domingo, 21 de junio de 2015

DOCTRINA: INTERPRETACIÒN DE LA LEY. UNIFICIACÓN CODIGO CIVIL Y COMERCIAL-RIVERA JULIO CESAR


Voces: INTERPRETACION ~ INTERPRETACION DE LA LEY ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~
CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ SENTENCIA ~ ADMINISTRACION DE JUSTICIA ~
PODER JUDICIAL ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ OBLIGACIONES DEL JUEZ ~ VIGENCIA DE
LA NORMA ~ LEY APLICABLE
Título: Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones preexistentes y a los procesos judiciales en
trámite Algunas propuestas
Autor: Rivera, Julio César
Publicado en: LA LEY 17/06/2015, 17/06/2015, 1
Cita Online: AR/DOC/1977/2015
Sumario: I. A modo de introducción.— II. Algunas aclaraciones.— III. El art. 7º es una herramienta
insuficiente.— IV. Cómo enfrentar la cuestión.— V. La cuestión de los juicios en trámite. Otras razones
para excluir la aplicación de la nueva ley a los procesos judiciales en curso.— VI. Conclusiones.
Abstract: La aplicación de las nuevas leyes a los procesos judiciales en curso puede derivar en la tentación de
que los pleitos concluyan por ley y no por sentencia. Las nuevas leyes, y ello incluye al Código Civil y
Comercial, no deben ser de aplicación para resolver los casos judiciales pendientes; salvo acuerdo de partes; o
en hipótesis excepcionales y siempre que se respete la garantía del debido proceso, lo que comprende el derecho
de alegar y probar sobre los efectos de la nueva ley y que el pronunciamiento final satisfaga el principio de
congruencia.
I. A modo de introducción
En nuestras instituciones de Derecho Civil desarrollamos algunos conceptos básicos del liberalismo político
que inspira a nuestra Constitución. Entre ellos, el primero es la libre discusión y crítica de toda autoridad o
convención social, del que deriva que el derecho de opinar ha de ser reconocido a todos con la mayor amplitud,
sin cortapisas de ninguna especie. Y no es sólo la libertad de pensamiento, sino la de expresión de ese
pensamiento lo que está asegurado de manera irrestricta a toda persona.
Asimismo, la cultura política de una sociedad democrática siempre se da dentro del marco de la pluralidad;
en toda sociedad existe una diversidad de doctrinas religiosas, filosóficas y morales opuestas entre sí e
irreconciliables. Algunas de estas doctrinas son perfectamente razonables, y el liberalismo político ve en esta
diversidad de doctrinas razonables el inevitable resultado, a largo plazo, de las capacidades de la razón humana
y su actividad dentro del trasfondo de instituciones libres y duraderas (1).
De modo que el debate sobre ideas jurídicas se enmarca en este clima; y debe ser bienvenido pues ayuda a
esclarecer en primer lugar nuestras propias ideas sobre cualquier tema (2); y en segundo término, colabora para
que los demás, jueces, abogados y ciudadanos en general aprehendan las consecuencias de una norma y de su
aplicación a los casos concretos. Por lo demás, no es una falta de respeto disentir; todo lo contrario, señala que
nos hacemos cargo de lo que otro piensa y escribe y lo tomamos en cuenta porque es una opinión que merece
cuestionarse, refutarse o compartirse (3).
En el caso concreto el debate que hemos comenzado con la distinguidísima jurista y antigua amiga (4) Aída
Kemelmajer de Carlucci, se desarrolla alrededor de un tema particularmente complejo: la aplicación del Código
Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas preexistentes y en particular a los procesos judiciales
en trámite.
Finalmente y para terminar esta breve introducción señalo que sobre la misma materia se desarrolló un
agudo debate — y quizás no tan amistoso — entre Guillermo Borda y Guillermo Lorenzo Allende con motivo
del art. 3 del Código Civil reformado por la ley 17.711 (5). Sin pretender equipararme a aquellos maestros que
iluminaron nuestras aulas y prestigiaron la literatura jurídica argentina, creo que este nuevo intercambio de ideas
puede ayudar a aprehender este tema tan difícil.
II. Algunas aclaraciones
II.1. Sobre el progreso y el conservadurismo
En su trabajo más reciente Aída Kemelmajer recuerda una opinión de Federico de Castro para quien la
cuestión de la aplicación de la ley en el tiempo tiene un cariz político. Están quienes proclaman la necesidad de
no demorar el progreso y por ello quieren aplicar la nueva ley inmediatamente y quienes protestan y se
defienden contra el trastorno de las innovaciones (6); y lo ejemplifica con las actitudes adoptadas por Borda y
Llambías alrededor de la ley 17.711.
