miércoles, 17 de agosto de 2016

DOCTRINA CEMENTERIO PRIVADO

Voces: DERECHOS REALES ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL
DE LA NACION ~ CEMENTERIO ~ CEMENTERIO PRIVADO ~ DERECHO REAL DE SEPULTURA ~
LEY APLICABLE
Título: Conjuntos inmobiliarios: derecho real de cementerio privado. ¿Sinécdoque en los textos de sus normas?
Autor: Causse, Jorge R.
Publicado en: RCCyC 2016 (julio), 06/07/2016, 25
Cita Online: AR/DOC/1978/2016
Sumario: I. Introducción.- II. Determinaciones en el reglamento de administración y uso, y el derecho
real de sepultura. Consideraciones sobre la registración.- III. La aplicación de las normas de los derechos
reales. Sus derivaciones.- IV. Reflexión final.
Abstract: Las posturas que doctrina reciente puso a disposición de todos los operadores en derecho, aparecen
como concepciones alternativas frente a la incertidumbre acerca de cuál es el derecho real que se confiere
cuando el desarrollo que se encara es un cementerio privado, cuya valoración y aplicabilidad será resuelta
judicialmente. Esto último sin descartar las reglamentaciones que se dicten por los organismos administrativos
que tienen a su cargo los aspectos catastrales y registrales del objeto inmobiliario, que pueden admitir el
emplazamiento de cementerios privados y la inscripción definitiva de los títulos que se otorguen.
I. Introducción
En el Proyecto de Código Civil elevado por la Comisión Honoraria designada por decreto del Poder
Ejecutivo nacional 685/1985 (Proyecto 98), y formando parte del Título VII del Libro Quinto, concerniente a
los Derechos reales, el art. 2029 —bajo la designación de Propiedades especiales— y respecto de los conjuntos
inmobiliarios, propuso una solución integral señalando entre sus fundamentos que estaba "encaminada a fijar los
grandes lineamientos a los que deberán someterse los promotores de estos sistemas, si optan por el régimen de
los derechos reales, pues se acepta igualmente que puedan decidirse por sujetarlos al régimen de los derechos
personales"(1).
Cuando el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC) no se había convertido aun en ley
26.994/2014, la doctrina anticipaba sus consideraciones negativas sobre el criterio adoptado por el legislador en
la enumeración de los derechos reales señalando: "Tampoco aplaudo el ingreso en la nómina de 'los conjuntos
inmobiliarios', 'el tiempo compartido' y 'el cementerio privado'; se trata de posibles objetos de derechos reales
sobre los que éstos pueden recaer, pero en verdad apuntando al objeto se olvida que la enumeración, y posterior
regulación, es de los derechos y no del asiento de ellos. Hubiera sido preferible que la enumeración englobara a
todas las nuevas formas como 'propiedades especiales', sin perjuicio de las matizaciones de régimen propias de
unas u otras, pero siempre propiedades, idea que apunta a la titularidad y no al objeto de ellas"(2).
Casi en simultáneo y examinando la normativa proyectada para los "Cementerios privados" (arts.
2103-2113) se advierte: "Cabe señalar que si bien el listado (refiriéndose a la nómina consignada en el
proyectado art. 1887) habla del 'cementerio privado' como derecho real nuevo, se estaría refiriendo al 'derecho
real de sepultura' que tiene por objeto y asiento de su derecho al inmueble calificado como cementerio privado"
(3). Llamativa reflexión que convoca a examinar sus consecuencias desde la concepción que dimana de lo
dispuesto en el art. 1884, en el que la regulación de los derechos reales y su existencia como tales está
subordinada a una estructura cuyos componentes son establecidos en esa norma. Más adelante haremos hincapié
en estos detalles.
En el aludido art. 2029 del Proyecto 98 su proposición era claramente abarcadora y definitivamente
impregnada del pronunciamiento que, en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2009 (Córdoba),
ratificaba lo declarado en las XI Jornadas de Derecho Civil (Buenos Aires 1987), en el sentido de que la
creación indefinida de derechos reales conspira abiertamente contra el "numerus clausus" y sólo deben crearse
nuevos tipos cuando existe la imposibilidad estructural de encuadrar la nueva situación fáctica en las categorías
existentes (4), desembarazada de la propensión por crear derechos reales para atender las innovaciones que se
introducían en el mercado inmobiliario.
