viernes, 30 de octubre de 2015

APLICACIÓN DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y CÓDIGO CIVIL VELEZANO.




Ref. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala: A. Causa: 71893/2011. Autos: D., L. E. c/ K., S. D. y otros s/ Daños y perjuicios. Cuestión: aplicación, vigencia del Código Civil y Nuevo Código Civil y Comercial. Fecha: 31-AGO-2015.


SUMARIO:

Por último creo menester poner de resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, los hechos ventilados en el sub lite (y por ende, la constitución de la obligación de reparar) han acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado. Por consiguiente –y con excepción de ciertas normas puntuales de la nueva legislación que resultan inmediatamente aplicables, según se expondrá en cada caso-, la cuestión debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación; vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).



FALLO COMPLETO.

Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL - SALA A
71893/2011

“D., L. E. c/ K., S. D. y otros s/ Daños y perjuicios”

EXPTE. n°. 71.893/2011

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los días del mes de agosto del año dos mil quince, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “D., L. E. c/K., S. D. y otros s/ Daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fs. 300/306 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES AJUSTADA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: SEBASTIÁN PICASSO - RICARDO LI ROSI – HUGO

MOLTENI.

A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. SEBASTIÁN PICASSO DIJO:

I. La sentencia de fs. 300/306 admitió la demanda promovida por L. E. D. contra S. D. K. y la citada en garantía San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales, y condenó a estos últimos a abonar a la actora, dentro de los diez días, la suma de $ 77.000, con más intereses y costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas de la demandante a fs. 360/373, que fueron replicadas por el demandado y la citada en garantía a fs. 376/382. Esta última, por su parte, expresó agravios a fs. 384/389, que fueron contestados por la contraria a fs. 392/400.

Previo a todo aclaro que, al cumplir los agravios de los recurrentes la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia (Gozaini, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426), no propiciaré la sanción de deserción que postulan las partes.

Es pertinente destacar que la cuestión relativa a la forma en que ocurrieron los hechos y la responsabilidad de los emplazados se encuentra firme, ya que la decisión en tal sentido ha sido consentida por todas las partes.

Por último creo menester poner de resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, los hechos ventilados en el sub lite (y por ende, la constitución de la obligación de reparar) han acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado. Por consiguiente –y con excepción de ciertas normas puntuales de la nueva legislación que resultan inmediatamente aplicables, según se expondrá en cada caso-, la cuestión debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación; vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).

II.- Sentado lo que antecede, corresponde analizar las quejas sobre las partidas indemnizatorias cuestionadas por los recurrentes.

a).- Incapacidad sobreviniente

La Sra. juez de la anterior instancia concedió a la actora, bajo el rubro “daño físico”, la suma de $ 30.000 para reparar las consecuencias de las secuelas físicas del accidente. Asimismo, reconoció el importe de $ 25.000 para enjugar el “daño psíquico y gastos por tratamiento psicoterapéutico”.

La demandante afirma que los importes son insuficientes, pues no guardarían relación con la entidad de las lesiones ni con los grados de incapacidad determinados por los peritos. La recurrente entiende que la colega de grado no valoró adecuadamente las condiciones personales de la víctima, y solicita que se eleven los montos para alcanzar una reparación plena e integral. Asimismo, se agravia porque la sentenciante no ha otorgado en forma independiente una suma resarcitoria por el rubro tratamiento psicoterapéutico. Por su parte, los emplazados cuestionan que la anterior magistrada haya tenido en cuenta las pericias sin considerar las impugnaciones que pondrían en duda el porcentaje de incapacidad reconocido por los expertos.

Previamente a entrar en el análisis de los agravios creo oportuno señalar que, si bien la sentencia en crisis otorgó una única suma para enjugar tanto el “daño psíquico” como los “gastos por tratamiento psicoterapéutico”, por tratarse de conceptos netamente diferentes (que corresponden, además, a un lucro cesante y un daño emergente, respectivamente), es conveniente su consideración por separado. Por tal razón, me abocaré a tratar en este acápite exclusivamente lo referido a la incapacidad sobreviniente, y abordaré el reclamo por gastos de tratamiento psicológico en el punto siguiente.

