de esta conclusión se argüía, básicamente, que supeditando el Código Civil la procedencia de las pretensiones posesorias, según se ha visto, a la circunstancia de que el actor tuviese la posesión jurídica (anual, carente de vicios, etc.), y estableciendo el art. 2501 del mismo código que "las acciones posesorias serán juzgadas sumariamente y en la forma que prescriban las leyes de los procedimientos judiciales", los requisitos de admisibilidad de los interdictos no podían sino coincidir, por una razón de prelación normativa (art. 75, inc. 12, CN), con los correspondientes al referido tipo de pretensiones, hallándose sólo habilitado, quien fuese vencido en aquéllos, para interponer directamente la pretensión reivindicatoria en el correspondiente proceso plenario, y no para plantear nuevamente la cuestión posesoria. Únicamente se exceptuaba de tales exigencias a la denominada acción de despojo, que el art. 2490 del Código Civil concedía a todo poseedor despojado de la posesión de inmuebles aunque ésta fuese viciosa, y a la que se consideraba no una acción posesoria en sentido estricto sino una disposición de orden público destinada a prevenir la violencia y el atentado de hacerse justicia por sí mismo.
Indica, asimismo, que la tesis monista fue adoptada por algunos códigos provinciales como los de Mendoza (art. 216), Santa Fe (arts. 534 a 536) y Tucumán (arts. 406 a 413), por cuanto se limitan a reglamentar las denominadas "acciones posesorias", de conformidad con las reglas establecidas en el Código Civil, aunque a raíz de las reformas introducidas a este ordenamiento por la ley 17.711, el alcance de aquéllas se identifica prácticamente con el correspondiente a los interdictos. El anterior Código de Córdoba, asimismo, reglamentaba una peculiar "acción de despojo" que competía al poseedor, tenedor u ocupante que hubiese sido privado de su posesión, tenencia u ocupación en virtud de sentencia o resolución o a raíz de los mismos actos dictados en juicio o en trámite judicial en que no haya sido parte (art. 672).
Sigue diciendo Palacio que la tesis dualista, en cambio, fundamentalmente inspirada en el principio según el cual "cualquiera sea la naturaleza de la posesión, nadie puede turbarla arbitrariamente" (art. 2469, CCiv., con anterioridad a su reforma), sostenía que los interdictos y las pretensiones posesorias configuraban dos remedios procesales distintos, pues mientras los primeros tutelaban la posesión actual, aunque fuera viciosa, e incluso la mera tenencia, las segundas amparaban la posesión jurídica, es decir, el derecho a la posesión, y se encontraban por lo tanto sujetas a los requisitos exigidos por el Código Civil (anualidad, carencia de vicios, etcétera).
Asevera el procesalista que el criterio dualista fue el que terminó por prevalecer en la jurisprudencia, la cual, consecuentemente, se orientó en el sentido de que cualquiera fuera el resultado del interdicto, siempre quedaba al vencido la posibilidad de discutir el derecho a la posesión en un proceso posterior, sin perjuicio, además, de la pretensión petitoria.
Afirma también que tanto el Código Procesal de la Nación como los ordenamientos que se le adaptaron adhirieron a la teoría dualista, ya que tras reglamentar los distintos tipos de interdictos y de sujetarlos al trámite del juicio sumarísimo (v.gr., arts. 611, 615 y 619, CPCCN), dispusieron, en capítulo separado, que "las acciones posesorias del Título III, Libro III del Código Civil, tramitarán por juicio sumario" (v.gr., art. 623, íd.).
Dichos códigos, asimismo, introdujeron el principio en cuya virtud "deducida la acción posesoria o el interdicto, posteriormente sólo podrá promoverse acción real" (v.gr., art. 623, ap. 2º, CPCCN), descartando, de tal manera, uno de los tres procesos durante cuya sustanciación cabía, de acuerdo con los regímenes anteriores, la posibilidad de debatir el tema relativo a una misma posesión (6).
Con todo, aclara también Palacio que las denominadas acciones posesorias habían caído prácticamente en desuso, ya que las turbaciones de la posesión, e incluso de la tenencia, encontraban adecuado remedio a través de la vía considerablemente más sencilla de los interdictos, cuya procedencia no requería, según se ha visto, la prueba de los requisitos propios de aquéllas. A favor de esta situación se computaba, además, el amplio alcance que la jurisprudencia asignó a la pretensión de despojo contemplada por el art. 2490 del Código Civil, que en la práctica resultó equiparada al interdicto de recobrar la posesión previsto por las leyes procesales.
La ley 17.711, haciéndose cargo de la experiencia precedentemente aludida, modificó el texto de los arts. 2469, 2487, 2488 y 2490 del Código Civil en forma tal que de tales preceptos, considerados en su conjunto, se desprende que la protección judicial es susceptible de requerirse genéricamente por cualquier poseedor o tenedor a fin de obtener la restitución o la manutención de la posesión o de la tenencia de cosas tanto muebles como inmuebles. Ha sufrido así una reforma trascendente el alcance de las pretensiones posesorias, ya que su procedencia no quedó condicionada a los requisitos exigidos a la posesión por el Código Civil (anualidad, carencia de vicios, etcétera).
Incluso consideraba Palacio que a raíz de las reformas introducidas a los arts. 2469, 2487, 2488 y 2490 del Código Civil habían perdido razón de ser las teorías unitaria y dualista a las que nos referimos anteriormente, aunque cabría sostener que la primera de ellas tenía validez con un sentido inverso al propiciado con anterioridad, ya que la coincidencia de requisitos que une a las pretensiones posesorias y a los interdictos permite hablar de una absorción de las primeras por los segundos (7).
Traíamos a colación, recién, las ideas de Palacio en cuanto al desuso de las acciones posesorias.
En trabajos más actuales, Cossari se detuvo a analizar las razones del desuso de las acciones posesorias y así señala, como razones sustanciales, que frente a la complejidad del tema, con dos juegos de acciones (las policiales y las posesorias), a lo que se suman los interdictos, es bastante seguro que el operador jurídico, no especializado en los derechos reales y que conserva cierto grado de prudencia, marginará de su estrategia a estas acciones ante el temor de equivocar la vía. Señalando que el procedimiento reservado para las acciones posesorias, tanto policiales como propiamente dichas (todas ellas conforme a la posición que desestima identificar los interdictos con las acciones policiales, y el dispuesto en códigos que no prevén los interdictos), tampoco ayuda a que el abogado se decida por las vías posesorias.
Agregando a ello que, a nivel nacional y derogado el juicio sumario, las acciones posesorias terminaban teniendo que tramitar por vía ordinaria, lo que era contrario a lo establecido por el art. 2501 del ordenamiento derogado.
Afirmando también que en los hechos los litigantes han abandonado las acciones posesorias (y en gran medida los interdictos, si es que su ordenamiento procesal se los permite), reemplazándoselas a veces por el directo ejercicio de las acciones reales. Y señalando que mal pueden las acciones que defienden el derecho de poseer tutelar adecuadamente la posesión en sí misma. Máxime cuando las acciones policiales comprendían también —con matices— la tenencia. De ser así, en la práctica, sólo estaríamos protegiendo la posesión legítima, aquella con derecho de poseer (8).
Todo esto que la doctrina se ha ocupado de expresar, podemos corroborarlo en la praxis diaria y así preguntarnos cuántas veces, a lo largo de los años, hemos visto alguna acción posesoria propiamente dicha, o alguna acción policial.
Probablemente nunca.
En paralelo, frecuentemente habremos visto interdictos que, como señalan las autorizadas voces que traíamos a colación, en la praxis terminaron por desplazar —o absorber (9)— a las, complejamente reguladas, acciones posesorias y policiales.
Dicho esto, sigamos con el ordenamiento actual.
III. La cuestión en el CCyC
Con el advenimiento del nuevo Código, se procuró clarificar el complejo esquema anterior, estructurando —dentro del Capítulo 1 del Título XIII, Libro Cuarto ("Derechos reales")— su sistema de defensa judicial de la posesión y tenencia.
Veamos, antes que nada, los Fundamentos del Anteproyecto que luego —con algunas modificaciones que no hacen a la cuestión en estudio— terminó convirtiéndose en ley.
Se decía allí:
En cuanto a las defensas de la posesión y la tenencia, este Anteproyecto pretende simplificar y esclarecer el sistema del Código de Vélez que dio lugar a múltiples interpretaciones sobre la cantidad de acciones y remedios que contiene y los variados supuestos en que aquel cuya relación de poder sea violentada puede desplegarlos. El abanico es muy variado y la doctrina se encargó de explicarlo, sin mayor éxito. Afortunadamente, en la práctica se utilizan razonablemente y sin hacer distinción sobre cuál es la acción que se entabla de toda la gama de las ofrecidas. Lo importante es la respuesta a las lesiones que se sufren: la restitución o la manutención de la posesión o la tenencia.
Tal vez técnicamente hubiera sido más completo el ejercicio académico de aclarar pero manteniendo un doble juego de acciones, unas denominadas "policiales" y las restantes conocidas como "acciones posesorias propiamente dichas". A ello se agregarían las de obra nueva en sus dos variantes, más algunas otras como el daño temido, etc.