II. Determinaciones en el reglamento de administración y uso, y el derecho real de sepultura.
Consideraciones sobre la registración
En el inc. a) del art. 2105, relativo al reglamento de administración y uso de los cementerios privados,
requisito necesario para alcanzar la registración inmobiliaria definitiva del testimonio o copia de la escritura de
afectación que se debe otorgar (art. 2104), se establece que éste debe contener: "la descripción del inmueble
sobre el cual se constituye el cementerio privado, sus partes, lugares, instalaciones y servicios comunes".
Por su parte, en el art. 2112, bajo el título: "Derecho real de sepultura" se establece que "(a)l derecho de
sepultura sobre la parcela se le aplican las normas sobre derechos reales". En otras normas de esta regulación se
reitera la denominación de "sepultura", tanto en aquellas que conciernen a la registración de inhumaciones y de
titulares (art. 2106) como en las que fijan las facultades y los deberes de los titulares de esos derechos (arts.
2107 y 2108) y, de igual modo, en orden a la aplicación de las normas de policía aplicables a los referidos
© Thomson La Ley 1
titulares (art. 2113).
Esta reiterada apelación al término "sepultura"nos impresiona como que el tipo de cementerio privado que
se tuvo en cuenta al redactar sus normas regulatorias era el de cementerio parque caracterizado como
enterratorio para la inhumación en sepulturas a las que se las debe individualizar mediante placas de mármol u
otros materiales perdurables posicionados horizontalmente sobre su espacio a ras del césped. Por su parte, la
palabra "sepultura" en el Diccionario de la Lengua Española —en su edición del Tricentenario editada por la
Real Academia Española— es definida como "hoyo que se hace en tierra para enterrar un cadáver".
Desde esta perspectiva, si agregamos el empleo que en el articulado se hace de la noción de "parcela", tal
por caso para referirse al lugar de inhumación, al espacio de extensión territorial continua donde su titular podrá
construir sepulcros (obra levantada del suelo para sepultar el cadáver de una o más personas), al derecho de
acceso a ella que se le concede a ese titular (art. 2107), y a su inembargabilidad (art. 2110), hay entre ambos
vocablos una vinculación de singular magnitud porque genera una fuerte aproximación a la idea de que
estaríamos frente a un nuevo derecho real, el de sepultura, que no consta en la enumeración del art. 1887 (5).
Corresponde agregar que, desde lo establecido en el art. 1884, si la conjetura anterior resultara jurídicamente
atendible ese derecho real no contaría con la estructura que valide su existencia. Es más, no sería arriesgado
presumir que, respecto de ese dudoso derecho real, rondaría la nulidad que predica ese Art. 1884.
A propósito de "las partes, lugares, instalaciones y servicios comunes", que deben estar individualizadas en
el reglamento de uso (inc. a], art. 2105), excepción hecha del supuesto del cementerio parque que mencionamos,
el desarrollo de otros enterratorios pueden contener, además de las excavaciones hechas en tierra habilitando
sepulturas, sectores que responden a estas características como, por ejemplo, los panteones: edificaciones
destinadas a la inhumación de cadáveres, restos y/o cenizas de personas afiliadas a determinadas entidades; los
nichos: espacios construidos que se destinan a la inhumación de restos humanos cerrando luego ese hueco con
un muro o tabique, y las bóvedas: monumento funerario con idéntico destino que los anteriores, que puede
albergar más de un espacio autónomo para la inhumación de restos humanos. Entre las instalaciones y servicios
comunes se incluyen al crematorio para la reducción a cenizas de los restos humanos inhumados, el osario y el
cinerario para el depósito subterráneo de huesos exhumados y de las cenizas de los restos cremados,
respectivamente. Es dable suponer que las reglas para utilizar estas instalaciones y servicios serán establecidas
en el reglamento de uso.