Entiendo que, ante todo, debe dejarse en claro que el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97). En puridad, son estas consecuencias las que deben ser objeto de reparación (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 640), lo que lleva a concluir en la falta de autonomía de todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida de relación, el cuerpo, la salud, etc.). En todos estos casos, habrá que atender a las consecuencias que esas lesiones provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, que serán, por lo tanto, subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro derecho: el daño patrimonial y el moral.

La lesión de la psiquis de la actora, entonces, no constituye un perjuicio autónomo y distinto de la incapacidad sobreviniente. Se trata, en ambos casos, de lesiones – causadas en la psiquis o el cuerpo de la víctima- que producen una merma en la capacidad del sujeto para realizar actividades patrimonialmente mensurables. Es esta merma, que resulta en una disminución patrimonial (un lucro cesante), lo que en definitiva constituye el daño resarcible.

En sentido concorde, esta sala ha sostenido en forma reiterada que los perjuicios físicos y psíquicos deben ser valorados en forma conjunta, porque los porcentajes de incapacidad padecidos por el damnificado repercuten unitariamente, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos ya que, en rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (esta sala, 12/3/2013, “Heredia, Ricardo Alejandro c/ Empresa Ciudad de San Fernando y otros s/ Daños y Perjuicios”, L. n° 610.399; ídem, 22/8/2012, “Rein, Flavio Eduardo c/ Bayer S.A. y otros”, L n° 584.026; ídem, 19/6/2012, “García, Josefina c/ Transporte Escalada S.A.T. y otro s/ daños y perjuicios”, L. n° 598.408; ídem, 23/2/2012, “Giménez, Victoria Yasmin c/ Morales, Pablo y otros s/ daños y perjuicios”, LL 18/06/2012 , 9; ídem, 1/6/2010, “Amaya, Alfredo Edmundo c/ Transporte Metropolitano General San Martín S. A.”, LL Online, cita: AR/JUR/43022/2010, entre muchos otros).

Por lo expuesto, entiendo que no corresponde otorgar una suma específica por “daño psíquico”, sin perjuicio de que sus repercusiones sean tenidas en cuenta al tratar la incapacidad sobreviniente y el daño moral.

Desde un punto de vista genérico, la incapacidad puede definirse como “la inhabilidad o impedimento, o bien, la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2a, p. 343). Ahora bien, es evidente que esa disminución puede, como todo el resto de los daños considerados desde el punto de vista “naturalístico” (esto es, desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión; vid. Bueres, Alberto J., "El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Daños a la persona, n° 1, Santa Fe, 1992, p. 237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial de la víctima. Este último aspecto no puede, a mi juicio, subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino que se identifica, en todo caso, con el daño moral. No coincido, entonces, con quienes engloban en el tratamiento de este rubro tanto a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad como otras facetas relacionadas con lo espiritual (la imposibilidad de realizar ciertas actividades no lucrativas que llevaba adelante la víctima, tales como deportes y otras atinentes al esparcimiento y la vida de relación), pues tal tesitura importa, en puridad, generar un doble resarcimiento por el mismo perjuicio, que sería valorado, primero, para fijar la indemnización por incapacidad sobreviniente, y luego para hacer lo propio con el daño moral.

De modo que el análisis a efectuar en el presente acápite se circunscribirá a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa –sostenida por la enorme mayoría de la doctrina nacional, lo que me exime de mayores citas- según la cual la integridad física no tiene valor económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede producir. Se trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la víctima (Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, cit., t. 4, p. 305).