No obstante, la normativa debe existir para actuar en una sociedad moderna, rápidamente, a fin de restablecer la situación fáctica violentada. Sin dejar ninguna situación desprotegida, debe prevalecer lo práctico sobre lo académico.
Así es que se incluye una acción para el ataque más grave (el despojo o desposesión) y otra para el ataque más leve (la turbación).
Pese a la erradicación de la justicia por mano propia y la violencia como modo de responder a los ataques, se admite la defensa extrajudicial de la persona cuando se ejercita como legítima defensa. Debe mantenerse incólume el bien superior de la defensa humana frente a la ilicitud de la actitud del agresor, siempre que la razonabilidad y proporción de la respuesta sea la adecuada a la provocación por vía de hecho. La protección civil diseñada no difiere demasiado de la contenida en el Código vigente pero se esclarecen algunos términos y situaciones.
Sobre el tema, y la clarificación sistemática, recuerda Nelson G. A. Cossari que en la ponencia presentada en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, junto a Leandro R. N. Cossari, propugnaba por una necesaria simplificación de las defensas de las relaciones judiciales reales (10).
Ventura igualmente señala que si en algún tema había unanimidad doctrinaria respecto de la necesidad de introducir modificaciones, era sobre las defensas posesorias (11).
De hecho, en las antedichas Jornadas especializadas (celebradas en el año 2011 en San Miguel de Tucumán) se declaró, de lege ferenda y entre otras cosas, que el régimen de la defensa judicial previsto en el Libro Tercero, Título III del Código Civil debía simplificarse dejándose un solo juego de acciones de manutención y de recupero a la manera del Proyecto de Código Civil de 1998.
Según se ha dicho, el CCyC superó la oscuridad normativa y el imbricado juego de acciones tuitivas de las relaciones de poder, haciendo que las discusiones doctrinarias apuntadas queden en el pasado, al regular solamente a las acciones posesorias y previendo un ejercicio amplio de ellas por parte de todo tenedor o poseedor, aunque sea vicioso (12).
Otros autores también han considerado valiosa la simplificación (13).
Por nuestra parte, no podemos más que coincidir con los Fundamentos del Anteproyecto y la doctrina antes reseñada.
Es que si se quiere hacer del derecho ciencia útil, parecería no tener demasiado sentido el seguir manteniendo multiplicidad de acciones, con diversidad de requisitos, para hacer frente a problemáticas fácticas más o menos similares, complicando innecesariamente la labor del operador y del intérprete y, en definitiva, alejando al derecho del consumidor del servicio, pues difícilmente podamos explicarle a la víctima de la desposesión o turbación, por ejemplo, que —no obstante haber tenido razón— su pretensión fue repelida al haberse dinamizado una acción posesoria en lugar de una policial.
Vemos, entonces, con buenos ojos este confeso intento de simplificación, que incluso nos brinda una pauta de interpretación para definir los restantes problemas (procesales) que rodean al tema, y a los cuales en seguida nos referiremos.
Pasemos, ahora, revista a los nuevos artículos del CCyC.
En la nueva formulación, las relaciones de poder dan el derecho a sus titulares de protegerlas a través de dos defensas judiciales y de la defensa extrajudicial. Se ataca, así, el problema de la pluralidad de defensas posesorias y se simplifica el tema de la legitimación activa (14).
Como se ha dicho, se prevén —ahora— únicamente dos acciones.
La funcionalidad de estas variantes comienza a intelegirse de la letra del art. 2238, donde se habla de turbación (cuando de los actos no resulta una exclusión absoluta del poseedor o del tenedor) y desapoderamiento (cuando los actos tienen el efecto de excluir absolutamente al poseedor o al tenedor), lo que se conecta con la finalidad de la acción: mantener (en el primer caso) o recuperar (en el segundo) el objeto sobre el que se tiene una relación de poder.
En este sentido, la doctrina especializada ha resaltado que de la normativa del Código Civil y Comercial se desprende que se ha eliminado el doble régimen de las acciones posesorias del Código Civil derogado, otorgándose una sola acción para cada tipo de ataque a la posesión o tenencia. De hecho, los arts. 2473 a 2481 del Código Civil derogado, que prescribían los requisitos que debía revestir la posesión para conceder acciones posesorias propiamente dichas, no tienen reflejo en el nuevo texto legal. Se deja subsistente solamente una acción para el caso de turbación y otro para el caso de pérdida de la posesión (15).
Lo propio han dicho otros autores, aunque con alguna precisión, mas señalando que el CCyC omite efectuar la distinción que establecía el Código Civil derogado entre acciones posesorias en sentido estricto y acciones policiales, contemplando sólo a estas últimas pero con la actual denominación de "acciones posesorias" (16).
Kiper, mientras tanto, también ha resaltado la simplificación, y la existencia de sólo dos acciones, cuya naturaleza jurídica es la de las acciones posesorias, desapareciendo las llamadas "policiales" (17).
Coincidimos con esta última postura, y creemos que la categorización entre acciones posesorias propiamente dichas y policiales es, hoy, cosa del pasado; no vemos la utilidad de seguir empleando aquellas categorías, cuando la propia ley nos habla de "acciones posesorias". Si el legislador ha querido poner fin a las controversias estériles, creemos que merece la pena que la doctrina acompañe este propósito.
Por lo demás, vemos que también se suprime la acción de obra nueva como acción posesoria nominalmente independiente incorporándose sus preceptos dentro de las acciones de despojo o de mantener según fuere el alcance de la obra nueva construida o a construir (18).
En realidad, la acción de obra nueva, como se ve, termina absorbida por alguna de las dos únicas previstas.
Y se suprime, también, la regulación de la acción de daño temido, temática de la que ya nos ocuparemos.
Vamos a las acciones en particular.
El Código indica en el art. 2338 la existencia de dos acciones, que si bien llama posesorias lo son en defensa de ésta y también de la tenencia.
Una, cuando existe turbación de la relación de poder y otra, ante el desapoderamiento de la cosa.
Luego, en el art. 2242 del Código Civil y Comercial llamará a la primera de mantener y en el 2241, a la segunda, de despojo (19).
Siguiendo el orden del Código, nos referiremos brevemente a cada una de ellas.
El art. 2241, bajo el título "Acción de despojo" establece:
Corresponde la acción de despojo para recuperar la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra el despojante, sus herederos y sucesores particulares de mala fe, cuando de los actos resulte el desapoderamiento. La acción puede ejercerse aun contra el dueño del bien si toma la cosa de propia autoridad.
Esta acción comprende el desapoderamiento producido por la realización de una obra que se comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia.La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la restitución de la cosa o de la universalidad, o la remoción de la obra que se comienza a hacer; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia.
La acción de despojo en la legislación civil derogada era la variante "policial" de la acción posesoria de recuperar.
A su vez, en el Código Civil y Comercial se trata de la única acción judicial que protege a la tenencia o a la posesión, en sí mismas, ante un desapoderamiento (20).
Como se ve, la legitimación activa resulta ser amplísima, pues se concede a todo tenedor o poseedor (aun vicioso) (21) que pretende recuperar la tenencia o posesión de una cosa o universalidad de hecho (22), destacando la doctrina que únicamente quedarían excluidos los llamados servidores de la posesión (23).
Mientras tanto, en el polo pasivo de la relación se situará el despojante, aunque sea el dueño, sus herederos y sucesores particulares de mala fe (24).
Por lo demás, y tal lo dicho, la acción en análisis absorbe la de obra nueva frente al desapoderamiento producido por la realización de una obra.
El art. 2242, por su parte y bajo el título "Acción de mantener la tenencia o la posesión", establece:
Corresponde la acción de mantener la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra quien lo turba en todo o en parte del objeto. Esta acción comprende la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento y los actos que anuncian la inminente realización de una obra. La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la turbación y adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a producirse; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia.
Aquí tendrán legitimación activa los mismos sujetos que tienen legitimación para promover la acción de despojo, pero que en este caso en lugar de un desapoderamiento, han sufrido una turbación (25).
Es que la acción de mantener procede cuando existe turbación de la posesión o de la tenencia.
El art. 2238 del Código Civil y Comercial establece que hay turbación cuando de los actos no resulta una exclusión absoluta del poseedor o del tenedor. La turbación puede ser en todo o en parte del objeto (art. 2242 CCyC) (26).
Insistimos en la amplitud de la legitimación activa: la acción se reconoce a toda clase de poseedores y también a toda clase de tenedores sin que deba limitarse solamente a los interesados, pero quedan excluidos quienes se hallen vinculados con la cosa en virtud de relaciones de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, porque no son tenedores (27) (art. 1911).
La acción se da contra quien lo turba en todo o en parte material de la cosa o de la universalidad de hecho (art. 2245 CCyC), a fin de eliminar el ataque y sus causas, y permitir al titular de la relación mantenerse en su goce pleno. Y, a diferencia del art. 2469 CCiv., que regulaba la acción policial de manutención, no se requiere la "arbitrariedad" en la turbación, expresión que —como lo explica la doctrina— dio lugar a discusiones en cuanto a su alcance (28).
