miércoles, 17 de agosto de 2016

EL PERFIL DEL ADMINISTRADOR DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. SU RESPONSABILIDAD Y LA INTEGRACIÓN NORMATIVA-Dra Pasquet

XVII CONFERENCIA NACIONAL DE ABOGADOS
COMISION II: LA ABOGACIA Y LOS NUEVOS DERECHOS REALES Y REGISTRAL
TITULO PONENCIA: EL PERFIL DEL ADMINISTRADOR DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. SU RESPONSABILIDAD Y LA INTEGRACION NORMATIVA.
NOMBRE Y APELLIDO: MARIA ALEJANDRA PASQUET
COLEGIO DE ABOGADOS: COLEGIO DE ABOGADOS DE ROSARIO. 2DA CIRCUNSCRIPCION DE SANTA FE.
RESUMEN
La normativa del Código Civil y Comercial reconoce expresamente la personalidad jurídica del consorcio, siendo el administrador, en consecuencia, su representante legal con carácter de mandatario. Esta modificación, imprime un nuevo perfil a las funciones y responsabilidades del mismo. Sin embargo, el cuerpo normativo de derecho privado en análisis, no resuelve en todas sus aristas la complejidad de esta figura, la que deberá complementarse con otras reglamentaciones (por ejemplo, la ley de defensa al consumidor) e integrarse con las previsiones vinculadas con el área de las obligaciones y el derecho contractual.
1. Introducción
La nueva regulación privada unificada, pone un punto final al debate sobre la personería jurídica del consorcio, que, por el transcurso del tiempo y efecto de la doctrina y jurisprudencia pacífica, el mismo ya había resultado abstracto.
El artículo 2044 indica que el consorcio es persona jurídica e incluye entre sus órganos a la asamblea, el administrador y el consejo de propietarios (anteriormente denominado “consejo de administración” en caso de que existiera)
Los motivos por los cuales el consorcio es una persona jurídica tienen su antecedente en que este órgano goza de capacidad, pudiendo adquirir derechos y contraer obligaciones (vr. gr. cuando el administrador contrata lo hace en representación del consorcio y no a nombre propio a de modo individual por cada propietario), es el empleador del encargado, debiendo cumplir con la legislación laboral y previsional. Es el titular del crédito por expensas comunes, entre otras competencias que más adelante analizaremos. Además, puede accionar contra un propietario por el cobro de expensas o deterioros a partes comunes. Tiene un domicilio que está fijado en el lugar de asiento de la propiedad horizontal. Y también cuenta con un
1 La autora es abogada (UCA- 1984) , mediadora (HARVARD UNIVERSITY- 1996), Profesora Universitaria en Enseñanza Media y Superior- UAI 2010), Licenciada en Organización y Gestión Educativa (UNIVERSIDAD AUSTRAL- 2015), Vicepresidente Instituto de Derechos Reales (COLEGIO DE ABOGADOS DE ROSARIO), Presidente del Comité IV Derecho Civil y Comercial (INTERAMERICAN-BAR ASSOCIATION), Profesora Titular por concurso de Derechos Reales –UAI. Directora de la Revista IJ Editores DERECHOS REALES Y REGISTRAL.
patrimonio integrado por las expensas, el fondo de reserva, los frutos civiles devengados, por ejemplo, de la locación de un espacio en la terraza para la instalación de una antena de telefonía celular.
Alterini, Jorge y Vazquez, Gabriela (2007) brindan un completo concepto de consorcio: “es la persona jurídica conformada por los distintos propietarios de un inmueble afectado a la propiedad horizontal, que tiene por finalidad recaudar los distintos créditos de los que es titular, gestionar el patrimonio afectado al interés comunitario en la administración de los bienes comunes y, en general, realizar todos los actos que procuren la seguridad, salubridad y comodidad en el uso y goce del inmueble respectivo u optimicen y racionalicen los recursos y gastos de la comunidad”2
2. El Administrador y sus funciones
La normativa del Código Civil y Comercial guarda estrecha relación con la descripción de consorcio señalada en el punto anterior y consolida la personería jurídica del mismo y como tal debe estar representada legalmente. Le cabe, entonces, esa representación al Administrador. Ergo, el mismo ya no sólo responderá de modo contractual y extracontractual, sino también como un órgano de la persona jurídica consorcial (conjuntamente con la asamblea y el consejo de propietarios –en caso de que exista-) de acuerdo con la teoría organicista que ha adoptado la nueva legislación privada para este tema.
