miércoles, 11 de enero de 2017

Análisis Dr Alterini ley 27721

AHORRO, CRÉDITO DE VALOR E HIPOTECA. PRIMERAS REFORMAS AL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Alterini, Jorge Horacio Alterini, Ignacio Ezequiel Publicado en: LA LEY 03/10/2016 , 1 Sumario: I. La ley 27.271 sobre "Sistema para el Fomento de la Inversión en Vivienda. Casa de ahorro".— II. Las obligaciones de valor y las UVIs. II.1. Caracterización de las obligaciones de valor. Comparación con las deudas dinerarias. II.2. Origen y actualidad de las obligaciones de valor. II.3. Recepción en el Código Civil y Comercial. II.4. Las obligaciones de valor no están alcanzadas por los arts. 7° y 10 de la ley 23.928, ni por el art. 766 del Código Civil y Comercial. II.5. Las obligaciones de valor cumplen una función equivalente a las obligaciones dinerarias indexadas. II.6. Las obligaciones expresadas en UVIs son de valor— III. Normas aplicables a los contratos en UVIs.— IV. Consagración de la pluralidad de regímenes para los derechos reales de garantía. IV.1. Reparos que despertó el art. 2189 del Código Civil y Comercial, ahora derogado. IV.2. El nuevo art. 2189 del Código Civil y Comercial. IV.3. El actual art. 2210 del Código Civil y Comercial.— V. Quid de las particularidades verdaderas o presuntas del derecho real de hipoteca de créditos de valor UVIs.— VI. Conclusiones. Cita Online: AR/DOC/3017/2016 La Unidad de Vivienda no implica una cantidad de dinero que se actualiza de acuerdo al índice del costo de la construcción indicado en el art. 6º de la ley 27.271, sino que se trata de un valor abstracto que siempre se corresponderá con la milésima parte del valor del metro cuadrado, y cuya expresión en dinero variará en función de las mutaciones que tenga el índice del costo de la construcción. Las obligaciones expresadas en UVI son de valor y no pierden esa identidad genética ni siquiera cuando son cuantificadas en dinero. I. La ley 27.271 sobre "Sistema para el Fomento de la Inversión en Vivienda. Casa de ahorro" La ley que nos ocupa es conocida por justas razones como la "Ley Cobos". Es que dicho Senador presentó y defendió el proyecto respectivo en la Cámara Alta, que lo aprobó el 18 de mayo de 2016. Fue sancionada por la Cámara de Diputados de la Nación el 1 de septiembre de 2016 y publicada en el Boletín Oficial el 15 de septiembre de 2016. Son particularmente ilustrativos para mostrar el escenario que motivó la ley 27.271 los Fundamentos expuestos por el Ing. Julio César C. Cobos en ocasión de ingresar el proyecto finalmente convertido en ley. Allí dijo, entre otras reflexiones: "Considero que es indispensable 'ahorrar en ladrillos', atesorar en una unidad de medida que mantenga su valor a lo largo del tiempo, que por el contrario se actualizará constantemente, como lo es el valor del metro cuadrado de la construcción (...) esta herramienta de gran necesidad, que permite crear en la Argentina la UVI —Unidad de Vivienda- generando la posibilidad de ahorro para todos, inclusive incentivando a los niños en la escuela la
cultura del mismo, hoy ausente en el sistema educativo. Este método que ha dado muestra de éxito en otros países ya lo implementan en la actualidad. Con la idea del presente proyecto, se obtendrán dos resultados que impactan en el corto y largo plazo para remediar el grave déficit habitacional existente, ya que más de 3 millones de hogares tienen distintos tipos de necesidades (...) permitimos a aquellos que tienen capacidad de ahorro y que hoy lo hacen con moneda extranjera lo hagan por este medio, y a su vez, aquellos que tienen necesidades de créditos a largo plazo esta vía lo permita" (1). Según el art. 6° esa unidad de medida se traduce en la milésima parte del metro cuadrado con destino a vivienda, "de forma tal que 1.000 UVIs serán equivalentes a un metro cuadrado (1.000 UVIs = 1 metro cuadrado)". El valor de la UVI será fijado mensualmente "a través del índice del costo de la construcción para el Gran Buenos Aires que publica el INDEC para vivienda unifamiliar modelo 6". El art. 1° de la "Ley Cobos" fija objetivos generales de los instrumentos de ahorro, préstamo e inversión denominados en unidades de vivienda UVIs: "a) Estimular el ahorro en moneda nacional de largo plazo (2); b) Disminuir el déficit habitacional estructural; c) Promover el crecimiento económico y el empleo a través de la inversión en viviendas" (3). Creemos que también debe resaltarse como otro objetivo central, que subyace en los ya reproducidos, el otorgamiento de préstamos hipotecarios mediante los fondos respectivos, con palabras del inc. c) del art. 13, para la "la adquisición, construcción y/o ampliación de viviendas". Sin embargo, no puede dudarse que la "finalidad principal consistirá en garantizar el ahorro argentino de largo plazo con el objeto de financiar, principalmente, el acceso a la vivienda nueva, única y familiar en todo el territorio nacional", tal como lo prevé el art. 10. Todo el sistema es alentado por disposiciones especiales en materia fiscal, que incluso conducen a exenciones impositivas (4). Con el propósito de atender a los préstamos hipotecarios, el art. 10 autoriza al Poder Ejecutivo Nacional "a la creación de fideicomisos financieros, en los términos del artículo 1690 del Código Civil y Comercial...". Las finalidades de los referidos fideicomisos son establecidas por el segundo párrafo del citado art. 10: "Dichos fideicomisos financieros estarán destinados a la obtención de fondos, a través de aportes de los fiduciantes, o por cesión de carteras de préstamos hipotecarios UVIs, o por la emisión y la colocación de los títulos representativos de deuda, de acuerdo a la capacidad de los bienes fideicomitidos, con la única finalidad de otorgar préstamos hipotecarios UVIs". En el cuarto párrafo del mismo art. 10 se señala: "Los beneficios podrán consistir en subsidios de una porción del capital, de tasa o de gastos relacionados con la operatoria, fundamentalmente en aquellas personas físicas [léase: personas humanas (5)] que pretendan acceder a una vivienda única". Si bien en virtud del art. 12 el Poder Ejecutivo Nacional "podrá contratar directamente con Nación Fideicomisos S.A., para que actúe en carácter de fiduciario de dichos fideicomisos financieros", contiene una previsión particularmente compartible, pues admite esa alternativa "siempre y cuando el costo de administración del fideicomiso no supere los valores de mercado".