Finalmente, cabe tener presente también que esta acción engloba la turbación que pudiera provocar la realización de una obra nueva, absorbiendo —entonces— lo que antes podía tramitar en el seno de la acción así llamada.
Ahora que hemos hablado de las acciones contempladas en los arts. 2241 y 2242 del CCyC, nos queda por referirnos a un artículo más, que ha servido para el surgimiento de algunas posturas disidentes de la línea mayoritaria.
Bajo el título "Legitimación", dice el art. 2245:
Corresponden las acciones posesorias a los poseedores de cosas, universalidades de hecho o partes materiales de una cosa. Cualquiera de los coposeedores puede ejercer las acciones posesorias contra terceros sin el concurso de los otros, y también contra éstos, si lo excluyen o turban en el ejercicio de la posesión común. No proceden estas acciones cuando la cuestión entre coposeedores sólo se refiere a la extensión mayor o menor de cada parte. Los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias por hechos producidos contra el poseedor y pedir que éste sea reintegrado en la posesión, y si no quiere recibir la cosa, quedan facultados para tomarla directamente.
Ahora bien, la redacción de esta norma ha llevado a Ventura a sostener la subsistencia del distingo entre acciones posesorias en sentido estricto y policiales.
Según el autor, el nuevo art. 2245 es propiamente el que permite distinguir clara y didácticamente la división entre las acciones posesorias propiamente dichas y las acciones policiales.
Señalando que, al margen de lo que se dice en sus fundamentos, surge de diversos artículos, y con más claridad aún que en el Código de Vélez, la distinción entre dos especies de acciones: unas, con una legitimación activa amplia, que tutelan tanto a tenedores como a poseedores; y otras, con una legitimación restringida sólo a los poseedores.
Expresa el autor que si nos atenemos al texto preciso de los arts. 2241 y 2242, advertimos que en ambas normas se expresa textualmente: "...Corresponde la acción de despojo (o 'de mantener', respectivamente)... a todo tenedor o poseedor...". Pero cuando leemos el art. 2245, reparamos que esta norma, usando idénticas expresiones, se ciñe sólo a los poseedores; dice: "Corresponden las acciones posesorias a los poseedores...". El resto de este dispositivo, integrado por tres párrafos, brinda más argumentos para concluir que, en él se están previendo unas otras versiones de las mismas acciones, y con una legitimación acotada sólo a los poseedores. No podrían ser las mismas acciones si han merecido otra norma, y que además tiene legitimación activa diferente.
Preguntándose qué fin cumple la primera parte de este artículo y su título, si ya se expresaba en los arts. 2241 y 2242 quiénes estaban legitimados. Para más, agrega que el tercer párrafo del art. 2245 plantea un supuesto de excepción en el que un tenedor puede tener las acciones allí reguladas. Considerando que esta previsión refuerza en gran medida la posición que sostiene el autor y lo lleva a deducir que el tenedor normalmente no tiene las acciones posesorias, pero en ese supuesto excepcional sí. Cuando el poseedor no accione y el tenedor tenga interés en ello; en tal supuesto hasta se prevé que el poseedor no quiera recibir la cosa habiéndose ganado ya la acción. Según este último dispositivo pues, el tenedor sólo tendrá acciones posesorias, por vía subrogatoria, a la manera de lo previsto en el art. 739 del CCyC (y art. 1196 del Código de Vélez), cuando el poseedor no las ejerza. Preguntándose qué sentido tendría esta disposición confiriendo acción al tenedor, si él hubiese estado ya legitimado, por su propia relación de poder, para el ejercicio de la acción posesoria.
Por ello Ventura disiente con la idea de que las acciones posesorias se acuerdan a poseedores y tenedores, considerando que, más allá de cuáles hubieren sido las intenciones de los legisladores, subsiste la distinción entre acciones policiales y posesorias.
Añadiendo que no debería alarmarnos que las normas no se refieran a las acciones policiales asignándoles esa denominación, pues tal ocurría con el Código de Vélez y ninguna doctrina negaba su existencia.
Concluyendo que la expresión "acciones posesorias", tal como ocurría en el viejo código, está usada en un sentido amplio, abarcadora no sólo de las defensas que prodigan las normas a la posesión, sino también de las que se conceden a la simple tenencia y considerando que los arts. 2241 y 2242 consagran acciones policiales y por ello tienen una legitimación activa amplia que abarca tanto a los poseedores como a los tenedores, según surge de la propia letra de las normas citadas. Y que las acciones posesorias propiamente dichas, en cambio, tienen una legitimación activa acotada exclusivamente a la relación de poder posesión, según lo sienta de manera expresa el art. 2245 del CCyC; sólo se conceden a los tenedores de manera excepcional por vía subrogatoria, cuando los poseedores no las ejercieren por sí (29).
Pasemos revista a la postura de otros autores.
Humphreys y Picado han señalado que si bien el art. 2245, en su primera parte, se refiere sólo al poseedor, debe concluirse que el tenedor también está incluido en la legitimación activa, no sólo porque es poseedor por otro o representante de la posesión (art. 1910), sino porque la facultad para el ejercicio de las acciones posesorias a favor del tenedor surge expresamente de la última parte de la norma que se comenta y de los arts. 2241 y 2242 (30).
Refiriéndose a la última parte del art. 2245, Cossari ha sostenido que se trata de una disposición de difícil inteligencia porque el tenedor tiene legitimación activa en todos los casos para ejercer acciones posesorias. Además, dice, pareciera que se trata del caso del despojo, dado que se afirma que si el poseedor no quiere recibir la cosa puede tomarla el tenedor directamente. Memorando que para Vives la norma significa que los tenedores tienen dos acciones frente al desapoderamiento, o bien reclamar directamente la restitución de su tenencia, o por una suerte de vía subrogatoria, peticionar que el poseedor sea restituido en su posesión para que luego éste le otorgue nuevamente la tenencia de la que se viera privada por la acción de un tercero, pudiendo tomarla directamente si el poseedor se negare a recibir la cosa (31).
Kiper interpreta que las acciones posesoras corresponden, además del poseedor, a todo tenedor. Y en cuanto al agregado considera que se refiere a un supuesto en que la situación afecta a ambos, tanto al tenedor como al poseedor, lo que ocurre especialmente cuando hay desapoderamiento. El tenedor puede pedir que el poseedor "sea reintegrado", aunque este último no haya promovido la demanda. Ahora, si el poseedor no quiere recibir la cosa, aquél puede tomarla directamente (32).
Para Zelaya será muy difícil encontrar un supuesto que habilite esta solución porque ya no será tenedor quien pierde el poder de hecho sobre una cosa (art. 1910, CCyC) (33).
Por nuestra parte, confesamos que la norma del art. 2245 resulta difícilmente explicable en su mención diferenciada entre poseedores y tenedores y que parecería totalmente innecesaria, a tenor de todo lo prescripto por los arts. 2238, 2241 y 2242 ya analizados.
Con todo, y sin desconocerle valor, la tesis de Ventura no termina de convencernos.
Primero, porque los Fundamentos del Anteproyecto fungen, para nosotros, como un mecanismo hermenéutico; luego, si los propios Codificadores han señalado que se había decidido no mantener el distingo, parece difícil concluir que las normas sí lo contemplan.
Segundo, porque si el Codificador hubiera decidido mantener el distingo, lógico hubiera sido que utilizara las denominaciones acuñadas por doctrina y jurisprudencia en relación con las acciones posesorias y las policiales. Mas aun cuando los propios Fundamentos del Anteproyecto, al describir el método empleado, reconocieron haber tenido presente "la doctrina de los autores nacionales y extranjeros con mayor prestigio académico, la opinión de los congresos de juristas y los criterios de la jurisprudencia".
Tercero, porque aun asumiendo que subsistiera el distingo entre acciones policiales y posesorias, si seguimos la antedicha postura de Ventura, no llegamos a advertir cuál sería el distingo práctico entre las acciones policiales (arts. 2241 y 2242) y las posesorias (2245); entonces, si no existe diferencia entre una y otra, parecerían ser lo mismo.
Cuarto, porque a fin de compatibilizar todas las normas, y asumiendo que el distingo no subsiste, la opinión de Cossari antes aludida (que, con cita a Vives, evoca una suerte de acción subrogatoria) se perfila razonable y apegada al texto del art. 2245.
En tal sentido, los arts. 2241 y 2242 lo autorizan a motorizar acciones posesorias encaminadas a recuperar la tenencia y el art. 2245 le posibilitaría además ejercer las acciones por hechos producidos contra el poseedor, pidiendo no ya ser él reintegrado en la tenencia sino que el poseedor sea el reintegrado, y si no quiere recibir la cosa, quedan facultados para tomarla directamente.
Dicho todo esto, y habiéndonos incluso referido a las cuestiones que anteriormente integraban el espectro de temas encuadrables en la acción de obra nueva, nos queda por tratar una cuestión más: la referente al daño temido.
En tal sentido, la ley 17.711 había incorporado un párrafo al art. 2499 del Código Civil, en el cual se indicaba que "quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares". 
Ahora, el CCyC ya no contempla una norma similar en el ámbito del Capítulo dedicado a la defensa posesoria.