Enrolarse en la concepción organicista implica reforzar la idea de personalidad del consorcio de propiedad horizontal, que para su ámbito de actuación se vale de órganos que, ordinariamente, son: la asamblea, el administrador y el consejo de propietarios que desempeñan las funciones de gobierno, administración y representación así como fiscalización respectivamente. En esa senda, señeramente el Proyecto de Código Civil de 1998, en su art. 1979 caracterizaba al administrador como uno de los órganos de la persona jurídica aludida sin perjuicio de calificar al mismo de mandatario en cuanto a la relación interna con su administrado.
Resulta interesante la postura de Costantino3 que señala que la relación administrador-consorcio es una relación de servicios que puede descansar sobre una vinculación que comparte aristas de la locación de obra, la locación de servicios, el contrato de trabajo y la gestión de negocios, definiéndola —en definitiva— como una contrato atípico, intuitu personae, de tracto sucesivo, generalmente oneroso y distinto del mandato, la locación de servicios u otras convenciones típicas.
Hay que destacar que el consorcio puede tener responsabilidad por la actuación del administrador como órgano de la persona jurídica consorcio y por otra parte hay tener en cuenta la responsabilidad personal que puede tener el Administrador por la relación de serviciosgenérica.
2 Alterini, J.H; Vazquez, Gabriela. Reafirmación de la personalidad del consorcio y su capacidad para adquirir bienes Autores. Publicado en: LA LEY2007-C, 1076
3 Costantino, Juan A., Propiedad horizontal, Juris, Rosario, 2002, p. 153.
Ahora bien, al administrador de la PH le caben tres funciones, con sus correspondientes responsabilidades:
• Es el REPRESENTANTE LEGAL de la persona jurídica consorcial: entendido como representación orgánica o institucional.
Según opinión de Alterini, J.H y Alterini, I.E. 4 “Designar al administrador como representante legal del consorcio es disonante con el art. 3585 que presenta la ambivalencia entre la representación legal, voluntaria y orgánica, pues con esas denominaciones, al calificarse al administrador como órgano del consorcio (art. 2044), debió encasillárselo como representante orgánico”
Respecto de la reglamentación, el Código Civil y Comercial trata en sus artículos 13206 y 3627 la cuestión de la responsabilidad. Indica que si el mandante confiere poder para ser representado, le son aplicables las disposiciones de los artículos 362 y siguientes, y que aun cuando el mandato no confiera poder de representación, se aplican las disposiciones citadas a las relaciones entre mandante y mandatario, en todo lo que no resulten modificadas en este Capítulo.
Asimismo, en el artículo 362 caracteriza a la representación voluntaria y señala que “comprende sólo los actos que el representado puede otorgar por sí mismo. Los límites de la representación, su extinción, y las instrucciones que el representado dio a su representante, son oponibles a terceros si éstos han tomado conocimiento de tales circunstancias, o debieron conocerlas obrando con cuidado y previsión”
• Es MANDATARIO: es sólo uno de los negocios dentro de su función de representante legal. Es interesante la postura asumida por el Código ya que amplía la función del administrador. Entendiendo que la representación abarca más funciones y responsabilidades. No obstante, es de resguardar que los amplios poderes que generalmente se confieren a los administradores, otorgan innumerables facultades que pueden resultar riesgosas para los bienes del consorcio si no son utilizadas con la prudencia necesaria. Recordemos que el abuso
4 Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético - Tomo IX. Director General Alterini J.H. Dirección del tomo IX Cossari. N. Thomson Reuters, Buenos Aires, 2016
5 ARTÍCULO 358.- Principio. Fuentes. Los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por medio de representante, excepto en los casos en que la ley exige que sean otorgados por el titular del derecho. La representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, es legal cuando resulta de una regla de derecho, y es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica. En las relaciones de familia la representación se rige, en subsidio, por las disposiciones
de este Capítulo.
6 ARTÍCULO 1320.- Representación. Si el mandante confiere poder para ser representado, le son aplicables las disposiciones de los artículos 362 y siguientes. Aun cuando el mandato no confiera poder de representación, se aplican las disposiciones citadas a las relaciones entre mandante y mandatario, en todo lo que no resulten modificadas en este Capítulo.