Otra norma destacable por su vocación de bien común es el inc. i) del art. 13 donde regla que la manda fiduciaria del fideicomiso financiero consistirá en "dar a los tomadores de préstamos para la vivienda UVIs la opción de extender el número de cuotas originalmente previstas cuando el importe de la cuota a pagar supere en un diez por ciento (10%) el valor de la cuota que hubiere resultado de haberse aplicado a ese préstamo un ajuste de capital por el Coeficiente de Variación Salarial (CVS), desde su desembolso. Ante la solicitud expresa del ejercicio de la opción se deberá extender en hasta el veinticinco por ciento (25%) el plazo originalmente previsto para el préstamo". Para financiar a los referidos fideicomisos financieros el art. 15 facultó al Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas para emitir un bono, que se prevé denominar "Bono Metro Cuadrado Argentino", "por un monto equivalente de hasta pesos cincuenta mil millones" para el presente ejercicio presupuestario. Debe puntualizarse que dada calidad de ley federal que reviste la ley 27.271 el art. 18 expresa: "Se invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a la presente ley, fomentando el sistema...". La ley 27.271 también introdujo reformas al Código Civil y Comercial (6), una de ellas muy significativa (7). II. Las obligaciones de valor y las UVIs II.1. Caracterización de las obligaciones de valor. Comparación con las deudas dinerarias En las obligaciones dinerarias el objeto mediato es la cantidad de dinero a cuyo pago se obligó el deudor (un quantum), mientras que el objeto mediato en las obligaciones de valor es la utilidad o valor abstractos a los que tiene derecho el acreedor (un quid). Como consecuencia del distingo, el objeto inmediato o prestación en las obligaciones dinerarias es el dar determinada suma de dinero, en tanto en las de valor es el dar un valor que satisfaga la utilidad abstracta a la que aspira el acreedor. Por todo ello, el deudor cumple la obligación dineraria si paga la cantidad de dinero debida, en cambio cumple la obligación de valor si paga la suma de dinero representativa de la utilidad o valor abstractos a los que tiene derecho el acreedor (8). II.2. Origen y actualidad de las obligaciones de valor La teoría de las obligaciones de valor se elaboró como respuesta a las consecuencias indeseadas que presentaba la estricta aplicación del principio nominalista propio de las obligaciones dinerarias en épocas de importante depreciación monetaria (9). Se suele invocar que el fallo del 15 de abril de 1952 de la Sala I de la Cámara 1° en lo Civil y Comercial de la Plata, en el caso "Delgado c/Martegani", fue el primer antecedente jurisprudencial sobre deudas de valor en nuestro medio. El doctor Simón P. Safontás, allí sostuvo: "En virtud de la desvalorización monetaria, en las obligaciones de valor, como son las generadas en los hechos ilícitos, debe establecerse el monto de la indemnización en relación a la fecha de la última sentencia, conforme al principio de la reparación plena, al que se opone el principio nominalista" (10). Entre los motivos de la pérdida de gravitación del instituto se encontró, por ejemplo, la admisión de la concertación de cláusulas de estabilización para las deudas dinerarias. Incluso, en el régimen de la convertibilidad de la ley 23.928, que prohibió la posibilidad de indexar las deudas de dinero, las obligaciones de valor tampoco tuvieron mayor
trascendencia, por la casi irrelevante fluctuación de los precios que por definición suponía ese sistema económico. No obstante ello, como bien dicen Cazeaux y Trigo Represas, "...a partir de la abrupta salida de la convertibilidad en el año 2002, ha vuelto a adquirir importancia" la categoría de obligación de valor (11). II.3. Recepción en el Código Civil y Comercial a) Antecedentes El Código Civil derogado no regulaba expresamente a las obligaciones de valor, pero es sabido que de todos modos la doctrina infería de algunos casos particulares la existencia de esa categoría. El Código Civil y Comercial normó a las obligaciones de valor en el art. 772, bajo el epígrafe "cuantificación de un valor": "Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección". La fuente del art. 772 es el art. 724 del Proyecto de 1998: "Cuantificación de un valor. Si la deuda consiste en cierto valor, su cuantificación en dinero: a) No puede ser realizada empleando exclusivamente índices generales de precios. b) El monto resultante debe corresponder al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. c) Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de este Parágrafo, sin perjuicio de lo establecido en cuanto a los intereses resarcitorios por los artículos 1628 a 1631". Es importante destacar que el impedimento de la cuantificación exclusiva en índices generales de precios que aparecía en el Proyecto de 1998, y que según los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial parecería haberse querido reiterar en este ordenamiento, finalmente fue lisa y llanamente eliminado del propio texto del Anteproyecto, y consiguientemente también de la redacción final del Código. b) Las obligaciones de valor pueden ser de fuente contractual Tradicionalmente se consideraron como típicas deudas de valor a ciertas obligaciones que tenían a la ley como fuente. Así, verbigracia, los créditos correspondientes por la indemnización de daños, por alimentos, derivados de la colación, por medianería. Seguramente, ello se debió a que en el Código Civil derogado no existía una norma que regulara genéricamente a las obligaciones de valor, sino expresiones legislativas aisladas. Sin embargo, aun en el régimen abrogado era posible la configuración de obligaciones de valor contractuales. Se invocó que cuando en virtud del art. 1349 del Código Civil derogado el precio se determinaba con relación a otra cosa cierta, o cuando conectando esa norma con el art. 1353, se lo hacía con referencia "al precio corriente de plaza" de otra cosa cierta, es decir frente a supuestos de precio determinable, la obligación que nacía del contrato era una de las de valor (12). Con la vigencia del Código Civil y Comercial no es discutible que las obligaciones de valor pueden tener como fuente no solo a la ley, sino también al contrato.
La redacción del art. 772 conduce a concluir que las obligaciones de valor pueden ser contractuales. Para demostrar ello basta con detenerse en la posibilidad que confiere la ley para expresar el valor; la deuda de valor "puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico". Ello supone, por una parte, la existencia de un contrato preexistente que materialice esa alternativa, y por la otra, que así como la valoración "puede ser expresada en moneda sin curso legal....", también "puede" ser expresada con relación a otro bien. Esa interpretación del mensaje legal es coherente con el acuerdo doctrinario alcanzado en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2015, celebradas en Bahía Blanca, con relación a la oportunidad para cuantificar el valor, al que nos referiremos en el próximo acápite. c) Las partes pueden pactar la oportunidad en que el "valor" debe de cuantificarse El art. 772 del Código Civil y Comercial prevé que el monto resultante de la cuantificación del valor "debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda". De la referencia "al momento que corresponda" se infiere que la oportunidad de la cuantificación puede ser establecida por la ley, cuando refiera a obligaciones de valor ex lege, o por las partes en las obligaciones de valor de fuente contractual. Con esa óptica, las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2015 concluyeron por unanimidad: "El momento para la cuantificación de la deuda de valor será el determinado por las partes en el contrato, o la sentencia en el caso de deudas judiciales". Situándonos en el primer escenario, es decir el de las obligaciones de valor convencionales, nada obsta a que las partes pacten que la cuantificación en dinero del valor deba realizarse al momento del vencimiento de la obligación, o bien al tiempo del efectivo pago de ella, o incluso en cualquier otra oportunidad. d) Aplicación de las normas sobre obligaciones dinerarias Si bien las obligaciones de valor conforman una categoría jurídica distinta de las obligaciones dinerarias, una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones referidas a las obligaciones dinerarias (art. 772, in fine, Código Civil y Comercial). Esa alternativa permite la aplicación de intereses compensatorios (art. 767), moratorios (art. 768) y punitorios (art. 769) sobre el valor cuantificado en dinero, y hasta la posibilidad de convenir el anatocismo (art. 770, inc. a]). II.4. Las obligaciones de valor no están alcanzadas por los arts. 7° y 10 de la ley 23.928, ni por el art. 766 del Código Civil y Comercial Existe un consenso generalizado en la doctrina autoral acerca de que las obligaciones de valor se encuentran excluidas de la prohibición de indexar establecida por los arts. 7° y 10 de la ley 23.928 (13). Un importante argumento para sostener tal extremo se funda en la literalidad de la norma, pues la ley 23.928 todavía vigente únicamente se refiere a la "obligación de dar una suma determinada de pesos", es decir a la obligación de dar moneda de curso legal, y establece que debe cumplirse "dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada" (art. 7°). Nada alude acerca de las obligaciones de valor.