No me cabe vestir ese sayo.
Ello por dos razones.
La primera y fundamental, porque he sostenido mucho antes que la renovación de la legislación civil y
comercial era una necesidad y me mostré decididamente partidario de la recodificación total en desmedro de la
reforma parcial (7).
Y con relación concretamente al Código Civil y Comercial de 2015 he dicho: "La renovación de la
© Thomson La Ley 1
legislación de derecho privado era necesaria. El Código sancionado responde a criterios generalmente aceptados
por la doctrina y avalados muchas veces por la jurisprudencia ya imperante. La adecuación del derecho civil y
comercial al derecho supranacional de los derechos humanos y — por supuesto — a la Constitución Nacional,
como lo hace el Código nuevo es un avance indiscutible...Es absolutamente comprensible además que la
doctrina comparta algunas soluciones y cuestione otras, pero no puede ponerse en duda que la sanción de este
nuevo Código Civil y Comercial constituye un avance significativo del derecho privado legislado. Él aporta una
mejora significativa a la juridicidad argentina" (8).
La segunda razón es que no todo lo que se presenta bajo el rótulo "progreso" es tal. La gran ventaja del
progresismo es la denominación (9) que recubre de anticipado valor a ideas que en realidad muchas veces se
demuestran después nocivas (10). Más dudas acarrea este presunto "progreso" si —como se ha visto en ciertas
presentaciones del Cód. Civ. y Com.— para imponer ese "progreso" se muestra un hacha que simboliza el modo
en que ha de abrirse la cabeza de los abogados y jueces para que les entren algunas de las "buenas nuevas
ideas".
II.2. Sobre la "espantosa irresponsabilidad" de transferir a los jueces la carga de resolver los problemas que
se han de plantear
La profesora Kemelmajer me atribuye descreer de los jueces porque he sostenido que es irresponsable
remitir el problema de la aplicación del Código Civil y Comercial a los jueces.
No es esa la razón de mi posición.
Mi idea es que los problemas generales se solucionan por vía de normas generales y no por normas
particulares. Esto es, se solucionan por la ley y no por sentencias.
Es que la solución deferida a los jueces para que ellos resuelvan caso por caso con la sola herramienta del
artículo 7, afecta la seguridad jurídica, la igualdad ante la ley y aumenta la litigiosidad. Y paso a fundar esta
afirmación.
(i) Uno de los aspectos de la seguridad jurídica, probablemente definitorio, es la predictibilidad de las
decisiones judiciales. No creo que se pueda afirmar seriamente que es predecible cómo los jueces van a resolver
los múltiples temas que se derivarán de la aplicación del nuevo Código a las relaciones preexistentes y aun a los
juicios pendientes. Hasta que exista una jurisprudencia más o menos identificable en los diversos temas, los
abogados — y lo que es más importante: los ciudadanos que actúan como partes — andarán a tientas;
(ii) Si un tribunal decide que el plazo de dos años previsto en el artículo 510 e) del Cód. Civil y Com.
comienza a regir el 1 de agosto de 2015 y otro que ese plazo comenzó cuando se estableció la convivencia
aunque fuera anterior a esa fecha, dos convivientes han sido tratados de manera desigual. No se me escapa que
en un país federal donde no existe un sistema de unificación de la jurisprudencia causada en la aplicación del
derecho común, ello sucede a menudo. Pero en este caso la cuestión reposa sobre algo tan sensible sobre cuál es
la ley que se aplica y no cómo se aplica; y además podría ser resuelto anticipadamente por vía de un
pronunciamiento legislativo;
(iii) Cada vez que el legislador decide mirar para otro lado ante problemas generales, los jueces se enfrentan
a una catarata de juicios.
Ejemplo 1: la indexación de obligaciones dinerarias. La indexación no entró en los años '70 por la puerta de
la legislación sino por la ventana de la jurisprudencia, con el resultado de que mediaron miles de
pronunciamientos judiciales causados en procesos que pudieron haberse evitado de existir una ley. Por lo
demás, el caso de la indexación es un buen ejemplo de la inseguridad jurídica y de la desigualdad ante la ley,
porque durante mucho tiempo coexistieron soluciones nominalistas y valoristas (11), con lo cual algunos
acreedores cobraron "actualizado" y otros no; algunos tribunales aplicaron el índice de precios mayoristas, otros
el de precios al consumidor y algunos cualquier otro ad hoc; unos aplicaron el 6% de interés, otros el 8%, etc.,
etc. (12). En cambio en materia de quiebras se dictó una ley especial, la 21.488 que dispuso la actualización de
los pasivos falenciales, para evitar que los fallidos levantaran las quiebras con el depósito de cantidades que
representaban el valor histórico de las obligaciones verificadas pero completamente desactualizados; esa ley
evitó la expoliación de los acreedores, dio una solución uniforme que se aplicó de manera igualitaria en todas
las quiebras y con ello alivió a los tribunales y partes suprimiendo numerosos potenciales conflictos que se
hubieran concretado de no existir la ley.