Los sectores enumerados y sus espacios para inhumación, formando parte de un cementerio privado,
quedarían fuera de la regulación frente al destacado papel que se le atribuye a la sepultura, situación jurídica a la
que se la califica de derecho real en el art. 2112, según vimos, claro está sin olvidar que lo desechamos como tal
por no estar comprendido en la nómina del art. 1887. Esto no impedirá que a los titulares de esos espacios se les
confieran otro tipo de derechos, personales, por caso, por ser a los que se apela con mayor frecuencia para
colocar los productos de este tipo de emprendimientos y ha quedado expuesto el resultado satisfactorio de esta
opción.
Toda vez que la publicidad registral inmobiliaria se producirá con la escritura de afectación que se otorgue
en cumplimiento de lo prescripto por el art. 2104, y si en esta escritura su objeto es el inmueble íntegro que se
destinará a cementerio privado, la disposición de los espacios destinados a inhumación en los distintos sectores
que formen parte de él quedará publicada en el registro de titulares de derechos que, en el inc. b) del art. 2106 se
circunscribe al de sepultura, lo que no debería constituirse en una limitación si en el cementerio de que se trate
existieran otros sectores, además de los destinados a contener sepulturas, con espacios para la inhumación de
cadáveres. En el inciso que nombramos y también a cargo del administrador que tendrá a su cargo tales
funciones, se registrarán los cambios que se produzcan en la titularidad.
A este mecanismo de publicidad privada se le atribuye una "función pública relativa a la llamada policía
mortuoria, y debe llevarse a fin de responder a los pedidos que tanto particulares como el Estado en sus diversas
formas puede eventualmente solicitarle"(6). Desde esta concepción, quedaría abarcada la publicidad de las
medidas cautelares que se dispongan judicialmente en los casos en que se admiten conforme lo dispuesto por el
art. 2110.
III. La aplicación de las normas de los derechos reales. Sus derivaciones
En el ante último artículo que cierra el Capítulo 3 del Título VI se dispone: "Al derecho de sepultura sobre la
parcela se le aplican las normas sobre derechos reales". La falta de precisiones malogra la finalidad de la norma.
En la doctrina se le atribuyó al contenido de este artículo el siguiente alcance: "Se consagra un nuevo
derecho real, el de sepultura, al que se le aplican las normas generales sobre derechos reales"(7). En la nota a la
que se remiten los autores se puntualiza el diferente tratamiento dado al tema en los Proyectos de Unificación de
1987, en el que se incluyó a los cementerios privados dentro del derecho real de propiedad horizontal, y en el de
Reformas al Código Civil de 1993, donde se los ubicó como condominio con indivisión forzosa perpetua. Sin
duda no compartimos la postura que se adopta, y valen a este respecto los argumentos que esgrimimos antes.
Frente a este juego de posiciones, la propuesta del Proyecto 98 era una opción válida para el legislador.
Con actualidad manifiesta se sostuvo que "(e)l derecho real de cementerio privado constituye un derecho
© Thomson La Ley 2
real de afectación, en el sentido que modifica la titularidad del inmueble sino que lo somete a un régimen
específico, fuera del cual no sería posible fraccionar el suelo en dimensiones tan pequeñas"(8).
Más allá de la dificultad esencial con la que choca este criterio, en orden a que el derecho insinuado no está
previsto en la nómina del CCyC que los contiene, se presenta como un evidente esfuerzo que interpretamos va
dirigido a sortear los equívocos que se derivan de una legislación inconsistente.
Para esta postura, la calificación que le atribuye tiene que ver con la determinación de las parcelas sobre las
que se constituirá el derecho real de sepultura, dependiente de la aprobación de un "plano de mensura y
subdivisión para afectar a cementerio privado"; presupuesto totalmente alejado de la realidad normativa
contenida en el art. 2104. Efectivamente, ninguna mención contiene este artículo sobre la obligatoriedad de
contar con plano alguno (que podría comprender un inmueble íntegro sin subdivisión alguna o de subdivisión
total del precio), lo que no es extraño porque lo mismo ocurre con el art. 2038, en el que se omite mencionar la
necesidad de un documento cartográfico que permita la división jurídica de un edificio para someterlo a
propiedad horizontal.