La contundente prohibición de indexar también se sustenta en el art. 766 del Código Civil y Comercial: "Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada". De la correlación del despacho de mayoría y del aislado disidente de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2015 se extrae que ese simposio se pronunció por sostener que el Código Civil y Comercial implantó un nominalismo absoluto o rígido (14). Para Pizarro: "El principio nominalista, en un sentido amplio, es aquel que otorga relevancia jurídica al valor nominal del dinero. En sentido específico, es la regla según la cual la obligación pecuniaria se extingue de conformidad con su importe nominal (...). El deudor debe una suma nominal de dinero y se libera entregando dicha cantidad, cualquiera sea la fluctuación del poder adquisitivo de la misma". El autor clasifica al nominalismo en "flexible" (nominalismo relativo) o "rígido" (nominalismo absoluto). El primero, permite el apartamiento de sus postulados a través de la inserción de mecanismos convencionales, legales o judiciales de ajuste; en cambio, el nominalismo absoluto es "imperativo e inderogable por las partes. Un sistema en donde el orden público cierra las puertas a todo apartamiento..." (15). II.5. Las obligaciones de valor cumplen una función equivalente a las obligaciones dinerarias indexadas Si una persona desea concertar un contrato cuyo precio esté ligado a la evolución del precio de determinado bien, por ejemplo la carne o la nafta, se pueden imaginar dos alternativas: A) Pactar que el precio será determinada cantidad de dinero que se actualizará de acuerdo a la evolución del índice de precios de la carne o de la nafta; B) Concertar que el precio será directamente el valor de determinada cantidad de kilos de carne o litros de nafta, al momento que corresponda evaluarse la deuda. La primera opción supondría la configuración de una obligación de dar moneda indexada a través de una cláusula de estabilización, lo que por regla está prohibido por la ley 23.928 y también por el art. 766 del Código Civil y Comercial. En cambio, la segunda posibilidad significa generar una típica obligación de valor jurídicamente inobjetable. Lo argumentado nos impone desaprobar abiertamente la siguiente conclusión de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2015: "La categoría de las obligaciones de valor no puede ser empleada como mecanismo para burlar normas de orden público en fraude a la ley (art. 12 Código Civil y Comercial), lo que ocurre cuando se intentan incluir en ellas típicas obligaciones dinerarias a fin de eludir la aplicación de la prohibición de indexar". Tanto las obligaciones de dar dinero, cuando es posible la indexación, como siempre las obligaciones de valor, tienen la misma finalidad: resguardar el valor del crédito frente a la depreciación monetaria. La diferencia reside en que mientras aquéllas estarían prohibidas, las de valor están expresamente permitidas. Con esa mirada, las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2015 concluyeron unánimemente en otro punto: "Las cláusulas de determinación del precio en relación al precio de bienes determinados son válidas y no constituyen cláusulas de actualización.
No es posible fijar un precio fijo actualizable según el precio de bienes determinados por constituir esta modalidad cláusula de estabilización". Las cláusulas de determinación del precio con referencia a bienes determinados constituyen nítidas obligaciones de valor (16). II.6. Las obligaciones expresadas en UVIs son de valor La Unidad de Vivienda no implica una cantidad de dinero que se actualiza de acuerdo al índice del costo de la construcción indicado en el art. 6° de la ley 27.271, sino que se trata de un valor abstracto que siempre se corresponderá con la milésima parte del valor del metro cuadrado, y cuya expresión en dinero variará en función de las mutaciones que tenga el índice del costo de la construcción. Retomando el ejemplo vertido en el punto anterior, en cuanto a que si se pacta que el precio sea directamente el valor de determinado bien, la obligación será de valor; como en las UVIs el valor se corresponde con el de otro bien, el metro cuadrado de la construcción que ellas representan en abstracto, por la misma razón también aquí estamos en presencia de obligaciones de valor. Con referencia a la exitosa Unidad de Fomento implantada en Chile en 1967, cuando ejercía la presidencia el recordado Eduardo Frei Montalva, que más allá de su fraseología consagra verdaderas obligaciones de valor, criteriosos panegiristas dijeron: "Permite mantener la equivalencia real de las prestaciones recíprocas a lo largo del tiempo. El acreedor tiene la certeza de que podrá comprar la misma cantidad de bienes que tuvo en cuenta al realizar la operación. Y el deudor también sabe que deberá devolver lo mismo que recibió. Ni más ni menos. Metafóricamente, podemos decir que, quien recibió 5.000 ladrillos prestados para construir su casa, debe devolver esa misma cantidad. Sería injusto para el acreedor que cancelara la obligación entregando 5 ladrillos. Y sería lesivo para el deudor si tuviera que devolver 50.000 ladrillos" (17). Las obligaciones expresadas en UVI son de valor y no pierden esa identidad genética ni siquiera cuando son cuantificadas en dinero. En distintos artículos la ley 27.271 rescata en las UVIs la ontológica idea de valor (ver arts. 6°, 7°, 9°, 13 inc. i]). No se olvide que, como ya lo apuntamos (18), el impedimento de la cuantificación exclusiva en índices generales de precios que aparecía en el Proyecto de 1998 fue finalmente excluido del Código Civil y Comercial, por lo cual debe inferirse que la ligazón del valor de la UVI con un índice de precios —el del costo de la construcción- no obsta a su encuadramiento como obligación de valor. Quiere decir que la atadura de la valuación de las UVIs al costo de la construcción en nada desvirtúa la conclusión que sostenemos. Tampoco es óbice a la calificación de los créditos en UVIs como obligaciones de valor la circunstancia de que ellas puedan en virtud del quinto párrafo del art. 6° "llevar intereses a una tasa fija o variable, pagadera en períodos o al vencimiento, según sea pactada libremente entre las partes o se estipule en el prospecto de emisión de títulos valores, según corresponda. Los intereses correspondientes se computarán y se liquidarán en pesos, calculados sobre las UVIs representativas del total del capital adeudado a la fecha de realizarse el pago de los intereses".