Lo hasta aquí dicho en modo alguno se contrapone con la doctrina que sigue actualmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a cuyo tenor “cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural, y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida” (CSJN, 27/11/2012, “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”; ídem, Fallos, 308:1109; 312:752 y 2412; 315:2834; 327:3753; 329:2688 y 334:376, entre otros). En efecto, entiendo que el eje de la argumentación del alto tribunal estriba en los siguientes parámetros: a) por imperio constitucional, la reparación debe ser integral; b) ello importa que deben resarcirse todas las consecuencias de la incapacidad, y no únicamente las patrimoniales, y c) a los efectos de evaluar la indemnización del daño patrimonial es insuficiente tener en cuenta únicamente los ingresos de la víctima, pues la lesión de su integridad física afecta también sus posibilidades de realizar otras actividades que, aunque no resulten remuneradas, son económicamente mensurables. Es en este último sentido, a mi juicio, que cabe interpretar la referencia de la corte a que la integridad física “tiene en sí misma valor indemnizable”, pues la alternativa (esto es, afirmar que debe asignarse a la integridad física un valor en sí, independientemente de lo que produzca o pueda producir) conduciría al sinsentido de patrimonializar un derecho personalísimo, y asignar artificialmente (¿sobre la base de qué parámetros?) un valor económico al cuerpo de la persona.

Por otra parte, el criterio que se propone en este voto respeta el principio de reparación integral de todas las consecuencias de la incapacidad sobreviniente, aunque distingue adecuadamente según que ellas se proyecten en la esfera patrimonial o en la espiritualidad de la víctima. Respecto del primer punto, y como se verá enseguida, no tomaré en cuenta exclusivamente el monto del salario que el damnificado eventualmente percibiera, sino que evaluaré también la incidencia de la incapacidad en la realización de otras actividades no remuneradas pero patrimonialmente mensurables, así como sus eventuales posibilidades de mejorar su situación laboral o patrimonial por medio de su trabajo.

Establecidos de ese modo la naturaleza y los límites del rubro en estudio, corresponde hacer una breve referencia al método a utilizar para su valuación.

Más allá de ello, en reiteradas oportunidades he dicho que para valorar la incapacidad sobreviniente resulta aconsejable el empleo de criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (o de la valuación de las tareas no remuneradas que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que restaba al damnificado (vid. mi voto en la sentencia de esta sala in re “P. C., L. E. c/ ALCLA S.A.C.I.F.I. y A. y otro s/ Daños y Perjuicios”, L. n° 599.423, del 28/8/2012, LL 2012-F, 132, al que cabe remitir en honor a la brevedad).

Este es el criterio que ahora sigue expresamente el art. 1746 del flamante Código Civil y Comercial de la Nación, cuyo texto reza: “Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”.

No cabe ninguna duda de que esa redacción conduce necesariamente al empleo de fórmulas matemáticas para evaluar la cuantía del resarcimiento por incapacidad (y, por analogía, también por muerte), pues únicamente por medio de ese instrumento puede mensurarse el capital al que alude la norma (en esa línea interpretativa vid. López Herrera, Edgardo, comentario al art. 1746 en Rivera, Julio C. (dir.) – Medina, Graciela (dir.) - Esper, Mariano (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. IV, p. 1088/1089).

Al respecto se ha señalado: “Frente a la claridad de la directiva (del art. 1746 recién citado), parecería exótico –al menos- sostener que se cumplen las exigencias constitucionales de fundamentación de las sentencias sin exponer, en una fórmula estándar, las bases cuantitativas (valores de las variables previstas por la norma) y las relaciones que se tuvieron en cuenta para arribar al resultado que se determine. La cuestión no merece mayor esfuerzo, ni desarrollo” (Acciarri, Hugo A., “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código”, LL, 15/7/2015, p. 1).

Por añadidura, destaco que –a diferencia de lo que sucede con el grueso de las disposiciones referidas a la responsabilidad civil- el mencionado art. 1746 del nuevo código sí resulta directamente aplicable al sub lite, en tanto no se refiere a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar), sino solo a las consecuencias de ella (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación). En efecto, la regla no varía la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima; únicamente sienta una pauta para su liquidación. Por lo demás, el empleo de fórmulas matemáticas para cuantificar la reparación era ya el método más adecuado bajo la vigencia del Código Civil derogado, aunque –a diferencia de lo que sucede actualmente- la ley no estableciese expresamente la necesidad de su empleo.