Esto tiene una explicación muy sencilla: la existencia de la acción preventiva, que procede "cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento", no siendo exigible la concurrencia de ningún factor de atribución (art. 1711, CCyC) y es regulada —a grandes trazos— en los dos artículos siguientes.
La doctrina ha considerado correcta la supresión, dado que como declararon las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, este remedio constituye una acción con finalidad preventiva del daño, siendo entonces reemplazada la acción de daño temido por los arts. 1711 a 1713 del Código Civil y Comercial, como acción de prevención de daños (34).
Ventura también señala que el supuesto de daño temido queda contemplado ahora por las normas vinculadas con la función preventiva de la responsabilidad civil (35).
Mencionándose como justificante de la supresión, además de las normas referidas a la acción preventiva, a la alusión a los actos de inminente producción (36).
La supresión es, para nosotros, totalmente razonable y acorde al ya recordado propósito de simplificación; es que si ya existen en una parte del Código reglas vinculadas con la prevención del daño (en general), poco sentido tendría repetirlas en otro tramo del mismo cuerpo normativo.
Hemos intentado pasar revista, en la medida de nuestras posibilidades, a las diversas acciones previstas en el CCyC.
Sobre esta base proseguiremos, ya aproximándonos más directamente a la cuestión procesal.
IV. Lo procesal
 1. Nuestro análisis
Habiéndonos referido a las diversas vías vinculadas con la protección de la posesión y la tenencia, estamos ya en condiciones de proseguir con la mirada procesal del tema.
Iremos parcializando la exposición pues, en nuestro parecer, son varias las cuestiones a tener en cuenta, muchas de las cuales surgen explícitas y otras no tanto.
 2. La defensa de la posesión y tenencia en clave convencional y constitucional
Como ya lo hemos venido detallando, y así lo ha señalado la doctrina, las defensas posesorias se conceden con suficiente amplitud, como para que todos los titulares de las relaciones de poder (con independencia de sus cualidades) tengan protección adecuada frente a las diversas lesiones que en los hechos puedan sufrir (37).
Veamos las reglas de los arts. 2239 y 2240.
El primero establece que "un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vías legales".
El segundo, que "nadie puede mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando debe protegerse y repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa. Esta protección contra toda violencia puede también ser ejercida por los servidores de la posesión".
Como se ve, ambos juegan de consuno: el primero para la obtención de la posesión, el segundo para su mantenimiento o recupero.
En todos los casos, salvo la excepcional (38) posibilidad de la defensa extrajudicial, el CCyC es claro: debe acudirse a las vías legales.
Quisiéramos aquí traer a colación algunos conceptos muy lúcidos de Jorge e Ignacio Alterini en cuanto al fundamento de la protección posesoria.
Señalan los autores, recordando las clásicas opiniones de Savigny y de Ihering, que el verdadero fundamento de la protección posesoria tiene que ser más abarcativo y hasta más simple, señalando que en la protección posesoria está en juego el propio Estado de derecho, que el Estado de derecho supone el monopolio de la fuerza por el Estado, pues descarta que alguien fuera de él ejercite la fuerza y, en ese marco, las defensas privadas, las defensas extrajudiciales, deben tener un lugar muy acotado.
Dicen los autores que el monopolio de la fuerza por el Estado tiene como correlato que dicha fuerza se ejerza de acuerdo con el derecho. No existe Estado de derecho, pese al monopolio de la fuerza por el Estado, si la fuerza no se ejercita con sujeción a los dictados del derecho, pues un Estado de derecho no puede admitir ni a quienes conspiran para destruirlo, ni a los que diciendo defenderlo lo hacen sin someterse a las formas jurídicas.
Lo que lleva a los juristas a postular que el fundamento señalado impone que la protección posesoria se canalice por la vía judicial y que la tutela sea amplia y eficaz (39).
Vemos, así, cómo una cuestión que anteriormente se observaba desde el ángulo predominantemente civil, ahora viene a interrelacionarse con lo constitucional: está en juego el derecho a la tutela judicial efectiva.
Entonces, de acuerdo con todo lo que venimos exponiendo, las reflexiones que siguen apuntan al análisis de esta problemática y su articulación en el contexto global del nuevo ordenamiento de fondo, todo ello interpretado —claro está— en clave constitucional y, fundamentalmente, convencional (arts. 1º y 2º CCyC).
Es que, en la base de todo el sistema protectorio está —en definitiva— el derecho a la tutela judicial efectiva.
Como bien lo ha advertido Morello, lo importante no es actualmente la retórica de las grantías sino su vigencia plena, su operatividad real y un sentimiento generalizado de que, en la praxis, funcionan con resultados fecundos (40).
Destacando también que la exigencia de efectividad representa el común denominador de cualquier sistema de garantías, añadiendo que la sola efectividad permite medir y verificar el grado variable de protección concreta que reviste la garantía tanto desde el punto de vista formal cuanto de contenido, que es capaz de asegurar la situación subjetiva que abstractamente la norma procura proteger (41).
Trasladándonos desde estos conceptos genéricos a las concretas previsiones normativas que nos rigen señalaremos, ahora, que el deber del Estado de prestar tutela judicial efectiva tiene jerarquía constitucional como derecho expresamente consagrado.
Es que, a tenor de lo establecido por el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, el derecho a la tutela judicial efectiva ya no queda relegado a la categoría de los implícitos (art. 33 de dicha Constitución) ni resulta necesario extraerlo de otros preceptos constitucionales.
Ello así, por cuanto el art. 8º de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.
El art. 2º, inc. 3º, ap. a), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala, por su parte, que cada uno de los Estados Partes en el mismo se compromete a garantizar que toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales.
A su turno, el art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o dicha convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
De hecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresará, respecto del último instrumento enunciado (Convención Americana sobre Derechos Humanos): "El art. 25.1 incorpora el principio, reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos, de la efectividad de los instrumentos o medios procesales destinados a garantizar tales derechos. Como ya la Corte ha señalado, según la Convención los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción", agregando que "según este principio, la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una trasgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla" (42).
Dirá también el Tribunal que la garantía de contar con un recurso efectivo —a la que califica como uno de los pilares básicos del Estado de derecho— se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquellos reconocidos por la Constitución o por la ley (43).
Es decir que por imperio constitucional, tanto el legislador como la jurisdicción están obligados a brindar al justiciable, en todos los casos, una respuesta eficaz so pena de contrariar el mandato del constituyente (44).
En definitiva, creemos que cuando en los Fundamentos del Anteproyecto se dice que "la normativa debe existir para actuar en una sociedad moderna, rápidamente, a fin de restablecer la situación fáctica violentada. Sin dejar ninguna situación desprotegida, debe prevalecer lo práctico sobre lo académico", se está dando una muestra de la prevalencia que el legislador le ha dado al valor efectividad en la materia.
Ahora bien, existen derechos que ameritan la creación de vías procesales acordes a su sustancia.
Veamos esto.
La doctrina efectúa una clasificación de las diversas formas de tutelar los derechos.
Así se dice que existe una autotutela y una heterotutela; de acuerdo a si la efectivización la hace el sujeto por sí y ante sí, o si, por el contrario, recurre a las instituciones del Estado.
De esta última, a su vez, cabe el distingo entre vías ordinarias y diferenciadas (45).
Predicándose que habrá tutela diferenciada en todos aquellos casos en que puede caer en "desprestigio" el fundamental derecho a la justa y efectiva tutela jurisdiccional (46).
Es que la noción de tutela diferenciada viene directamente emparentada con el derecho a la tutela judicial efectiva al cual nos hemos referido.
Así, se sostiene que la tutela diferenciada atiende la necesidad de tornar flexibles las tutelas jurisdiccionales con la finalidad de adaptarlas a la realidad, tutelando de forma más adecuada cada derecho sustancial; sería, en suma, una especie de tutela jurisdiccional adecuada a la realidad del derecho material (47).
En sintonía con ello, expresa Marinoni que el Estado, para cumplir su obligación de prestar debida tutela jurisdiccional, debe otorgar al ciudadano el poder de utilizar la técnica procesal adecuada al caso concreto, so pena de apartarse de las exigencias constitucionales (48).
Concretamente, no todos los casos son iguales, y es necesario que en ciertas situaciones puntuales, el proceso se adecue a la índole, tenor y naturaleza de las cuestiones que subyacen a él.
En la materia analizada, y sin perjuicio de lo que posteriormente analizaremos, vemos un clarísimo ejemplo: el del art. 2244.
Éste determina que "si durante el curso del proceso se produce una lesión mayor que la que determina la promoción de la acción, el afectado puede solicitar su conversión en la que corresponde a la lesión mayor, sin que se retrotraiga el procedimiento, excepto violación del derecho de defensa en juicio".
Es claro, la norma es evidentemente procesal y contempla una regla específica, vinculada con las particulares circunstancias de este tipo de procesos.
El legislador aprehende esta realidad (en verdad, ya existían normas similares en los Códigos procesales vinculadas con los interdictos —art. 617 CPCCN—) y consagra una regla específica, relacionada con la concreta realidad sobre la que tiene que operar.
Pero no es ésta la única norma relativa a la consagración de una tutela diferenciada en materia de defensa posesoria.
Hemos hablado recién de tutela judicial efectiva.