Un rotundo mentís a esa hipotética objeción lo aporta el propio Código Civil y Comercial; así, reconoce la posibilidad de que existan intereses del valor colacionable en el ámbito sucesorio, tanto en el art. 2394 (19) como en el art. 2400 (20). En armonía con la línea de pensamiento que defendemos, el art. 21 expresa: "Las disposiciones de la presente ley se encuentran exceptuadas de lo dispuesto en los artículos 7° y 10 de la ley 23.928 y sus modificatorias, y de lo establecido en el artículo 766 del Código Civil y Comercial de la Nación". No es que la ley admita la indexación, sino que resalta la inaplicabilidad de esas normas porque las obligaciones de valor son extrañas a la repotenciación indexatoria (21). Por tratarse de una obligación de valor que perdura como tal, lo que ocurre es que ella es pasible de sucesivas cuantificaciones en dinero al compás de las mutaciones que experimente el costo de la construcción, ya ascendente, ya descendente. III. Normas aplicables a los contratos en UVIs El art. 2° de la ley 27.271 indica: "Los instrumentos denominados en UVIs serán los siguientes: a) Depósitos en caja de ahorro UVIs, con una periodicidad de disponibilidad desde noventa (90) días y hasta ciento ochenta (180) días desde la fecha de la imposición, conforme se pacte entre las partes; b) Certificados de depósito a plazo fijo, nominativo (intransferible/transferible) de Unidades de Vivienda UVIs por un plazo mínimo de ciento ochenta (180) días; c) Préstamos Hipotecarios; d) Títulos valores UVIs, con o sin oferta pública, por plazos no inferiores a dos años...". La cuestión presenta interés pragmático ante los depósitos o préstamos. El objeto del contrato de mutuo versa sobre "dinero" u otras "cosas fungibles" (arts. 1525, 1527, Código Civil y Comercial), en tanto que el contrato de préstamo bancario sólo puede recaer sobre "dinero" (art. 1408, Código Civil y Comercial). El "valor" como noción abstracta no configura dinero, ni otra cosa fungible, y por esa razón nos preguntamos si ello provoca la inaplicabilidad de las normas referidas al mutuo o préstamo bancario. Adelantamos nuestra respuesta negativa. El art. 970 del Código Civil y Comercial indica: "Los contratos son nominados e innominados según que la ley los regule especialmente o no. Los contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por: a) la voluntad de las partes; b) las normas generales sobre contratos y obligaciones; c) los usos y prácticas del lugar de celebración; d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad". Las pautas que establece el Código para la regulación de los contratos innominados, o mejor atípicos, son suficientemente expansivas para concluir que el "préstamo de UVIs" debería regirse por las normas del mutuo y del préstamo bancario. En primer lugar, el contrato se conformará con "la voluntad de las partes", la que sólo encuentra obstáculo en el "orden público, la moral y las buenas costumbres" (art. 958, Código Civil y Comercial). Luego, el acuerdo de voluntades se integrará por las normas generales sobre contratos (arts. 957 y ss.), y las generales dispuestas específicamente para los contratos bancarios (arts. 1378 a 1389), y las generales para las obligaciones (arts. 724 y ss., y las específicas de las obligaciones de valor (art. 772) y sólo luego de cuantificado el valor, las correspondientes a las obligaciones de dinero (arts. 765 a 771).
La pauta de los usos y prácticas no tendría mayor importancia por no haberlos aún. Por último, deberían aplicarse las normas de los "contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad". En el caso en análisis, ¿cuáles son esos contratos? Sin duda, el contrato genérico de mutuo (art. 1525 y ss.) y el específico del préstamo bancario (art. 1408). Incluso, se podría pactar en ejercicio de la autonomía de la voluntad, a la que alude el inc. a) del art. 970, que el contrato se rija directamente por las normas del mutuo y del préstamo bancario, y ello no sería objetable. Como enseñara Alfred Marshall: "Cuando se efectúa un préstamo, puede hacerse tanto en moneda corriente como en unidades, según la preferencia de los interesados. En el último caso el acreedor tiene la certeza de que, cualquiera sea que experimente el valor de la moneda, va a recibir al vencimiento la misma cantidad de riqueza real, el mismo poder de compra..." (22). Obviamente, el razonamiento desarrollado es aplicable también al supuesto de los depósitos en caja de ahorro de las UVIs. IV. Consagración de la pluralidad de regímenes para los derechos reales de garantía IV.1. Reparos que despertó el art. 2189 del Código Civil y Comercial, ahora derogado Algunos interpretaron que el art. 2189 según la redacción originaria se aplicaba integralmente para los derechos reales de garantía de créditos indeterminados ("abiertos") y también para los que garantizaban créditos determinados ("cerrados"), y ello tanto con respecto a la precisión inicial de la cuantía del gravamen, como con relación al plazo de duración de diez años (23). Otros limitaron las proyecciones del art. 2189 a la precisión inicial de la cuantía del gravamen, pero excluyeron su incidencia en materia de plazo de duración para los derechos reales de garantía de créditos determinados ("cerrados") (24). Cuando redactamos el artículo "Pluralidad de regímenes para los derechos reales de garantía de créditos determinados ('cerrados') e indeterminados ('abiertos')" concluimos en que pese a que la certeza quedaba diluida por notoria imprecisión del texto, debía entenderse que el art. 2189 ahora sustituido era aplicable exclusivamente a los derechos reales de garantía de créditos indeterminados ("abiertos") (25). Interpretaciones distintas a las que propiciamos, especialmente las que auspiciaban la aplicación irrestricta del derogado art. 2189, eran llamativamente objetables tanto ubicándonos en el lugar los ciudadanos necesitados de financiación para poder pagar los préstamos que contrajeran, como en el de las entidades involucradas en la actividad, y en general atendiendo a que no se bastardeara el dinamismo propio de la actividad económica que requiere el interés general. No era necesario agudizar la aptitud de comprensión para advertir que de aplicarse el viejo art. 2189 a los derechos reales de garantía de créditos determinados, que son los que involucran regularmente a los créditos hipotecarios para adquirentes de vivienda, tal imprescindible financiación quedaba impedida si solo hubiera podido extenderse a diez años, y el gravamen respectivo abarcar las múltiples y poco predecibles variaciones económico financieras en los préstamos otorgados por plazos prolongados. Repárese en