7 ARTÍCULO 362.- Caracteres. La representación voluntaria comprende sólo los actos que el representado puede otorgar por sí mismo. Los límites de la representación, su extinción, y las instrucciones que el representado dio a su representante, son oponibles a terceros si éstos han tomado conocimiento de tales circunstancias, o debieron conocerlas obrando con cuidado y previsión.
de un accionar que perjudique al patrimonio consorcial, puede configurar el delito de defraudación (artículo 173, inciso 7mo del Código Penal8)
En un novedoso fallo9, la Sala J de la Camara Nacional Civil ha decretado el embargo provisorio de la propiedad cuyo titular es el administrador del consocio: “Explica la accionate que por la cantidad de deudas ocasionadas le fueron iniciados al consorcio 18 Juicios ante los Juzgados de Seguridad Social y 6 juicios ante Juzgado de Trabajo. Que frente a los reclamos de AFIP el consorcio adhirió a una Moratoria. En relación con los reclamos de OSPERYHRA, SUTERH y FATERYH y frente a los embargos trabajos, ha arribado el consorcio a convenios de pago. Agrega que se encuentra en trámite la Querella por Administración Fraudulenta y Retención indebida por ate el Juzgado Nacional de Instrucción en lo Criminal n° 38 que instruye la Fiscalía en lo Criminal n° 4”.
Continuando con el Código Unificado, éste indica que hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra.
El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella.
Aquí, podemos mencionar un tema de la práctica usual y que funge como ejemplo: es común que la asamblea de copropietarios nombre un administrador sin quorum y mayoría reglamentaria, y que éste comience a administrar, que los copropietarios ausentes le abonen
8 Previsto por el art. 173 inc. 7º del Código Penal: "Aquellos que tengan a su cargo el manejo, cuidado o administración de bienes o intereses pecuniarios 'ajenos' ostentando tal rotulación por disposición de la ley o emanados de un acto jurídico, incurren en este delito al: perjudicar los intereses confiados; obligar abusivamente al titular de esos intereses (y/o); procurar un lucro indebido para sí o para terceros y/o causar daño.
9 “C. d P. S c/P. N. N. s/Medidas Precautorias” – CNCIV – SALA J - 21/06/2016. Citar: elDial AA97CA.Publicado el: 01/07/2016. El decisorio apelado accede a la medida precautoria solicitada y en atención a ello y a lo previsto por el art. 209 del Código Procesal bajo responsabilidad del peticionario, previa caución real de $ 15.000, dispone trabar embargo preventivo sobre el inmueble sito en la calle José Hernández 2666/68/70 ante Aménabar y Moldes, unidad funcional I, Entre Piso, Matrícula 17-45/1 de Capital Federal, hasta cubrir la suma de $ 758.195,88 con más la de $ 379.097 que se presupuesta provisoriamente para responder a intereses y costas, siempre que el mismo se encuentre en cabeza de los accionados, a cuyo fin dispone que se líbrese oficio al Registro de la Propiedad Inmueble de Capital Federal.- Si bien la ley para la traba de una medida como la dispuesta en autos no exige una prueba plena y concluyente de la verosimilitud del derecho que se pretende tutelar, para la procedencia de toda medida cautelar debe acreditarse una apariencia que invista a la pretensión de una credibilidad razonable, con suficiente sustento para descartar una pretensión manifiestamente infundada, temeraria o muy cuestionable –dentro de los límites con que cabe valorar los elementos de juicio incorporados al expediente -(Conf. Di Iorio, “Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares”; en LL. 1997-B, pág. 456)
las expensas, no impugnen la asamblea y dejen transcurrir el tiempo y ante el silencio de los consorcistas que, en este caso, obra como consentimiento. Pasado un tiempo prudencial no podrá impugnarse la designación.
• Es PROVEEDOR PROFESIONAL DE SERVICIO A TERCEROS. Se relaciona con el consorcio a través de una relación de servicios o consumo.