Sentado que ese es ahora el criterio legal, emplearé la siguiente expresión de la fórmula:

C= A. [(1+i) ª-1 ] / [i.(1+i) ª]

Donde “C” es el capital a determinar, “A” la ganancia afectada, para cada período, “i” la tasa de interés a devengarse durante el período de extracción considerado, decimalizada (emplearé una tasa del 4%), y “a” el número de períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o la expectativa de vida presunta de la víctima.

Sin embargo, también he sostenido que estas pautas de cálculo no tienen por qué atar al juzgador, por lo que no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para, a partir de allí, arribar a un justo resarcimiento según las circunstancias de la causa.

Sobre la base de esas pautas, pasaré a expedirme respecto de los agravios de las partes.

El Dr. J. A. B. dejó asentado en el dictamen de fs. 250/252 que la Sra. D. presenta en la columna cervical rectificación de la lordosis fisiológica, carvicobraquialgia post traumática y hernias discales fisiológicas que guardan relación causal con el accidente y que la incapacitan en forma parcial y permanente en el 23%, de acuerdo al baremo general para el fuero civil de los Dres. Altube-Rinaldi.

En la faz psíquica, la perito psicóloga G. F. informó en su dictamen de fs. 153/172 que la actora padece un trastorno adaptativo con ansiedad. Indicó una incapacidad del 20% en relación causal con el accidente y ajena a la personalidad previa de la actora, según los baremos neuropsiquiátricos para valorar incapacidades neurológicas y daño psíquico. Si bien la experta afirmó que las secuelas no son reversibles en su totalidad, lo que haría suponer que la incapacidad es permanente, lo cierto es que señaló que la minusvalía es de carácter parcial y transitorio (fs. 170); al momento de contestar las impugnaciones de los emplazados no rectificó lo dictaminado en este sentido y añadió: “La suscripta en su pericial no dijo que debía ser indemnizable la incapacidad hallada en la actora, ya que el que debe determinar si es indemnizable y es la función de VS deducirlo” (sic, fs. 195). Concluyo entonces, de acuerdo al informe pericial, que la actora sólo tuvo una incapacidad transitoria parcial.

Ahora bien, en el entendimiento de que la indemnización por incapacidad sobreviniente presupone secuelas irreversibles o permanentes (esta sala, L. n° 98.145; esta cámara, Sala E, L. n° 231.845 y 300.731; ídem, Sala C, L. n° 120.942, entre otros), y atento a lo determinado por la perito, considero que el cuadro psíquico detallado no debe ser incluido en el rubro en tratamiento, sin perjuicio de que sea ponderado a la hora de tratar el daño moral.

No se me escapa que la pericia médica fue impugnada a fs. 255/258 y la psicológica a fs. 179/180. Sin embargo, los expertos contestaron satisfactoriamente dichas presentaciones a fs. 262/263 y fs. 191/197.

Asimismo, los referidos cuestionamientos no se encuentran avalados por el informe de un consultor técnico, a lo que se suma que, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquel. Por eso, la contundencia y la razonabilidad del dictamen médico y del psicológico me llevan a la convicción de que debe otorgárseles la fuerza probatoria estatuida por el artículo 477 del Código Procesal.