que si el gravamen respectivo debía estimarse inicialmente en dinero atendiendo al futuro poco predecible, era prácticamente inevitable incrementar exponencialmente el montante de la cobertura de la garantía con relación al crédito, según las distintas visiones entre cinco y nueve veces. Ese incremento apoyado en anclajes tambaleantes imponía un aumento correlativo de todos los gastos que, en distintos conceptos, involucran las contrataciones de derechos reales de garantía. El monto final necesariamente debía ser siempre discrecional y a veces arbitrario. Una grieta tan profunda en las prácticas económicas financieras unida a los créditos asegurados con derechos reales de garantía, no podía tener otro resultado, como lamentablemente era previsible que lo tuviera: el desalentar y hasta paralizar ese ámbito operativo. IV.2. El nuevo art. 2189 del Código Civil y Comercial a) El texto actual El vigente art. 2189 tiene el siguiente contenido: "Especialidad en cuanto al crédito: En la constitución de los derechos reales de garantía debe individualizarse el crédito garantizado, indicándose los sujetos, el objeto y la causa. El monto de la garantía debe estimarse en dinero y puede no coincidir con el monto del capital del crédito. Se considera satisfecho el principio de especialidad en cuanto al crédito si la garantía se constituye en seguridad de créditos indeterminados, sea que su causa exista al tiempo de su constitución o posteriormente, siempre que el instrumento contenga la indicación del monto máximo garantizado en todo concepto, de que la garantía que se constituye es de máximo, y del plazo a que se sujeta, el que no puede exceder de diez (10) años. La garantía subsiste no obstante el vencimiento del plazo en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia" (26). b) Accesoriedad Según el Código Civil y Comercial los derechos reales de hipoteca, anticresis y prenda son accesorios del crédito garantizado. El art. 2184 indica cuáles serán las normas aplicables "a los derechos reales constituidos en garantía de créditos" y los arts. 2205, 2212 y 2219 conceptualizan a la hipoteca, a la anticresis y a la prenda como derechos reales de garantía. Si cupiera alguna duda sobre que estos derechos reales son por esencia accesorios de un crédito, la aventaría la mera lectura del art. 1889: "Derechos reales principales y accesorios. Los derechos reales son principales, excepto los accesorios de un crédito en función de garantía. Son accesorios la hipoteca, la anticresis y la prenda". Réplica de todo lo que venimos diciendo es el art. 2186 cuando, bajo la rúbrica "accesoriedad", regula en su precepto inicial que "los derechos reales de garantía son accesorios del crédito que aseguran". Son accesorios tanto los derechos reales de garantía de créditos determinados ("cerrados"), como de créditos indeterminados ("abiertos"). No podría existir en el Derecho argentino, ni en el régimen del Código Civil derogado, ni en el del Código Civil y Comercial, un derecho real de garantía que no fuera accesorio, pues como bien lo decía incluso la Dra. Highton apuntando a la hipoteca: "La
hipoteca no accesoria se basa en los principios registrales de legitimación y fe pública no consagrados en nuestro derecho y en la existencia de un rango fijo" (27). Si los derechos reales de garantía de créditos indeterminados ("abiertos") satisfacen igualmente el principio de accesoriedad, se infiere con claridad que la determinación o indeterminación del crédito garantizado es extraña a la accesoriedad, y de allí la conveniencia, y hasta la necesidad, de analizar ese aspecto en su ámbito propio, que es el de la especialidad en cuanto al crédito. El derecho real de garantía de créditos indeterminados ("abierto") diseñado como derecho principal no se correspondería con la enumeración de derechos reales, con su clasificación en principales y accesorios, donde no se excluye de la última categoría al derecho real de garantía "abierto". Por ello un derecho real de garantía no accesorio sería contrario a la estructura de los derechos reales, que "es establecida sólo por la ley", tanto que "es nula la configuración de un derecho real no previsto por la ley, como la modificación de su estructura" (art. 1884), y por cierto que la nulidad sería absoluta. c) En los derechos reales de garantía cerrados los créditos deben determinarse, individualizarse o especificarse; en cambio, y por excepción, no debe hacérselo en los derechos reales de garantía abiertos La individualización del crédito al constituirse la garantía que imponen el art. 2187 y el nuevo texto del art. 2189 sólo es factible si el crédito ya está determinado en esa oportunidad, idea no compatible con la de derechos reales de garantía de créditos indeterminados ("abiertos"). La redacción actual del art. 2189 se corrobora que cuando el art. 2187 menta las "excepciones admitidas por la ley", tiene en mira justamente a esos derechos reales de garantía con indeterminación crediticia ("abiertos"), a los que se los presenta como una tajante excepción a la determinación del crédito. Ya no se debe dudar que la determinación del crédito según la ley hace a la especialidad y no a la accesoriedad. d) Estimación definitiva o provisional de la cuantía del gravamen Tratándose de créditos determinados la cuantía del gravamen se estima provisionalmente, tanto es así que el art. 2193 da cuenta de la movilidad de esa cuantía cuando establece: "La garantía cubre el capital adeudado y los intereses posteriores a su constitución, como así también los daños y costas posteriores que provoca el incumplimiento". En los derechos reales de garantía abiertos la estimación del gravamen es definitiva, pues ésta no podrá ser excedida aunque el crédito en todo concepto por devenires posteriores a la constitución resulte superior a la cuantía del gravamen. Obviamente, de verificarse la situación inversa consistente en que el gravamen sea superior al crédito exigible al momento de hacerlo efectivo, el límite de la agresión del acreedor no podrá ir más allá de la cuantía del gravamen fijada definitivamente. No es ocioso puntualizar que el crédito, y obviamente también su monto, son indiferentes al estimarse definitivamente la cuantía del gravamen. Debe ponerse el acento en que el art. 2193 sobre "extensión del crédito" tiene implicancias muy distintas en las garantías de créditos determinados y en las de créditos indeterminados.
En el primer caso, la expansión de la garantía hacia intereses, daños y costas posteriores a la constitución tiene resonancia en la cuantía del gravamen, pues la intensidad de la carga real aumentará paralelamente con el incremento del crédito. En cambio, en los derechos reales de garantía de créditos indeterminados ("abiertos") el incremento del crédito resultará indiferente para la cuantía del gravamen, la que quedará estratificada en la determinación definitiva inicial. e) Quid de la coincidencia del cuantía del gravamen (o "monto de la garantía") con el crédito El segundo párrafo del actual art. 2189 se aparta de su fuente, el art. 2093 del Proyecto de 1998. Según el antecedente directo: "El monto del capital de la garantía debe estimarse en dinero y puede no coincidir con el del crédito si éste no es dinerario". A su vez, el segundo párrafo del art. 2189, según el texto de la ley 27.271, expresa: "El monto de la garantía debe estimarse en dinero y puede no coincidir con el monto del capital del crédito". Si el derecho real de garantía involucra a créditos determinados inicialmente ("cerrados"), hay que distinguir entre las obligaciones de dar sumas de dinero y las que no son, o sea las de dar otras cosas, de hacer o de no hacer. Por su propia naturaleza la cuantía del gravamen puede no coincidir con el crédito cuando éstos no son dinerarios, porque el monto del crédito no puede ser determinado exactamente al tiempo de la constitución del derecho real de garantía. En cuanto a los créditos dinerarios para ponderar las implicancias de una eventual falta de coincidencia entre los montos de la garantía y del crédito, la que creemos correcta hermenéutica deberá ponderar si la "relación" entre las partes del contrato que es fuente del derecho real de garantía es "de consumo". Si la relación involucrada es de consumo, y