Como afirma Ramón Daniel Pizarro “no existe razón de peso para excluir a las personas jurídicas del ámbito protectorio del derecho de consumo, máxime si se advierte que "al igual que las personas físicas, una persona jurídica en situación de consumir, puede hallarse en un plano de inferioridad frente al proveedor profesional de bienes y servicios, y requerir similar nivel de protección. La situación de debilidad del consumidor no descansa en carácter de persona física o jurídica, sino en las modalidades y la complejidad que asume asimismo la contratación en materia de bienes y servicios; y la diferencia profunda que existe entre el consumidor y el otro gran protagonista de la relación: el proveedor profesional".
Si vamos a la normativa especial, vemos que la ley 24240 texto según ley 26361, art. 1) Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes decampo, cementerios privados y figuras afines.
Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.
En el fallo “Güemes”10 indica el Juez Kiper que "sobre el administrador de un consorcio pesa un especial deber de obrar con prudencia y conocimiento, porque se trata de un profesional que ofrece sus servicios y porque lo hace en interés ajeno", lo cual hace necesario interesarse por las diversas consecuencias que el encuadre como relación de consumo apareja a los contratantes”. Y por ende, se aplica el principio de “favor consommatoris”: tanto para cuando exista duda razonable en la aplicación del derecho como en la faz procesal respecto de la carga probatoria dinámica.
También adujo en el mismo decisorio: “La función del administrador consiste, por vía de principio, en la realización de todos los actos que tiendan a la conservación normal del edificio y los que, excediendo dicho marco, no permitan, en razón de la urgencia, la convocatoria a asamblea para recabar el correspondiente mandato. Sin perjuicio de la naturaleza jurídica que
10 www.saij.gob.ar/camara.../123456789-673-0209-9ots-eupmocsollaf. Fecha de recupero 15/6/2016. CONSORCIO DE PROPIETARIOS EDIFICIO GÜEMES 3732 c/ RODRIGUEZ, María Luisa s/ DAÑOS Y PERJUICIOS.SENTENCIA.9 de Agosto de 1999.CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES. Sala H. Magistrados: KIPER. Id SAIJ: FA99020376. Sumario: El hecho de que el art. 9, inc. a) de la ley 13512 faculta al administrador a "elegir el personal de servicio de la casa y despedirlo", no libera de responsabilidad al representante legal cuando se trata del despido sin causa del encargado del edificio fundado en un error de hecho inexcusable.- Si bien, en principio, el despido del personal de servicio del edificio es privativa del administrador, sin obligación legal de dar explicaciones o rendir cuentas de dicho acto al consorcio, por regla general ningún tema atinente a la vida de éste, al funcionamiento del edificio, y al régimen de propiedad horizontal en general, puede ser ajeno a la asamblea de copropietarios, como para que no se considere su voluntad y pronunciamiento al respecto.-
se le asigne al consorcio de copropietarios, lo cierto es que, del actuar del administrador surge una diversidad de relaciones jurídicas y obligaciones, cuyo incumplimiento puede traer aparejada su responsabilidad personal…”
Acordamos con la eximia maestra de los derechos reales, Dra Marina Mariani de Vidal cuando indica que “aplaude las normas reseñadas (creación del Registro de Administradores de Consorcio–Ciudad de Buenos Aires)11 que tienden a "proteger los derechos de los sufridos consumidores y usuarios del servicio de que se trata y que ojalá sirvan para traer transparencia y moralizar la actividad de los administradores de consorcios"12
Sabemos que no están comprendidos en ley del consumo, los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio un título universitario y encontrarse matriculados en colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento, ergo, los administradores no se encuentran dentro de la clasificación de "profesiones liberales" y por ende, organizados en un colegio profesional. Coincidimos con la Dra Diana Sevitz13, especialista en materia consorcial, que se encontrarían alcanzados por la ley de defensa al consumidor si además de administradores, fueran también profesionales con título universitario o matrícula habilitarte, pues la actividad que ejercen, lo es dentro del ámbito de la prestación de un servicio y no en ocasión de su título o matrícula.
En una comparación entre la normativa del Código Civil y Comercial vinculada con los deberes y obligaciones del Administrador y las previsiones de la legislación consumeril podemos concluir que existen varios puntos de conexión.