Tutela judicial efectiva implica, entre otras cosas y tal como ya se dejaba entrever en el desarrollo precedente, tutela judicial oportuna.
Mucho se ha hablado en doctrina acerca de la demora en los procesos, lo que adquiere una inusitada relevancia en los tiempos actuales.
Se dice, con certeza, que la lentitud es uno de los males endémicos del proceso (49), como así también una de las causas generadoras de inseguridad (50), afirmándose que los interminables procesos civiles constituyen hoy en día una de las situaciones más aberrantes para el sistema judicial (51).
Indica al respecto Morello que un proceso que consume entre cuatro y cinco años de duración se coloca a la espalda del paso de marcha de la sociedad y de lo que la gente razonablemente espera obtener como respuesta a su demanda de justicia (52).
La morosidad de los procedimientos, considerada por Berizonce un defecto congénito del sistema, genera una relación directa y perversa: su costo excesivo; así, a mayor duración, mayor costo, y a mayor costo, mayor obstáculo para el acceso y la tutela efectiva (53).
Así lo expresó ya Carnelutti en su época: la duración del proceso agrava progresivamente su peso sobre los hombros de la parte más débil, hasta el punto de debilitarla aun más (54).
Cuando Couture explicaba su Proyecto de Código, insertaba una frase harto conocida: "En el procedimiento el tiempo es algo más que oro: es justicia", y continuaba con palabras aún más gráficas: "Quien dispone de él tiene en la mano la carta del triunfo. Quien no puede esperar, se sabe de antemano derrotado. Quien especula con el tiempo para preparar su insolvencia, para desalentar a su adversario, para desinteresar al juez, gana en ley de fraude lo que no podía ganar en ley de debate. Y fuerza es convenir que el procedimiento y sus innumerables vicisitudes vienen sirviendo prolijamente para esta posición" (55).
Fácil es entonces concluir que la temporaneidad de la tutela jurisdiccional no es condición suficiente, pero sí necesaria, para predicar su efectividad.
Expresa la doctrina que el tiempo es componente principal del debido proceso constitucional (56), pues la garantía de una decisión judicial en un "plazo razonable" integra el orden jurídico vigente en la República Argentina (57), y ello surge prístino de los ya recordados arts. 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Y esto adquiere relevancia, en el punto que estamos analizando, por dos razones: primero, visto desde el ángulo del consumidor del servicio de justicia, porque hace a la resolución pronta de la controversia; segundo, visto desde el ángulo del Estado, porque estando ante cuestiones que podrían llegar a derivar en un intento de los particulares de hacer justicia por mano propia, con la gravedad que ello implicaría en la concepción misma del Estado de Derecho, necesita ofrecer a quien lo requiera vías eficientes que desalienten toda intención de proceder a espaldas del orden jurídico.
Por cierto, la necesidad de ventilar este tipo de cuestiones rápidamente no fue ajena ni al propio Código de Vélez, ni tampoco al codificador procesal y, obviamente, tampoco lo fue a quien diseñó el nuevo ordenamiento.
Del tema nos ocupamos en el punto que sigue.
 3. La tipología procesal de la defensa posesoria en el ordenamiento derogado, a nivel procesal y en el CCyC
Si nos remontamos a los antecedentes, veremos que el art. 2501 del Código Civil (derogado) establecía que "las acciones posesorias serán juzgadas sumariamente y en la forma que prescriban las leyes de los procedimientos judiciales".
Mientras tanto, el CPCCN —y los ordenamientos que lo seguían— estableció que "las acciones posesorias del Título III, Libro III, del Código Civil tramitarán por juicio sumario" (art. 623) (58); paralelamente —y desde que estos ordenamientos regulan separadamente a los interdictos—, se previó para ellos el trámite sumarísimo (arts. 608, 615, 611 y 619 CPCCN).
Vamos, ahora, al CCyC.
Ya los Fundamentos del Anteproyecto hablan de la necesidad de dar rapidez a estas acciones.
En sintonía con ello, el art. 2246, bajo el título "Proceso", determina que "las acciones posesorias tramitan por el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las leyes procesales o el que determina el juez, atendiendo a las circunstancias del caso".
Al respecto, enseña Cossari que la nueva norma reconoce su inspiración en el art. 2193 del Proyecto de 1998 y que era también la recomendación del punto II.4 de lege ferenda de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil: "Para dar seguridad a la norma de fondo, el Código Civil debe prever que las acciones tramiten por el proceso de conocimiento más abreviado existente en la ley procesal local" (59).
En la valoración de la norma, se ha dicho que la solución es correcta, porque la finalidad de las acciones posesorias no sólo es la protección de las relaciones de poder contra los actos de turbación o despojo, sino también la proscripción de la violencia, con el objeto de asegurar la tranquilidad pública, la paz social y la evitación de la justicia por mano propia, todo lo cual requiere, para su cometido, de un proceso abreviado que otorgue soluciones urgentes a cuestiones principalmente de hecho (60).
Ahora bien, dada la remisión al art. 2246, deberíamos considerar que —al menos en el ámbito del CPCCN y los que lo siguen— el proceso de conocimiento más abreviado es el sumarísimo (arts. 498 y sigtes.); es también lo que ha opinado la doctrina (61).
Sin embargo, advierte también Cossari, el artículo trae como novedad que el juez, conforme a las circunstancias del caso, pueda imprimir a la acción otro procedimiento, que por definición será más amplio y extenso, lo que —según dice— deberá ser por auto fundado (62), opinión con la que coincidimos pues —al configurar una excepción a la regla de tramitación por el proceso más abreviado— es claro que, al acudir a ella, debería hacérselo de manera fundada, de oficio o a pedido de parte (63) (cualquiera de ellas).
Esta última posibilidad (la de acudir a un tipo de proceso diverso) es una gran muestra de tutela procesal diferenciada, por cuando se tiende a ajustar el procedimiento a las específicas circunstancias del caso: así y si bien por regla será el más abreviado, las puntuales características de la controversia pueden aconsejar algo diverso, y es allí donde el legislador confía al juez la realización de los ajustes pertinentes (64); y, al parecer, no serían admisibles demasiados cuestionamientos de las partes sobre el tipo procesal electo por el juez, a tenor de lo prescripto por los arts. 321, último párrafo, 498, primer párrafo, e inc. 6º, del CPCCN.
Al margen de todo ello, queda en claro, entonces, que con el advenimiento del CCyC y la regla contenida en su art. 2246, ha perdido total virtualidad la norma del art. 623 del CPCCN: primero, porque se refiere a unas acciones posesorias que ya no existen (las del Código derogado); segundo, porque contradice la norma del ya mencionado art. 2246 del CCyC.
Esto nos lleva a una primera conclusión: la morosidad del legislador procesal en no adecuar las reglas de sus Códigos a lo establecido por el CCyC; lo que es grave en el caso del CPCCN, pues, era el mismo Congreso que, al sancionar el CCyC, debió haber hecho lo necesario para ajustar el CPCCN y no dejarlo anidando semejante contradicción.
En paralelo, sí ha reaccionado el legislador santacruceño, cuyo Código Procesal, recientemente reformado fue el primero que procuró adaptarse al CCyC, y establece en su art. 610 que "las acciones posesorias previstas en el Código Civil y Comercial tramitarán también por el proceso sumarísimo, conforme lo dispone el art. 2246 de ese Código".
 4. ¿Qué hacer con los interdictos?
Ya hemos dicho que el CPCCN, y los ordenamientos que lo siguen, contemplan varios interdictos: 1) para adquirir la posesión o la tenencia; 2) para retener la posesión o la tenencia; 3) para recobrar la posesión o la tenencia, y 4) para impedir una obra nueva (art. 610), los que son reglamentados entre los arts. 607 y 622.
Ahora bien, sacando el interdicto de adquirir (de suyo muy particular, por lo que deliberadamente lo marginamos de nuestro análisis), tenemos que la regulación de los interdictos de retener y recobrar, especialmente en lo que hace a sus recaudos de procedencia (arts. 610 y 611, 614 y 615, respectivamente), se superponen virtualmente con las acciones de manutención y despojo previstas en el CCyC y que ya hemos analizado.
Ante tal situación, y sin perder de vista el ideal simplificador del CCyC, pensamos que sería necesario que se definiera qué hacer con los interdictos (65).
Recuerda Nelson G. A. Cossari que en la ponencia presentada en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, junto a Leandro R. N. Cossari, sostenía —paralelamente a la necesidad de simplificación— que los interdictos como instituto independiente de las acciones regladas por el Código Civil deberían ser expresamente descalificados a fin de evitar nuevas y estériles discusiones (66).
De hecho, el autor memora las conclusiones de las ya evocadas XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (celebradas en el año 2011 en San Miguel de Tucumán) que declararon de lege ferenda la necesidad de derogar los regímenes locales de interdictos posesorios en cuanto signifiquen la superposición o creación de nuevas acciones al margen de lo previsto en el Código Civil (67).
Comentando el nuevo Código, la doctrina ha considerado que la reforma resuelve la dualidad de remedios posesorios que tenía el Código de Vélez Sarsfield (stricto sensu y policiales), pero que la dualidad continúa, ya no dentro del propio código de fondo, sino entre éste y los códigos de forma (68).