no coinciden los montos de la garantía y del crédito, podría llegar a entenderse que "es abusiva la cláusula que, habiendo sido o negociada individualmente, tiene por objeto [léase: finalidad] o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor" (art. 1119). Concuerdan con este precepto las pautas recogidas por los incs. a) y b) del art. 37 de la ley 24.240, que rezan que "...se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte...". Si se trata de una relación de consumo, una cuantía del gravamen que excediera el monto del capital del crédito, con mayor razón si la diferencia es considerable, podría ser objetada por afectar la "aptitud crediticia" del deudor al degradar su potencial garantía del objeto gravado por la desproporción de la carga real respecto del crédito respectivo. Y lo que advertimos para los créditos dinerarios es extensible mutatis mutandi a los restantes créditos si la estimación en dinero es desproporcionada. No se olvide que la inicial discordancia entre la cuantía del gravamen y el monto del crédito, lejos de tender a superarse con el transcurso del tiempo, se mantendrá ya que si
se incrementa la magnitud del crédito, también se incrementará la magnitud del gravamen. f) Plazo de duración Con el contenido vigente del art. 2189 ya no se puede dudar de que el plazo de diez años de duración para los derechos reales de garantía solo es aplicable a los de créditos indeterminados ("abiertos"). Para la anticresis, si en todos los casos el derecho real sobre inmuebles se extinguiera a los diez años (art. 2214), se presentaría una incoherencia, pues la inscripción, por extenderse hasta los veinte años (art. 2218), mostraría un indeseable desencuentro con la realidad registral que continuaría exteriorizando durante diez años más una anticresis ya extinguida. En la anticresis sobre cosas muebles registrables se excepciona el plazo decenal del art. 2189, pues se reduce a cinco años (art. 2214), con una nueva inexplicable discordancia con la duración de la inscripción, que aquí perduraría por diez años (art. 2218). En definitiva, para rescatar cierta armonía en disposiciones que interpretadas de otra manera serían francamente contradictorias, debe concluirse que el plazo decenal de la duración de la hipoteca, de la anticresis inmobiliaria y de la prenda sólo rige para esos derechos reales de garantía cuando involucran créditos indeterminados ("abiertos"). Del mismo modo, puede inferirse, para reconstruir el sistema, que el plazo de cinco años de duración de la anticresis mobiliaria únicamente abarca la anticresis de créditos indeterminados ("abierta"). g) El ámbito del saneamiento de los defectos de la especialidad del gravamen se corresponde exclusivamente con los derechos reales de garantía de créditos determinados El art. 2190, que se ocupa de "defectos en la especialidad", norma: "La constitución de la garantía es válida aunque falte alguna de las especificaciones del objeto o del crédito, siempre que se la pueda integrar de acuerdo al conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo". La directriz mencionada es aplicable exclusivamente a los derechos reales de garantía de créditos determinados ("cerrados"), pues en los derechos reales de garantía de créditos indeterminados ("abiertos"), en tanto el crédito y su monto son extraños a la cuantía del gravamen, es intrascendente especificarlos. Si en los derechos reales de garantías de créditos indeterminados ("abiertos") no se fijó cuál será la cuantía del gravamen o carga real al momento de su constitución, el derecho real adolecerá de nulidad absoluta y por ello insalvable al no poder sanearse (arg. art. 387, Código Civil y Comercial). h) Esquema comparativo IV.3. El actual art. 2210 del Código Civil y Comercial El texto en vigor del art. 2210 es el que sigue: "Duración de la inscripción: Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de treinta y cinco (35) años, si antes no se renueva". Si bien participamos de una postura reacia al reconocimiento de plazos de caducidad de la inscripción extendidos, acaso el motivo de la ampliación de esa caducidad de veinte a
treinta y cinco años que dispone el texto actual del art. 2210 obedezca a que la ley 27.271 haya querido armonizar ese lapso con el propósito de "propender a que la extensión de los créditos hipotecarios que se otorguen alcancen los treinta y cinco (35) años, respecto del plazo de cumplimiento" (art. 13, inc. j], ley 27.271). No olvidamos que los plazos de caducidad muy extensos, cuando es sabido que existe el resguardo de que se puede renovar la vigencia del plazo antes de su expiración, pueden afectar innecesariamente la inserción del inmueble en el mercado de créditos y perturbar la operativa registral. V. Quid de las particularidades verdaderas o presuntas del derecho real de hipoteca de créditos de valor UVIs El primer párrafo del art. 22 de la ley 27.271 insiste una vez más en marcar como se configura la especialidad en cuanto al crédito. Lo hace sintonizando con los arts. 2187 in fine y 2189 in principum del Código Civil y Comercial, con esta fraseología textual: "Si se tratare de hipotecas a constituirse para garantizar obligaciones en la presente ley, el requisito de especialidad en cuanto al crédito se considerará cumplido, individualizando el crédito garantizado e indicándose los sujetos, el objeto del crédito y la causa". Con relación a la publicidad de la cobertura hipotecaria, el segundo párrafo del art. 22 norma: "Los Registros de la Propiedad Inmueble inscribirán los gravámenes, dejando constancia que los importes cubiertos por la garantía se encuentran sujetos a la cláusula de actualización del artículo 6°, recaudos que deberán contener las certificaciones que al respecto se expidan por los indicados registros". Este párrafo cobija al menos dos interpretaciones posibles. Una, la más lineal pero menos virtuosa, es la que exigiría además de la estimación en dinero del gravamen hipotecario respectivo, que se dejara constancia de la existencia de la cláusula del art. 6° de ley 27.271. Otra alternativa que parece la más sólida sería estimar la cobertura directamente en UVIs, o acaso hacerlo en dinero pero marcando su equivalencia en UVIs Los terceros interesados de buena fe de los que se preocupa el art. 22 estarán beneficiados por una claridad y certeza mayor ante la segunda alternativa, que es la que propiciamos, la que probablemente incluso facilitaría la labor de los Registros. El tercer párrafo del art. 22 dispone: "Las hipotecas celebradas con arreglo a lo determinado en la presente ley, cumplida la inscripción en el Registro respectivo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2210 del Código Civil y Comercial de la Nación, tendrán efectos contra terceros interesados y de buena fe, no sólo por la cantidad cierta inicial de la deuda, sino por la que corresponda adicionar como consecuencia de la cláusula prevista en el artículo 6°, con más los intereses que se adeudaren, y los daños y costas posteriores que provoque el incumplimiento". Los efectos de la publicidad registral de alcances simplemente declarativos están acertadamente descriptos cuando se significa que los efectos de ella serán "contra terceros interesados y de buena fe", en estricta congruencia con el art. 1893 del Código Civil y Comercial. La extensión del gravamen de la que se ocupa el tercer párrafo del art. 22 hacia el final, aborda la misma temática que el art. 2193 del Código Civil y Comercial.