Sentado lo expuesto, y a efectos de calcular la indemnización correspondiente al rubro en estudio, señalo que de las constancias del beneficio de litigar sin gastos n.° 71.894/20011 (fs. 21 y 23) y de la denuncia efectuada a fs. 1 en la causa penal de IPP 09-01-004402-11 surge que la actora trabajaba en una heladería; sin embargo, este extremo no fue debidamente acreditado. Por consiguiente, corresponde considerarla ama de casa, y es preciso justipreciar esa actividad acudiendo a la facultad que otorga a los magistrados el art. 165 del Código Procesal. Cabe señalar, al respecto, que esta actividad es patrimonialmente mensurable, para lo cual puede acudirse al salario que percibiría una persona por realizar esas tareas en casa ajena. De todos modos, en ausencia de prueba concreta del monto del perjuicio, y si bien puede acudirse a la precitada facultad judicial, el importe en cuestión debe fijarse con parquedad, para evitar que la suma a concederse pueda redundar en un enriquecimiento indebido de la Sra. D. (esta sala, 10/11/2011, “P., G. A. c. A., J. L. y otros s/daños y perjuicios”, LL 2011-F, 568; ídem, 25/11/2011, “E., G. O. c. Trenes de Buenos Aires S. A. y otro s/daños y Perjuicios”, LL 2012-A, 80 y RCyS 2012-II, 156). Por consiguiente, partiré para efectuar el cálculo de un ingreso mensual de $ 5.000 a la fecha del accidente.

En base a las pautas que resultan de la fórmula ya mencionada, y valorando prudencialmente las posibilidades de progreso económico de la demandante y el hecho de que la indemnización también debe computar la pérdida de la capacidad de la víctima para efectuar otras actividades no remuneradas, pero mensurables económicamente, propongo al acuerdo reconocer a la Sra. D. la suma de $ 180.000 por el presente rubro (art. 165 del Código Procesal).

b) Tratamiento psicoterapéutico

La perito psicóloga recomendó la realización de un tratamiento de 10 meses de duración, con una frecuencia mínima de dos sesiones por semana a un costo de $ 70 a $ 150 (vid fs. 169).

Así las cosas, en atención al lapso y la frecuencia estimadas por la experta para la realización del tratamiento psicológico aconsejado para la actora, teniendo en cuenta que –según es notorio- el valor de la sesión en la actualidad es más elevado que el indicado en la pericia, pero también que es preciso efectuar una quita sobre el capital a fin de establecer el valor actual de esa renta futura, habré de fijar esta partida en la suma de $ 11.000 (art. 165 del Código Procesal).

c).- Daño moral

La anterior magistrada justipreció este rubro

en la suma de $ 20.000.

La actora considera que debe incrementarse esta partida, en atención a que entiende que la suma reconocida resultaría insuficiente para reparar los padecimientos sufridos por ella. Los emplazados, por su parte, solicitan que se reduzca la cuantía a la medida del daño que resultó probado.

Puede definirse al daño moral como: “una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en la diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).

En lo que atañe a su prueba, cabe señalar que, a tenor del principio que sienta el art. 377 del Código Procesal, se encuentra en cabeza de los actores la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa valuación del daño no mensurable”, LL, 1990-A-655).

En el caso, al haber existido lesiones físicas de importancia, que dejaron secuelas permanentes, la existencia de un daño moral es fácilmente presumible (art. 163 inc. 5, Código Procesal).

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo recientemente señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (…). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).

En otras palabras, el daño moral puede “medirse” en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (Galdós, Jorge M., “Breve apostilla sobre el daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional”, RCyS, noviembre de 2011, p. 259).

La misma idea resulta del art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial de la Nación, a cuyo tenor: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Si bien –según ya lo expliqué- ese cuerpo normativo no es –en principio- aplicable al sub lite es indudable que los preceptos que lo integran deben inspirar la interpretación de las normas del Código Civil derogado en aquellos casos en que mantienen ultractividad, en la medida en que reflejan la decisión del legislador actual acerca de cómo deben regularse los distintos aspectos de la vida civil de nuestro país.

Por consiguiente, tendré particularmente en cuenta ese criterio para evaluar la suma que corresponde fijar en el sub lite en concepto de daño moral, a la luz de las características del hecho generador, su repercusión espiritual en la víctima, y las demás circunstancias del caso.