Para algunos autores, los interdictos procesales no constituyen la regulación de las acciones posesorias del CCyC, sino que se trata de sistemas distintos y autónomos (69).
Saucedo, mientras tanto, ha remarcado el monismo en el ámbito del CCyC, señalando que esto favorece la actividad procesal y la resolución de los casos, ya que el damnificado no tendrá dudas en torno a la vía a utilizar, según la naturaleza del ataque, sin detenerse en calificar o evaluar previamente su relación de poder.
Resaltaba también que en tanto las leyes procesales consagran junto con las acciones posesorias (regidas por el derecho de fondo) los interdictos, que se sujetan al trámite sumarísimo y que cuentan con una legitimación activa amplia, subsiste el dualismo que el Código Civil y Comercial pretende suprimir en su articulado.
Se trata, entonces, de determinar cómo armonizar ambos cuerpos legales.
En rigor, dice el autor, atento a la simplificación del esquema de las defensas posesorias del Código Civil y Comercial, cuesta poco advertir las similitudes de sus soluciones con las previstas a nivel local para los mentados interdictos (la única diferencia a destacar es que las acciones prescriben al año de la agresión, mientras que los interdictos caducan en el mismo plazo).
De aquí que, en los hechos, prácticamente, los últimos sean absorbidos por las primeras, que son las que terminarán prevaleciendo a futuro.
Menciona la supresión del juicio sumario a nivel nacional y dice que el proceso más abreviado sería allí el juicio sumarísimo, que es el que se aplicará para sustanciar un conflicto posesorio.
De aquí que, sea que la defensa se rotule como "acción posesoria", sea que se la designe como "interdicto", en sede procesal, seguirá las mismas reglas, lo que denota a todas luces, la falta de razón de ser de esta doble reglamentación.
En otras palabras, dice el autor, al haberse unificado las defensas posesorias en la legislación de fondo, dotándolas de una legitimación activa amplia (que no excluye ni desampara en los hechos, a ningún titular de las relaciones de poder), parece innecesario que sea la norma adjetiva la que plantee las diferencias (que, por otra parte, no son esenciales), a la hora de hacer efectiva su protección (70).
Ventura también escribió sobre el tema.
Advierte que, en su opinión, los interdictos constituían la regulación procesal de las acciones contenidas en el Código de Vélez, considerando necesario que prontamente las Provincias, en uso de sus facultades no delegadas a la Nación (art. 121 de la Constitución Nacional), adecuen su normativa a estos nuevos preceptos del Código Civil y Comercial, arrojando luz de una buena vez al tan intrincado problema de las defensas posesorias. Aguardando que, allanándose a la actualidad, las normas procesales dejen de aludir a "interdictos" para reglamentar las acciones posesorias, expresiones que —según el autor— sólo evocan el nacimiento del tema durante el procedimiento formulario en la Antigua Roma y que, en su opinión, no debería utilizarse ya en la actualidad (71).
Zelaya ha señalado que resulta saludable la tendencia a unificar la instancia posesoria, pues con los cambios casi no existirán diferencias entre ambos remedios (salvo que los interdictos caducan, mientras que las acciones posesorias prescriben, con las consecuencias que la distinción apareja, por ejemplo, en materia de suspensión e interrupción), lo cual llevará a derogar los interdictos procesales que hoy incluso regulan de modo inconstitucional aspectos sustanciales con prescindencia de las disposiciones de la ley de fondo. Entonces, carecerá de sentido la controversia en cuanto a si los interdictos procesales son remedios distintos de las acciones posesorias policiales o si, por el contrario, constituyen la reglamentación procesal de estas últimas (72).
Mientras tanto, Kielmanovich, en la última edición de su Código procesal (ya concordado con el CCyC), sostuvo que sobre la naturaleza jurídica de los interdictos existe división doctrinaria reflejada en la jurisprudencia, a punto de que una primera tesis, llamada "unitaria" o "monista", equipara los interdictos a las acciones posesorias, constituyendo aquéllos así su reglamentación procesal; la otra, denominada "dualista", considera que los interdictos responden a un concepto distinto que el de las acciones posesorias, criterio que el autor adopta ahora rectificándose de la opinión que sostuviera en las ediciones anteriores en cuanto a que los interdictos constituían la reglamentación, cierto que no muy clara o precisa, de las acciones posesorias contempladas en los arts. 2238 a 2246 del CCyC, por más que el legislador procesal las sujetaba a un plazo de un año de caducidad (art. 621 CPCCN) y que el art. 623 señalaba que "las acciones posesorias" tramitarán por juicio ordinario, no obstante lo cual, y siguiendo a Palacio, entiende que "no median actualmente diferencias substanciales entre los interdictos y las pretensiones posesorias... y que, por lo tanto, cualquiera sea la calificación que el actor otorgue a su pretensión, éste se halla facultado para optar entre el trámite sumarísimo y el sumario", en la actualidad ordinario (art. 623 CPCCN) (73).
Para Arazi, la regulación de los interdictos en los códigos procesales se ha debilitado y adquiere un efecto secundario pues su trámite, en la mayoría de los casos, se identifica con las acciones posesorias (74).
A la par, en la última edición de los Códigos Procesales de Morello, Sosa y Berizonce se ha señalado que, atento a la regla del art. 2246 del CCyC, quedan a la vista algunas coincidencias (bastantes marcadas, por cierto) entre la regulación de los interdictos y las nuevas acciones posesorias. Agregando que, en verdad, puede afirmarse que a partir de las reformas introducidas por la ley 17.711 y ahora reafirmadas en ley 26.994, han quedado diluidas y sin mayor sustento las teorías unitaria y dualista. Expresando que la coincidencia de requisitos que une a las acciones posesorias y a los interdictos que regula el CPCN, permite sostener que media una absorción de las primeras por los mentados interdictos. Es que, aunque sustancialmente equiparadas a los interdictos, las acciones previstas en los arts. 2241, 2242 y concs. del Código Civil y Comercial —ley 26.994— revisten carácter posesorio y han hecho perder vigencia a los requisitos de anualidad, carencia de vicios, etcétera.
Por lo demás, se advierte que en la mayoría de las jurisdicciones existe una larga experiencia judicial en la utilización de los interdictos, que ha dejado evidenciada su eficacia y arraigo en el quehacer de los operadores y que carecería de sentido, ahora, propiciar su sustitución.
Pero destacando, paralelamente, que será necesario los ajustes adecuados en la legislación procesal, en otras las tendientes a armonizar los tipos procesales a la luz del art. 2246 del Código Civil y Comercial de la Nación (75).
Esta idea de mantenimiento de los interdictos evidentemente ha sido la del legislador santacruceño, pues —como lo dijimos— en aquel ámbito ellos han sobrevivido a la reforma.
Volvemos, entonces, a la pregunta inicial: ¿Qué hacer con los interdictos?
Como se ve, la cuestión ya ha comenzado a generar visiones contrapuestas.
Básicamente, las posibilidades son tres: dejar todo tal cual está, readaptarlos o directamente suprimirlos; en doctrina existen opiniones en favor de cada una de estas variantes, alguna de las cuales hemos traído a colación.
Intentaremos esbozar algún parecer propio.
En primer lugar, creemos que no pueden dejarse los Códigos Procesales (y leyes complementarias) tal cual se encuentran.
No nos parece saludable, ni acorde al ideal de simplificación insuflado en el nuevo Código, dejar, por un lado, a las acciones posesorias y, por otro, a los interdictos, con una operatividad prácticamente superpuesta y hasta gran coincidencia en su tramitación.
En las antípodas, hay quienes bregan por su supresión, quedando sólo las acciones posesorias.
La idea es un poco más seductora y apegada al propósito simplificador.
Con todo, tampoco termina de convencernos.
Compartimos la opinión plasmada en la última edición de los Códigos Procesales de Morello, Sosa y Berizonce, en cuanto a la experiencia en los operadores jurisdiccionales y el arraigo del interdicto en nuestra cultura jurídica.
Y todavía hay más: en la supresión, podrían perderse normas valiosas, como las de los arts. 613, 616 o 617 del CPCCN, que no son más que la adaptación de reglas procesales clásicas a las específicas circunstancias de estas controversias (tutelas diferenciadas).
Entonces, y sobre esa base, podríamos pensar en un monismo renovado, en virtud del cual los interdictos comiencen a operar, ahora sí, como la reglamentación procedimental de las acciones posesorias contempladas en el CCyC.
Con lo cual, se daría aquel propósito de simplificación enunciado en el CCyC, amén de conservar normas de los ordenamientos procesales que podrían resultar útiles, más la experiencia acumulada a través de años de doctrina y jurisprudencia.
Aunque, como lo señalaba la doctrina anteriormente referenciada, deberían operarse los pertinentes retoques en los Códigos Procesales para amoldarlos, totalmente, a lo que surge del CCyC.
En realidad, no serían demasiados.
Quizás, el principal, gire en rededor de lo establecido por el art. 621 del CPCCN.
En él se consagra un plazo de caducidad.
Empero, el CCyC es sumamente claro en que el instituto que rige su extinción es la prescripción, y no la caducidad. Así surge del art. 2564, inc. b), el cual indica que prescriben al año las acciones posesorias (76).