Los dos últimos apartados del art. 22 afrontan las pautas sobre la ejecución de los créditos hipotecarios: "Se considera título que trae aparejada ejecución, siguiéndose para su cobro los trámites que para el juicio ejecutivo establezcan las leyes de procedimiento del lugar donde se ejercite la acción, a la constancia de saldo deudor a la fecha de la mora en el cumplimiento de la obligación, conjuntamente con el título en que se hubiese instrumentado la obligación originaria. En caso de procederse ejecutivamente al cobro del crédito, la ejecución deberá promoverse por la suma que, en definitiva, arroje su importe como consecuencia de la aplicación de la cláusula de actualización a la fecha de iniciación, sin perjuicio de la ampliación al día del pago". VI. Conclusiones El juicio que merece la "Ley Cobos" es positivo. Refleja la sensibilidad de la dirigencia para resguardar los intereses del hombre común y alinear hacia él los mecanismos económicos financieros, realizando por imperativo de esas circunstancias un primer ajuste ineludible a la regulación del Código Civil y Comercial, que como toda obra humana presenta logros elogiables, pero también orfandades corregibles. La utilización del costo de la construcción para cuantificar el valor de las UVIs es estrictamente coherente con el ámbito en que se procura la difusión de ellas. Sin duda es más representativo del mercado de la construcción y del ahorro con ese objetivo que el empleo del Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER), que se compone de distintos módulos para captar la incidencia del índice de precios al consumidor en diferentes ámbitos lejanos a la realidad concreta de la construcción, que es la que ocupó al legislador. La interpretación que realizamos que encauza las UVIs dentro de las obligaciones de valor, y por ello su cuantificación en sentido técnico no es una indexación, si se aprecia cabalmente no enviará a la comunidad un mensaje de regreso a la tan temida actualización por el simple cambio de valores nominales, que es especialmente perturbadora cuando está conectada con fenómenos inflacionarios estructurales, pero que se agudizan coyunturalmente. Parece razonable desalentar esa visión numeraria y desde la cultura del ahorro conectada con el derecho humano a la viviendapropia, propender a reactivar aspiraciones que cuando se articularon sanamente generaron pasos decididos hacia la grandeza de la Nación (28). (1) Explicó el Senador al informar el proyecto de ley: "Llegamos a tratar este proyecto con un gran consenso, si no, era imposible que llegara hoy al recinto. Este proyecto fue acompañado por representantes de los distintos bloques y, después, se aceptaron sugerencias, incluso, con posterioridad al dictamen de comisión, en virtud de que entendíamos que estamos legislando no por una situación de coyuntura sino para el futuro, para nuestros hijos. La iniciativa contempla fundamentalmente dos aspectos que quiero resaltar y que quedan establecidos en el primer capítulo de los seis, a los que brevemente me referiré porque es un proyecto que ha sido discutido. Venimos a dar una solución a dos temas fundamentales y estructurales que necesitan solución. Uno tiene que ver con el ahorro en la Argentina, con recuperar la cultura del ahorro, y el otro, con conseguir de alguna manera fondos sustentables para una política de viviendas. Son dos
cosas con las que estamos en déficit en la Argentina" (Versión taquigráfica, Cámara de Senadores de la Nación, p. 24). (2) En consonancia con ese objetivo, el art. 16 le impone al Poder Ejecutivo Nacional "promover la cultura del ahorro a largo plazo en moneda nacional que propone el presente proyecto de ley, dentro de la política educativa desde los niveles iniciales y con campañas de publicidad oficial". (3) Una visión simple y didáctica planteó el Ing. Cobos al tiempo de informar el proyecto de ley: "Entonces, el capítulo I, justamente, crea la UVI —Unidad de Vivienda—, permitiendo la posibilidad de ahorro y de préstamos a través de cajas de ahorro que serán gratuitas, cajas de ahorro con plazo mínimo de 90 días y hasta 180 días, y plazos fijos a largo plazo. Hoy, si va al banco, señor presidente, pregunte usted a ver qué plazo fijo hay a largo plazo. ¡No hay! Todo es a corto plazo. Todo es coyuntural. Queremos romper con eso. A partir de ahí, la idea es generar préstamos hipotecarios, porque esto está destinado exclusivamente a contribuir a solucionar el tema del déficit habitacional. Es del caso mencionar que también se permite la emisión de títulos" (Versión taquigráfica, Cámara de Senadores de la Nación, p. 25). (4) Art. 9°: "Los depósitos en cuentas de ahorro, a plazo fijo y los títulos valores en UVIs quedan exentos del Impuesto sobre los Bienes Personales; las rentas percibidas por diferencia de cotización o valuación de los depósitos en caja de ahorro o plazos fijos UVIs, como las rentas percibidas por intereses en dichas imposiciones en UVIs quedan eximidos del Impuesto a las Ganancias cuando se trate de personas físicas. Los préstamos hipotecarios UVIs para vivienda familiar única y permanente serán valuados, al cierre de cada período fiscal, en forma similar a los demás tipos de préstamos hipotecarios para vivienda familiar única y permanente conforme la ley sobre los Bienes Personales. Los fideicomisos financieros que sean creados en el marco de la presente ley se encontrarán exentos del Impuesto a los Débitos y Créditos Bancarios, y los préstamos hipotecarios que se encuentren dentro de su patrimonio fiduciario gozarán de la exención de la base imponible del Impuesto al Valor Agregado".Al explicar este artículo como miembro informante, dijo el Senador Cobos: "Fíjense que estamos hablando de una nueva ley de blanqueo, de que hay 400.000 millones de dólares en el exterior del país y de que hay pocos dólares en el sistema bancario. Eso no nos sirve porque no los podemos prestar. Queda exento de los bienes personales el ahorro. Uno tiene una casa de cien metros cuadrados acá y tiene que pagar bienes personales. Ahora, si la tiene en papeles, en ahorro, de acuerdo con esta ley, no lo pagaría, como forma de incentivar el ahorro. Lo mismo sucede con el tema de los débitos bancarios y otras exenciones impositivas" (Versión taquigráfica, Cámara de Senadores de la Nación, p. 27). (5) La denominación "persona física" parece ser concordante con la limitación de sus alcances a lo meramente corporal y resulta excluyente de los contenidos espirituales.En cambio, la designación "persona humana" que adoptó el Código Civil y Comercial, siguiendo al Proyecto de 1998, no olvida la naturaleza material, pero no descarta que paralelamente exista la dimensión espiritual, aunque tampoco lo impone, pues acaso algunos se inclinen por reducir a la persona humana a tan solo la materialidad de lo físico.A pesar del encomiable reemplazo de la denominación "persona física" por la de