Sentado lo expuesto, y considerando las lesiones sufridas por la víctima, su atención en la Clínica Güemes S.A. (fs.203/224) y en la Clínica Solís (fs. 115), la utilización de collar de Filadelfia, la incapacidad psíquica transitoria constatada por la experta -que si bien no fue ponderada a la hora de analizar la incapacidad sobreviniente debe ser valorada aquí-, y los demás padecimientos y angustias que pudo sufrir la actora como consecuencia de un hecho como el de autos, más sus condiciones personales, de acuerdo a las constancias obrantes en estos autos y en el beneficio de litigar sin gastos, expte. n.° 71.894/2011 (33 años al momento del accidente, convive con su pareja y tres hijos), entiendo que el importe de la partida reconocida en la instancia de grado es reducido, por lo que propongo elevarlo a la suma de $ 120.000 (art. 165 del Código Procesal).

III.- Por último, la actora se queja por la manera en que fueron fijados los intereses en primera instancia.

La anterior sentenciante decidió que debían aplicarse intereses desde el hecho y hasta el pronunciamiento apelado a la tasa de 8 % anual, y a partir de ahí, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. La recurrente solicita que se aplique la tasa activa desde el momento del hecho hasta el efectivo pago de la indemnización.

La cuestión ha sido resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S. A. s/ daños y perjuicios", del 20/4/2009, que estableció, en su parte pertinente: “2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. 3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. 4)La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

No soslayo que la interpretación del mencionado fallo plenario, y particularmente de la excepción contenida en la última parte del texto transcripto, ha suscitado criterios encontrados. Por mi parte, estimo que una correcta apreciación de la cuestión requiere de algunas precisiones.

Ante todo, el propio plenario menciona que lo que está fijando es “la tasa de interés moratorio”, con lo cual resulta claro que –como por otra parte también lo dice el plenario- el punto de partida para su aplicación debe ser el momento de la mora. Ahora bien, es moneda corriente la afirmación según la cual la mora (en la obligación de pagar la indemnización, se entiende) se produce desde el momento en que se sufre cada perjuicio objeto de reparación. Por lo demás, así lo estableció esta cámara –en materia de responsabilidad extracontractual, pero con un criterio que es igualmente aplicable a los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de una obligación- en otro fallo plenario, “Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes”, del 6/12/1958.

Así sentado el principio general, corresponde ahora analizar si en el sub lite se configura la excepción mencionada en la doctrina plenaria, consistente en que la aplicación de la tasa activa “en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido".

En ese derrotero, la primera observación que se impone es que, por tratarse de una excepción, su interpretación debe efectuarse con criterio restrictivo. En consecuencia, la prueba de que se configuran las aludidas circunstancias debe ser proporcionada por el deudor, sin que baste a ese respecto con alegaciones generales y meras especulaciones. Será necesario que el obligado acredite de qué modo, en el caso concreto, la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor. En palabras de Pizarro: “La alegación y carga de la prueba de las circunstancias del referido enriquecimiento indebido pesan sobre el deudor que las alegue” (Pizarro, Ramón D., “Un fallo plenario sensato y realista”, en La nueva tasa de interés judicial, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 55).

Así las cosas, no creo posible afirmar que la sola fijación en la sentencia de los importes indemnizatorios a valores actuales basta para tener por configurada esa situación. Ello por cuanto, en primer lugar, y tal como lo ha señalado un ilustre colega en esta cámara, el Dr. Zannoni, la prohibición de toda indexación por la ley 23.928 –mantenida actualmente por el art. 4 de la ley 25.561- impide considerar que el capital de condena sea susceptible de esos mecanismos de corrección monetaria. En palabras del mencionado colega: “La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales –como suele decirse-, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se actualicen los montos reclamados en la demanda o se apliquen índices de depreciación monetaria”, pues tales mecanismos de actualización están prohibidos por las leyes antes citadas (Zannoni, Eduardo A., su voto in re “Medina, Jorge y otro c/ Terneiro Néstor Fabián y otros”, ésta cámara, Sala F, 27/10/2009, LL Online, entre otros).