Así, en tanto las acciones posesorias prescriben en el término de un año (art. 2564, inc. b]), los interdictos caducan al año de producidos los hechos en que se fundaren (77).
Y esto es importante, especialmente teniendo en cuenta que los plazos de prescripción pueden suspenderse o interrumpirse, lo que no sucede en materia de caducidad (art. 2567); amén de la posibilidad de decretar, en ciertos casos, la caducidad de oficio, lo que no ocurre con la prescripción (art. 2552 CCyC).
Esto haría necesario el pertinente ajuste de la legislación procesal.
Lo mismo en cuanto a la forma de tramitación (contemplando la variante de que el juez decida apartarse, por las características del caso, del proceso sumarísimo).
En lo que hace a la obra nueva, se observa que la inadmisibilidad de la que habla el art. 619 del CPCCN (vinculada con el avance de la obra) no encuentra correlato en la normativa del CCyC.
Por lo demás, la admisión de esta tesis implicaría la necesidad de modificar la regla del art. 623 del CPCCN para pasar a indicar, ahora, lo que ya hemos dicho: que el trámite de las acciones posesorias del CCyC será el referido para los respectivos interdictos.
Seguramente haya más que ajustar, pero —en esencia— pensamos que no existiría inconveniente para que los ordenamientos procesales conserven la regulación vinculada con los interdictos, con las pertinentes adecuaciones y hasta, inclusive, con alguna norma que —para terminar de clarificar la cuestión— exprese con suficiente claridad que, ahora, la regulación de los interdictos implica la corporización en los Códigos de Procedimiento de las acciones posesorias que contempla el CCyC.
 5. La denuncia de daño temido y la oposición a la realización de reparaciones urgentes
Dice el art. 623 bis del CPCCN:
Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño grave e inminente a sus bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas, si no mediare anterior intervención de autoridad administrativa por el mismo motivo. Recibida la denuncia el juez se constituirá en el lugar y si comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio e inminente, podrá disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro. Si la urgencia no fuere manifiesta requerirá la sumaria información que permitiere verificar, con citación de las partes y designación de perito, la procedencia del pedido. La intervención simultánea o ulterior de la autoridad administrativa determinará la clausura del procedimiento y el archivo del expediente. Las resoluciones que se dicten serán inapelables. En su caso podrán imponerse sanciones conminatorias.
Mientras tanto, el art. 623 ter del mismo estatuto legal determina:
Cuando deterioros o averías producidos en un edificio o unidad ocasionen grave daño a otro, y el ocupante del primero se opusiere a realizar o a permitir que se ejecuten las reparaciones necesarias para hacer cesar la causa del perjuicio, el propietario, copropietario o inquilino directamente afectados o, en su caso, el administrador del consorcio, podrá requerir que se adopten las medidas y se lleven a cabo los trabajos que sean necesarios, disponiéndose el allanamiento de domicilio, si fuere indispensable. La petición tramitará sin forma de juicio, con la sola audiencia de los interesados y el informe técnico que deberá acompañarse al escrito inicial.
La resolución del juez es inapelable. En su caso podrán imponerse sanciones conminatorias.
Ambos institutos quedan, ahora, cubiertos por el manto de la función preventiva de la responsabilidad civil, regulada a partir del art. 1710 del CCyC; consecuentemente, creemos que en la tramitación deberían atenderse las previsiones que dimanan de los arts. 1711 a 1713 del mismo estatuto legal, y siempre teniendo presente que, en este sector, el mandato de eficacia de la tutela al que ya nos hemos referido adquiere importancia superlativa en tanto la actuación jurisdiccional se encaminará a evitar la producción o agravamiento de un daño, lo que realiza la necesidad de efectividad en el accionar (78).
 6. A modo de colofón
Hemos intentado analizar, aquí, algunas cuestiones procesales que se desprenden de la nueva regulación del CCyC en materia de defensa posesoria.
Creemos que, con algún retoque en los Códigos procesales, podríamos llegar a una hermenéutica de los institutos cercana a un monismo renovado, pensando los interdictos como regulación procesal de las acciones posesorias, trayendo claridad al tema y, a su vez, aprovechando años de bagaje y laboreo doctrinario y jurisprudencial elaborado en torno a ellos.
Quizás se prefiera suprimirlos.
Sería también una opción válida, aunque —por los motivos que ya expusimos— preferiríamos la otra (mantenerlos, remozados). Con todo, la decisión de suprimir los interdictos y mantener las acciones posesorias requeriría modificar, por ejemplo, la ley de mediación y conciliación (26.589), desde que se excluye de ella a los interdictos, pero no a las acciones posesorias (art. 5º, inc. e]).
Lo que sí pensamos que no correspondería es dejar la cuestión tal cual está, pues ello no se apega a la idea de simplificación que inspiró al codificador y, en definitiva, conspira contra la claridad y, por ende, utilidad de las vías procesales. La mejor prueba de esto es que la cuestión ya ha comenzado a generar opiniones doctrinarias contrapuestas.
En lo práctico, e ínterin se termine de definir y asentar el tema, el operador jurídico podrá seguir utilizando los interdictos, aunque precavido de la interpretación que se les dé, especialmente a la pervivencia —o no— de la caducidad que los Códigos procesales contemplan a su respecto.
Por cierto, podría también utilizarse la acción posesoria que corresponda según el CCyC; independientemente de que los Códigos procesales se hayan acomodado, o no, a dicho cuerpo legal, este último prevalece sobre ellos (por razones de prelación normativa) y debería, a nuestro modo de ver, imprimírseles el trámite que contempla el art. 2246 de dicho ordenamiento (79).
Teniendo presente, para ir cerrando, que hay una directiva que ya no puede desconocerse en la interpretación de los institutos vinculados con la defensa posesoria: su hermenéutica en clave convencional y constitucional (arts. 1º y 2º CCyC), asegurando —en todo momento— la eficacia de la tutela dispensada.
De allí que toda interpretación que se haga de la normativa infraconstitucional deberá serlo siempre con tal norte y empleando una mirada favorable a la efectividad de la acción intentada, y desapegada —por supuesto— de rígidos formalismos.
Así, si el codificador ha pretendido que la cuestión vinculada con la defensa posesoria se simplifique, los restantes operadores jurídicos habrían de prestar su colaboración, cada uno desde su lugar, para avanzar en este sentido.
A ello tiende, justamente, este modesto aporte. Decidirá el lector si lo hemos logrado.
 (1) Ver, especialmente y, entre muchos otros, BERIZONCE, Roberto O., "Poderes de la Nación para instituir normas procesales", LA LEY, 2016-B, 1005; DESCALZI, José P., "El derecho procesal en el Código Civil y Comercial unificado", DJ 10/12/2014, 7; ROSALES CUELLO, Ramiro — Marino, Tomás, "Regulación legal de la tutela judicial efectiva y el debido proceso. ¿Es posible esa regulación dentro del Código Civil?", LA LEY, 16/9/2014, 1, y "Las normas procesales en el nuevo Código Civil y Comercial", SJA 2014/11/26-3; SANTIAGO, Gerardo A., "Las provincias, la Constitución Nacional, la Nación y las normas procesales. Los poderes delegados y las normas procesales — Facultades de la Nación y/o de las Provincias — Poder concurrente", Sup. Doctrina Judicial Procesal 2013 (febrero), 1/2/2013, 41.
 (2) Ley 1418, modificada por ley 3453.
 (3) Ley 10.305.
 (4) Si pensamos que el CCyC fue sancionado y promulgado en octubre de 2014, entrando en vigencia en agosto de 2015 (ley 27.077).
 (5) FOGNINI, Ariel I., comentario a los arts. 2241 y 2242, en Calvo Costa, Carlos A. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los Códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio, t. III, La Ley, Buenos Aires, 2015, versión e-book disponible en Thomson Reuters Proview.
 (6) PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. VII, nro. 995, versión e-book disponible en Thomson Reuters Proview.
 (7) PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, ob. cit., t. VII, nro. 995.
 (8) COSSARI, Nelson G. A., comentario al art. 2238, en Alterini, Jorge H. (dir. gral.), Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, t. X, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2016, versión e-book disponible en Thomson Reuters Proview.
 (9) GONZALEZ, Santiago, "Interdictos y acciones posesorias. El modo de emplearlos", DJ 23/8/2006, 1149.
 (10) COSSARI, Nelson G. A., comentario al art. 2238, ob. cit.
 (11) VENTURA, Gabriel B., "Las defensas posesorias en el Código Civil y Comercial", LA LEY, 2015-E, 1190.
 (12) PICADO, Leandro S. — Humphreys, Ethel, comentario al art. 2238, en Curá, José M. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. VI, 2ª ed. actualizada y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2016, versión e-book disponible en Thomson Reuters Proview.
 (13) ITURBIDE, Gabriela A., "Acciones posesorias. Régimen actual y el del Proyecto de Código", LA LEY, 2013-D, 754.
 (14) ZELAYA, Mario, en Caramelo, Gustavo — Picasso, Sebastián — Herrera, Marisa (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, vol. 6, 1ª ed., Infojus, Buenos Aires, 2015, p. 356.