El administrador tiene el mismo deber de información que cualquier proveedor, como indica la LDC “el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión. Mientras que en el Código Civil y Comercial, el administrador también tiene deber de informar: cuando convoca a asambleas informando los datos completos de la convocatoria, la orden del día de modo preciso; cuando informa al consorcio sobre reclamos, juicios y toda otra información que puedan generar responsabilidad consorcial; cuando informa las deudas que mantiene el consorcio con relación a aportes, expensas y pagos a proveedores.
Con relación al deber de seguridad, continúa Sevitz, su responsabilidad la atraviesa también la ley de defensa del consumidor: Los servicios deben prestarse sin que presenten peligro para la salud e integridad física de los consumidores.
Respecto del deber de seguridad, el Código Civil y Comercial, indica que el administrador:
1. Deber permitir ingresar a la unidad para verificar el funcionamiento de cocinas, calefones , estufas y otras cosas riesgosas o para controlar trabajos de su instalación
11 La indicación en negrita es nuestra.
12 Mariani de Vidal, Marina, "Creación del Registro Público de Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal en la Ciudad de Buenos Aires", LA LEY, 2003-B, 1469.
13 Corzo, L.M y Sevitz, D.C. Administrando en los tiempos del nuevo Código Civil y Comercial. Lulemar Impresiones, Buenos Aires, 2015.
2. Tiene la obligación de conservar cosas y partes comunes hila seguridad de la estructura del edificio, cumplir las normas de seguridad y verificaciones impuestas por la reglamentaciones locales
3. También mantener asegurado el edificio, siento insuficiente el seguro contra incendios y solicitando la normativa, un seguro con cobertura integral de consorcios (que abarca también la responsabilidad civil)
PROPUESTA
El administrador de la propiedad horizontal, es una persona que guarda una relación estrecha con su representado, el consorcio. El primer Administrador generalmente es seleccionado por una vinculación directa con el constructor o desarrollista, y los sucesivos, son elegidos por las asambleas conforme un criterio de prudencia y entre varias opciones cuyas referencias solicitan antes de reunirse. No obstante, al encontrarse el consorcio en orfandad de normativas que protejan sus intereses de modo suficiente; por ejemplo, no se le solicita una garantía o fianza para asumir la gestión o no son numerosos los casos de responsabilidad penal o si se dicta una sentencia por responsabilidad civil la misma muchas veces resulta inoperante por tratarse de una persona insolvente; consideramos necesario la aplicación de la legislación civil y comercial de modo integral (atendiendo a las normativas sobre representación , mandato, obligaciones, rendición de cuentas y las propias de la regulación de la propiedad horizontal conjuntamente con las prescripciones de la ley de defensa del consumidor. Teniendo en cuenta, reiteramos con Diana Sevitz, la actividad que ejercen los profesionales (por ejemplo contadores) lo es dentro del ámbito de la prestación de un servicio y no en ocasión de su título o matrícula y por eso, a los administradores-contadores (en el caso señalado) les cabe la ley consumeril.
También proponemos, que se recomiende que las normativas vigentes sobre la actividad del administrador de consorcios de la Ciudad de Buenos Aires, funjan de modelo para el resto de las provincias, conforme el artículo 5to de la Constitución Nacional y artículo 123 del mismo cuerpo normativo en el caso de las municipalidades14 en uso de su autonomía institucional; en orden a la organización y registración de la actividad del administrador de consorcios.
14 Constitución Nacional Argentina. Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5 asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero. http://leyes-ar.com/constitucion_nacional/123.htm.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
Alterini, J.H; Vazquez, Gabriela. Reafirmación de la personalidad del consorcio y su capacidad para adquirir bienes Autores. Publicado en: LA LEY2007-C, 1076
Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético - Tomo IX. Director General Alterini J.H. Dirección del tomo IX Cossari. N. Thomson Reuters, Buenos Aires, 2016
Corzo, L.M y Sevitz, D.C. Administrando en los tiempos del nuevo Código Civil y Comercial. Lulemar Impresiones, Buenos Aires, 2015.
Costantino, Juan A., Propiedad horizontal, Juris, Rosario, 2002
Mariani de Vidal, Marina, "Creación del Registro Público de Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal en la Ciudad de Buenos Aires", LA LEY, 2003-B, 1469.
Pizarro, R. D. y Vallespinos, C.G. Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones. Hammurabi. José Luis De Palma Editores. Reimpresión. Buenos Aires, 1999.

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