Pero más allá de ello, lo cierto es que, aun si se considerara que la fijación de ciertos montos a valores actuales importa una indexación del crédito, no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor. La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada –a valores reales- respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño.

Por las razones expuestas, no encuentro que se configure, en la especie, una alteración del significado económico del capital de condena que importe un enriquecimiento indebido de la actora.

Finalmente, no desconozco que el art. 303 del Código Procesal fue derogado por el art. 12 de la ley 26.853. Sin embargo, en virtud del art. 15 de aquella norma, tal disposición recién entrará en vigor a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se crean, razón por la cual hasta ese momento continúa vigente la doctrina plenaria. Ello, a su vez, es coherente con lo decidido por el máximo tribunal nacional en la acordada n° 23/2013.

Por consiguiente, considero que debería aplicarse la tasa activa fijada en la jurisprudencia plenaria desde la fecha del accidente debatido en las presentes actuaciones y hasta el efectivo pago de los importes adeudados, y en este sentido mociono que se modifique la sentencia.

IV.- En atención al éxito obtenido en esta instancia por los recurrentes, juzgo que las costas de alzada deberían imponerse a la citada en garantía (art. 68 del Código Procesal).

V.- Por todo lo expuesto, y si mi voto fuere compartido, propongo hacer lugar parcialmente a los recursos de las partes y, en consecuencia: 1) Modificar la sentencia apelada en el sentido de: a) Desestimar la fijación de una reparación separada por “daño físico” y “daño psíquico y tratamiento”, y conferir por “incapacidad sobreviniente” la suma única de $ 180.000, y por “tratamiento psicoterapéutico”, la de $ 11.000, y b) Elevar el monto de condena de la partida “daño moral” a la cantidad de $ 120.000; 2) Disponer que los intereses se liquiden de conformidad con lo establecido en el considerando III, y 3) Imponer las costas de alzada a la citada en garantía.

A la misma cuestión, el Dr. Li Rosi dijo:

Por razones análogas a las expuestas en el muy fundado voto del Sr. Juez Preopinante, adhiero a la decisión propuesta con una aclaración y una excepción.

La aclaración está referida al mecanismo de cálculo del resarcimiento por la incapacidad sobreviniente pues, en tanto el voto que antecede propicia el empleo de criterios de cálculos matemáticos, el suscripto ha reiteradamente sostenido que la reparación, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmu-las matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (conf. esta Sala, libres n° 509.931 del 7/10/08, n° 502.041 y 502.043 del 25/11/03, 514.530 del 9/12/09, 585.830 del 30/03/12, Expte. n° 90.282/2008 del 20/03/14, entre muchos otros).

Ello, por cierto, concuerda con las pautas de valoración establecidas en el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, sancionado por la ley 26.994, que comenzó a regir el 1° de agosto de 2015 (según la ley 27.077), en tanto que “para evaluar el resarcimiento no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados por la Ley de Accidentes de Trabajo, aunque puedan resultar útiles para pautas de referencia, sino que deben tenerse en cuentas las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en su vida laboral y de relación” (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado", T VIII pág. 528, comentario del Dr. Jorge Mario Galdós al art. 1746).

Sin embargo, dado que finalmente la suma que propone resulta a mi juicio ajustada a las particularidades del caso, es que, más allá del criterio a través del cual se haya arribado a tal monto, adhiero al resultado finalmente obtenido.

Con esta aclaración, repito, adhiero al voto del Dr. Sebastián Picasso.

La disidencia queda ceñida, entonces, en punto a la tasa de interés aplicable. En efecto, y de acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” del 20/04/09, sobre el capital reconocido corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Al respecto, la Sra. Magistrada de la anterior instancia dispuso que desde el momento de la mora y hasta el pronunciamiento apelado, se calculen los intereses a la tasa de interés del 8% anual, que representan los réditos puros y, desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

En este sentido, comparto el criterio que de imponerse esos intereses desde el origen de la mora, se consagraría una alteración del capital establecido en la sentencia, configurando un enriquecimiento indebido. Es que, en la especie, se fijaron los montos indemnizatorios a valores actuales, habiéndose ya ponderado la paulatina pérdida de valor de la moneda, siendo ello uno de los factores que consagran la entidad de la tasa aplicada en la referida doctrina plenaria.