 (15) COSSARI, Nelson G. A., comentario al art. 2238, ob. cit.
 (16) PICADO, Leandro S. — Humphreys, Ethel, comentario al art. 2238, ob. cit.
 (17) KIPER, Claudio, en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. X, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 255.
 (18) COSSARI, Nelson G. A., comentario al art. 2238, ob. cit.
 (19) COSSARI, Nelson G. A., comentario al art. 2238, ob. cit.
 (20) COSSARI, Nelson G. A., comentario al art. 2241, ob. cit., t. X.
 (21) KIPER, Claudio, en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial..., ob. cit., t. X, p. 262; Saucedo, Ricardo J., comentario al art. 2242, en Medina, Graciela — Rivera, Julio César (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. V, La Ley, Buenos Aires, 2014, versión e-book disponible en Thomson Reuters Proview; Zelaya, Mario, en Caramelo, Gustavo — Picasso, Sebastián — Herrera, Marisa (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación..., ob. cit., t. V, p. 356.
 (22) FOGNINI, Ariel I., comentario a los arts. 2241 y 2242, en Calvo Costa, Carlos A. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación..., ob. cit., t. III.
 (23) PICADO, Leandro S. — Humphreys, Ethel, comentario al art. 2242, ob. cit.
 (24) ZELAYA, Mario, en Caramelo, Gustavo — Picasso, Sebastián — Herrera, Marisa (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación..., ob. cit., t. V, p. 360.
 (25) FOGNINI, Ariel I., comentario a los arts. 2241 y 2242, en Calvo Costa, Carlos A. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación..., ob. cit., t. III.
 (26) COSSARI, Nelson G. A., comentario al art. 2242, ob. cit.
 (27) KIPER, Claudio, en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial..., ob. cit., t. X, p. 268.
 (28) ZELAYA, Mario, en Caramelo, Gustavo — Picasso, Sebastián — Herrera, Marisa (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación..., ob. cit., t. V, p. 360.
 (29) VENTURA, Gabriel B., "Las defensas posesorias...", ob. cit.
 (30) PICADO, Leandro S. — Humphreys, Ethel, comentario al art. 2245, ob. cit.
 (31) COSSARI, Nelson G. A., comentario al art. 2245, ob. cit.
 (32) KIPER, Claudio, en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial..., ob. cit., t. X, p. 277.
 (33) ZELAYA, Mario, en Caramelo, Gustavo — Picasso, Sebastián — Herrera, Marisa (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación..., ob. cit., t. V, p. 364.
 (34) COSSARI, Nelson G. A., comentario al art. 2238, ob. cit.
 (35) VENTURA, Gabriel B., "Las defensas posesorias...", ob. cit.
 (36) KIPER, Claudio, en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial..., ob. cit., t. X, p. 255.
 (37) Saucedo, Ricardo J., comentario al art. 2245, ob. cit.
 (38) ZELAYA, Mario, en Caramelo, Gustavo — Picasso, Sebastián — Herrera, Marisa (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación..., ob. cit., t. V, p. 364.
 (39) Opinión de ALTERINI, J. H. — ALTERINI, I. E., comentario al art. 2238, en Alterini, Jorge H. (dir. gral.), Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, t. X, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2016, versión e-book disponible en Thomson Reuters Proview.
 (40) MORELLO, Augusto M., Constitución y proceso. La nueva edad de las garantías jurisdiccionales, Platense — Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 82.
 (41) MORELLO, Augusto M., La eficacia del proceso, 2ª ed., ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 48.
 (42) CIDH, Opinión Consultiva OC 9/87 del 6/10/1987, "Garantías judiciales en estados de emergencia (arts. 27.2, 25 y 8º, Convención Americana sobre Derechos Humanos)".
 (43) CIDH, caso "Cantos c. Argentina", sentencia del 28/11/2002.
 (44) GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, 1ª ed., Civitas, Madrid, 1984, p. 21.
 (45) PÉREZ RAGONE, Álvaro J. D., "Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatoria", ED, 183 1324.
 (46) CARBONE, Carlos A., "La noción de tutela jurisdiccional diferenciada para reformular la teoría general de la llamada tutela anticipatoria y los procesos urgentes", en AA.VV., Sentencia anticipada, p. 55.
 (47) AMARAL, Julio Ricardo de Paula, Tutela antecipatória, Saraiva, São Paulo, 2004, p. 45.
 (48) MARINONI, Luiz Guilherme, Antecipação da tutela, 9ª ed. actualizada y ampliada, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, ps. 164 y 167.
 (49) GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, ob. cit., p. 123.
 (50) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Seguridad y justicia", JA 1993-I-813.
 (51) SANGUINO SÁNCHEZ, Jesús M., "Garantía del debido proceso", en AA.VV., Debido proceso, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2003, p. 274.
 (52) MORELLO, Augusto M., "Por un proceso civil útil", ED, 172 1043.
 (53) BERIZONCE, Roberto O., Derecho Procesal Civil actual, Platense — Abeledo Perrot, La Plata — Buenos Aires, 1999, p. 236.
 (54) CARNELUTTI, Francesco, Derecho y proceso, trad. del volumen italiano Diritto e processo, t. I, Moranó Editore, Napoli, 1958, por Santiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 177.
 (55) COUTURE, Eduardo J., Proyecto de Código de Procedimiento Civil con Exposición de Motivos, Depalma, Buenos Aires, 1945, p. 37.
 (56) BELSITO, Cecilia — CAPORALE, Andrés, Tutela judicial efectiva, Nova Tesis, Santa Fe, 2006, p. 20.
 (57) GRILLO CIOCCHINI, Pablo A., "Debido proceso, 'plazo razonable' y otras declamaciones", en AA.VV., Debido proceso, cit., p. 175.
 (58) En realidad, sería el ordinario, a tenor de lo prescripto por el art. 319 del CPCCN. Así lo indicó, inclusive, el Digesto Jurídico (LEY U-0692), donde el art. 623 mencionaba el proceso ordinario.
 (59) COSSARI, Nelson G. A., comentario al art. 2246, ob. cit.
 (60) PICADO, Leandro S. — Humphreys, Ethel, comentario al art. 2246, ob. cit.
 (61) FOGNINI, Ariel I., comentario al art. 2246, en Calvo Costa, Carlos A. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación..., ob. cit., t. III.
 (62) COSSARI, Nelson G. A., comentario al art. 2246, ob. cit.
 (63) ZELAYA, Mario, en Caramelo, Gustavo — Picasso, Sebastián — Herrera, Marisa (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación..., ob. cit., t. V, p. 365.
 (64) Aunque, en el ámbito nacional, las posibilidades no parecen ser muchas; o se acude al sumarísimo, según la regla del art. 2246, o al ordinario (art. 319 CPCCN), ya que no existe otra tipología procesal idónea para canalizar el tema. En ámbitos como el bonaerense (y en aquellas jurisdicciones en las que subsista), mientras tanto, quedaría otra variante: la del proceso sumario (art. 320 CPCC Bs. As.).
 (65) El ritual santacruceño, ya evocado, ha decidido mantenerlos (arts. 597 y sigtes.).
 (66) COSSARI, Nelson G. A., comentario al art. 2238, ob. cit.
 (67) COSSARI, Nelson G. A., comentario al art. 2238, ob. cit.
 (68) FOGNINI, Ariel I., comentario al art. 2246, en Calvo Costa, Carlos A. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación..., ob. cit., t. III.
 (69) PICADO, Leandro S. — Humphreys, Ethel, comentario al art. 2246, ob. cit.
 (70) Saucedo, Ricardo J., comentario al art. 2246, ob. cit.
 (71) VENTURA, Gabriel B., "Las defensas posesorias...", ob. cit., p. 1190.
 (72) ZELAYA, Mario, en Caramelo, Gustavo — Picasso, Sebastián — Herrera, Marisa (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación..., ob. cit., t. V, p. 365.
 (73) KIELMANOVICH, Jorge L., comentario al art. 606, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado, t. II, 7ª ed. ampliada, actualizada y conformada con la ley 26.994, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2015, versión e book disponible en Thomson Reuters Proview.
 (74) ARAZI, Roland, "Las acciones posesorias en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", en http://fundesi.com.ar/las-acciones-posesorias-en-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion-en-adelante-ccycn/.
 (75) MORELLO, Augusto M. — SOSA, Gualberto L. — BERIZONCE, Roberto O., Códigos procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, 4ª ed., AbeledoPerrot, 2015, t. VII, § 835.
 (76) COSSARI, Nelson G. A., comentario al art. 2246, ob. cit.
 (77) PICADO, Leandro S. — Humphreys, Ethel, comentario al art. 2238, ob. cit.
 (78) QUADRI, Gabriel H., "Prevención y reparación de daños en el Código Civil y Comercial", LA LEY, 2016-D, 811.
 (79) Quedaría por pensar, aquí, si se la excluye, o no, de la mediación, de acuerdo con el texto de la ley ahora vigente. En realidad, no parece muy coherente —frente al texto del art. 2246— mantener la mediación prejudicial obligatoria, más aun cuando ella —tal lo ya dicho— no es exigida para los interdictos.


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