Por la terminología que se emplea en este aporte, todo indicaría que se apunta a un emprendimiento en el
que la totalidad del inmueble se dividirá en una importante cantidad de parcelas, generando igual cantidad de
sepulturas destinadas a la inhumación de restos humanos. Estaríamos frente al emplazamiento de un típico
cementerio parque, según lo describimos en párrafo anterior.
La subdivisión propuesta deberá ajustarse a las disposiciones regulatorias del uso del suelo que admitan el
emplazamiento de cementerios privados o de las específicas que corresponda aplicar (por caso la Ordenanza
General 221/1978 de la provincia de Buenos Aires).
IV. Reflexión final
El propósito que nos animó a exponer esta breve síntesis fue el de reflejar nuestra lectura sobre
disposiciones puntuales que componen el segmento normativo que regula el emplazamiento de los cementerios
privados, y las respuestas que la doctrina puso de manifiesto examinando esa misma articulación.
Memoramos antecedentes que pudieron ser tenidos en cuenta y servir para que el resultado final de la
codificación sancionada exhibiera la congruencia que se debe esperar, tratándose de la regulación de los
derechos reales.
Las posturas que doctrina reciente puso a disposición de todos los operadores en derecho, aparecen como
concepciones alternativas frente a la incertidumbre acerca de cuál es el derecho real que se confiere cuando el
desarrollo que se encara es un cementerio privado, cuya valoración y aplicabilidad será resuelta judicialmente.
Esto último sin descartar las reglamentaciones que se dicten por los organismos administrativos que tienen a su
cargo los aspectos catastrales y registrales del objeto inmobiliario, que pueden admitir el emplazamiento de
cementerios privados y la inscripción definitiva de los títulos que se otorguen.
(1) Publicación de la Editorial San Isidro Labrador, coeditada con Librería El Foro, Buenos Aires, 1999, ps.
451 y 113.
(2) ALTERINI, Jorge H., "Primeras consideraciones sobre los derechos reales en el Proyecto de Código",
LA LEY, 2012-E, 898.
(3) DE HOZ, Marcelo, en Rivera, Julio César (dir.) — Medina, Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, p. 1040.
(4) Referencia aludida por ALTERINI, Jorge H., "Primeras consideraciones sobre los derechos reales en el
Proyecto de Código", ob. cit.
(5) Lo que señalamos fue advertido por ALTERINI, Jorge H., "Primeras consideraciones sobre los derechos
reales en el Proyecto de Código", ob. cit., ap. XIX sobre "Nuevas formas de propiedad".
(6) LOIZA, Fabián M., en Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, t. V, Libro Cuarto,
Artículos 1882 a 2276, 1ª ed., Infojus, Buenos Aires, 2015, p. 215.
(7) DE HOZ, Marcelo — Salierno, Karina V. (colab.), en Código Civil y Comercial, comentado, anotado y
concordado, t. 7, Astrea, Buenos Aires, 2015, postura que guarda relación con lo sostenido por De Hoz,
Marcelo, en Rivera, Julio César (dir.) — Medina, Graciela (coord.), Comentarios al proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación 2012, ob. cit. En sentido contrario se pronunció ALTERINI, Jorge H., "Primeras
consideraciones sobre los derechos reales en el Proyecto de Código", ob. cit., con estas palabras: "El art. 2112,
al tratar el derecho real de sepultura en el marco de los cementerios privados, vuelve a predicar que se le aplican
las normas sobre derechos reales. De hecho imagina que pueda tratarse de un nuevo derecho real, aunque el
mensaje es equívoco".
(8) SABENE, Sebastián E., en el LXXI Seminario Teórico-Práctico Laureano Arturo Moreira, Academia
Nacional del Notariado, Júpiter, Buenos Aires, 2016, ps. 41 y 22, 2016.
© Thomson La Ley 3

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