En consecuencia, con la salvedad expresada y la disidencia sostenida, adhiero al voto del Sr. Juez preopinante, inclusive a lo decidido en cuanto a las costas de alzada, en tanto la citada en garantía resultó sustancialmente vencida (art. 68 C.P.C.C.).

A la misma cuestión el Dr. Molteni dijo:

Con la misma salvedad y discrepancia que formula el Dr. Li Rosi, en punto al modo de valorar la incapacidad sobreviniente y la tasa de interés que deba aplicarse sobre el capital resarcitorio advertido, sumo mi adhesión a los restantes aspectos del voto del Dr. Picasso.

Con lo que terminó el acto.

Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, el tribunal resuelve: 1) Modificar la sentencia apelada en el sentido de: a) Desestimar la fijación de una reparación separada por “daño físico” y “daño psíquico y tratamiento”, y conferir por “incapacidad sobreviniente” la suma única de Pesos Ciento Ochenta Mil ($ 180.000.-), y por “tratamiento psicoterapéutico”, la de Pesos Once Mil ($ 11.000.-), y b) Elevar el monto de condena de la partida “daño moral” a la cantidad de Pesos Ciento Veinte Mil ($ 120.000.-); 2) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue objeto de apelación y agravios y 3) Imponer las costas de Alzada a la citada en garantía.

Atento el modo como se decidiera precedentemente, corresponde adecuar las regulaciones de honorarios practicadas a fs. 306 a tenor de lo preceptuado por el artículo 279 del Código Procesal.

Ello así, valorando la extensión e importancia de los trabajos realizados dentro de las tres etapas en las que se dividen este tipo de juicio, monto por el cual prosperó la acción incluidos los intereses conforme el actual criterio de la Sala, lo dispuesto por el decreto 1465/2007, lo establecido por los arts.1, 6, 7, 19, 37 y 38 de la ley 21.839 y concordantes de la ley 24.432, como así lo resuelto por este Tribunal en forma reiterada con relación a la forma de retribuir los trabajos de los peritos médicos y psicólogos quienes carecen de arancel propio (conf. H. 473.038 del 5/2/07 y sus citas, entre muchas otras), fíjanse los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, Dr. L. F. N. M., en PESOS CIEN MIL ($ 100.000.-); los del letrado apoderado de la demandada y citada en garantía, Dr. A. E. T., en PESOS SESENTA Y NUEVE MIL ($ 69.000.-); los del letrado de la misma parte, Dr. J. P. T., en PESOS QUINIENTOS ($ 500.-); los del perito médico legista, Dr. J. A. B., en PESOS VEINTINUEVE MIL ($29.000.-); los de la perito psicóloga, Lic. G. F., en PESOS VEINTINUEVE MIL ($ 29.000.-) y los del mediador, Dr. F. M. M., en PESOS MIL DOSCIENTOS ($ 1.200.-).

Por último y por su labor en la Alzada que diera lugar al presente fallo, fíjanse los emolumentos del Dr. L. F. N. M., en PESOS TREINTA MIL ($ 30.000.-) y los del Dr. A. E. T., en PESOS DIECISIETE MIL ($ 17.000.-) (arts. l, 6, 7, y 14 de la ley 21.839 y concordantes de la ley 24.432), importes éstos que deberán ser abonados en la forma establecida en la sentencia y en el plazo de diez días.-

Notifíquese en los términos de las Acordadas 31/11, 38/13 y concordantes, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase.-

SEBASTIÁN PICASSO

(EN DISIDENCIA PARCIAL)

RICARDO LI ROSI

HUGO MOLTENI











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