"persona humana", la terminología superada se filtra en el art. 1513 del Código Civil y Comercial, y en la reforma que la ley 26.994 efectuó al art. 1º de la 24.240 (Ver ALTERINI, Jorge H. y ALTERINI, Ignacio E., en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, 2° edición, La Ley, Buenos Aires, 2016, t. 1 -Director de tomo: José W. Tobías-, ps. 160/161). (6) Ver punto IV. (7) Ver punto IV.2. (8) El dualismo obligaciones dinerarias y obligaciones de valor se asienta sobre bases ciertas y su difusión en el derecho universal obedeció en buena medida a la repercusión de los estudios en Alemania de Arthur Nussbaum (ya en su "Teoría jurídica del dinero. El dinero en la teoría y en la práctica del derecho alemán y extranjero", traducción del alemán y notas de Luis Sancho Seral, Madrid, 1929, especialmente ps. 234 y ss.; "Derecho monetario nacional e internacional. Estudio comparado en el linde del derecho y de la economía", traducido y anotado por Alberto D. Schoo, Bs. As., 1954, ps. 261 y ss.) y en Italia a los aportes de Tullio Ascarelli (entre los que se destaca su trabajo "I debiti di valore", vertido en el cap. X de su obra Saggi Giuridici, Milano, 1949, ps. 361 y ss.). (9) Ver, por todos, Mosset Iturrape, Jorge, Justicia contractual, Ediar, Buenos Aires, 1978, p. 249. (10) LA LEY 66-659. (11) CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, 4° edición, La Ley, Buenos Aires, 2010, t. II, núm. 734, p. 201. (12) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "La ley de convertibilidad: Determinación del precio y cláusulas de estabilización", JA 1991-IV-775. (13) ALTERINI, Atilio A., "Las deudas de valor no están alcanzadas por la ley 23.928 de convertibilidad del austral", LA LEY, 1991-B, 1048; ALTERINI, Atilio A., Ameal, Oscar J., y LÓPEZ CABANA, Roberto A., Derecho de las obligaciones, 2° edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, núm. 1121, p. 484; BANCHIO, Enrique C., "Nominalismo y obligaciones de valor en la ley de convertibilidad", en Convertibilidad del Austral. Estudios Jurídicos, Tercera Serie, coordinado por Luis Moisset de Espanés, Zavalía editor, Buenos Aires, 1991, ps. 114 y ss.; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "A propósito de la ley de 'convertibilidad del austral'" (Ley 23.928), LA LEY, 1991-C, 999; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "La Ley de convertibilidad. Su estudio en el Congreso de la Nación", en Convertibilidad del Austral cit., p. 36; TRIGO REPRESAS, Félix A., "'Congelamiento' y 'desindexación' de deudas en la ley de convertibilidad del austral", LA LEY, 1991-C, 1069; LORENZETTI, Ricardo, "La ley monetaria y la doctrina: el precipitado de la interpretación", en Convertibilidad del Austral cit., ps. 149-150; WAYAR, Ernesto C, "La convertibilidad del austral y las obligaciones de dar dinero", en Convertibilidad del Austral. Estudios jurídicos, Primera Serie, coordinado por Luis Moisset de Espanés, Zavalía editor, Buenos Aires, 1991, p. 214; PIZARRO, Ramón D. y VALLESPINOS, Carlos G., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. I, núm. 166, ps. 383-384; CASIELLO, Juan J. y MÉNDEZ SIERRA, Eduardo C., "Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual," LA LEY, 2003-E, 1282; NICOLAU, Noemí L., "Las cláusulas
prohibidas de indexación: Un fallo de la Corte Suprema y dos cuestiones", LA LEY, 2010-F, 38; ARIZA, Ariel, "Senderos del nominalismo", LA LEY, 2010-F, 635). (14) 1.1- El Código Civil y Comercial y la Ley 23.928 (modificada por la Ley 25.561) instauran en la Argentina un régimen nominalista para las obligaciones de dar sumas de dinero (MAYORIA: Azar, Gianfelici, Viale, Cossari, Castro, Moia, Salvatori, Sagarna, Churruarín, Girotti, Scotto Lavina, Bonino, Urruti, Márquez, Cornet, Compiani, Borda, Rey de Rinessi). 1.2.- El Código Civil y Comercial instaura en la Argentina un régimen nominalista flexible para las obligaciones de dar sumas de dinero (MINORÍA: Bliss). (15) PIZARRO, Daniel R., "Las obligaciones de dar dinero en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", en Estudios sobre el Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial, dirigido por Marcelo J. López Mesa, Ed. Contexto, Resistencia, 2012, ps. 93/94. (16) Ver MOISSET DE ESPANÉS, Luis, en Moisset de Espanés, Luis y Márquez, José F., "Cláusulas de determinación del precio y cláusulas de estabilización: la actualidad de la distinción", JA 2002-IV-961. (17) LAURA, Guillermo y RIVA, Ergasto, La moneda virtual. Unidad de cuenta ontológicamente estable, Pluma Digital Ediciones, Buenos Aires, 2012, p. 242. (18) ALTERINI, Jorge H. y Alterini, Ignacio E., en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético cit., t. 4 (Directores de tomo: Félix A. Trigo Represas y Rubén H. Compagnucci de Caso), p. 242. (19) Art. 2394.- Frutos. El heredero obligado a colacionar no debe los frutos de los bienes sujetos a colación, pero debe los intereses del valor colacionable desde la notificación de la demanda. (20) Art. 2400.- Intereses. Las sumas colacionables producen intereses desde la apertura de la sucesión si el coheredero era deudor del difunto, si no los devengaban ya con anterioridad, y desde el nacimiento de la deuda si ésta surge en ocasión de la indivisión. (21) Ver supra punto II.4. (22) Cit. por Laura y Riva, op. cit., p. 222. (23) BORETTO, Mauricio, "Reformas al derecho privado patrimonial en el nuevo Código Civil: las garantías patrimoniales. Reflexiones sobre los 'derechos reales de garantía' (accesoriedad, especialidad y garantías de 'máximo')", JA 2012-III-1434; SAUCEDO, Ricardo J., en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, dirigido por Julio César Rivera y Graciela Medina, y coordinado por Mariano Esper, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, T° V, ps. 815/816; ANTA, Carlos A., en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, dirigido por José María Curá, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, T° V, ps. 685/688. (24) DODDA, Zulma, "Proyecto de Unificación de los Códigos. Derechos reales de garantía. Hipoteca", JA 2012-IV-1305; BONO, Gustavo A. y PUERTA DE CHACÓN, Alicia, "La garantía real de máximo frente al principio de especialidad en el Proyecto de Código", LA LEY, 2012-E, 1233; COSSARI, Nelson G. A. en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, dirigido por Jorge Horacio Alterini y coordinado por Ignacio Ezequiel Alterini, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, T° X, ps. 456/468.
(25) ALTERINI, Jorge H. y ALTERINI, Ignacio E., "Pluralidad de regímenes para los derechos reales de garantía de créditos determinados ('cerrados') e indeterminados ('abiertos'')", LA LEY, 2015-E, 1006. (26) La fuente inmediata es el art. 2093 del Proyecto de 1998: "Especialidad en cuanto al crédito. En la constitución de los derechos reales de garantía debe individualizarse el crédito garantizado, indicándose los sujetos, el objeto y la causa.El monto del capital de la garantía debe estimarse en dinero y puede no coincidir con el del crédito si éste no es dinerario.Se considera satisfecho el principio de especialidad en cuanto al crédito si la garantía se constituye en seguridad de créditos indeterminados, sea que su causa exista al tiempo de su constitución o posteriormente, siempre que el instrumento contenga la indicación del monto máximo garantizado en todo concepto, de que la garantía que se constituye es de máximo, y del plazo a que se sujeta, el que no puede exceder de diez (10) años. La garantía subsiste no obstante el vencimiento del plazo en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia". (27) HIGHTON, Elena I., Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito, Ed. Ariel, Buenos Aires, 1981, p. 168. (28) Por todo lo expuesto, nos satisface muy especialmente que el mentor de esta esperanzadora ley 27.271, el Senador Ing. Julio César C. Cobos, haya instado nuestra colaboración en las reuniones celebradas a esos efectos en aspectos de ese ordenamiento que atañen especialmente a las modificaciones introducidas al Código Civil y Comercial

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