Ejemplo 2: la pesificación. El Poder Legislativo dictó la ley 25.561, el PEN se dedicó concienzudamente a
sacar un decreto por día, pero algunos temas de fondo no fueron nunca resueltos por vía legislativa. Resultado:
miles de juicios. Un estudio jurídico muy importante de Buenos Aires organizó una oficina de respuesta de
amparos que funcionaba al estilo de la película de Chaplin "Tiempos modernos", 24 horas por día con decenas
de abogados jóvenes en fila. Hasta que la Corte Suprema fijó algunos criterios pasaron años, y los litigantes
perdieron tiempo y dinero.
Pero el mejor ejemplo para nuestro tema es lo que pasó con aplicación de la ley 17.711. En su primer trabajo
sobre esta materia puntual la Dra. Kemelmajer de Carlucci dice que el art. 3° del Código Civil reformado por la
© Thomson La Ley 2
ley 17.711 nunca fue declarado inconstitucional. Es cierto: y además no advierto razón alguna por la que el art.
3 pudiera ser declarado inconstitucional.
Lo que digo y sostengo es que el artículo 3° — hoy 7° en el CCyC - es insuficiente para resolver todos los
problemas que se van a plantear y para ello basta con repasar lo que sucedió cuando entró en vigencia la ley
17.711 que sólo reformó el 10% del articulado del Código Civil (13).
En instituciones de Derecho Civil pasamos revista solo a algunos casos que se plantearon, tales como:
- La aplicación del art. 1078 sobre daño moral a los hechos ilícitos causados con anterioridad a la entrada en
vigor de la reforma; dio lugar a un plenario de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal y a
otro de la Cámara de Apelaciones de La Plata (14);
- Del mismo modo se resolvió que el art. 1113 era aplicable sólo a los hechos ilícitos producidos después de
su entrada en vigor (15);
- La mora automática (art. 509) no resultó aplicable a los contratos en curso de ejecución al 1 de julio de
1968, por tratarse de una norma supletoria;
- El artículo 1204 sancionado por la ley 17.711 prevé la facultad resolutoria implícita en los contratos, y la
manera en que ella puede ser ejercida; siendo una norma supletoria, se aplicó sólo a los contratos celebrados con
posterioridad al 1 de julio de 1968;
- El artículo 1306, conforme al cual la disolución de la sociedad conyugal se produce con la sentencia de
divorcio a partir de la notificación de la demanda se aplicó aun a los divorcios decretados con anterioridad a la
vigencia de la ley 17.711;
- Algún precedente judicial decidió la aplicación del nuevo artículo 954 a los actos celebrados con
anterioridad, en contra de la opinión sostenida por la doctrina;
- La materia de la prescripción trajo innumerables problemas. Entre otros se planteó la aplicación del
término de prescripción de la acción derivada de hechos ilícitos, que el artículo 4037 establecía en un año, y la
ley 17.711 amplió a dos años. En general la jurisprudencia sostuvo la aplicación inmediata de ese nuevo plazo,
siempre que a la fecha de entrada en vigor de la nueva ley no hubiese estado cumplido el término de un año (16).
De modo pues que la experiencia demuestra que la aplicación de la reforma de la ley 17.711 fue compleja y
— creo — no va a ser distinta con el Cód. Civil y Com. si la cuestión se defiere a los jueces con la sola
herramienta del art. 7°, pues es una herramienta insuficiente, y paso a fundar esta afirmación.
III. El art. 7° es una herramienta insuficiente
El artículo 7° es una herramienta insuficiente porque la doctrina de Roubier propone una fórmula parcial,
confusa y contradictoria, y porque para solucionar los casos que se causan en la realidad hacen falta otros
elementos no provistos por esa doctrina.
III.1. La doctrina de Roubier es parcial
Lo que quiero decir con esto es que la idea del efecto inmediato — que constituye el núcleo — del
pensamiento de Roubier, y que se funda en la razonable presunción de que la ley nueva es mejor que la
sustituida, de todos modos no aplica a todos los casos.
El mismo Roubier cuando trata la controversia sobre el principio del efecto inmediato dice: sea cual sea la
regla admitida, ella no puede serlo sin reconocer excepciones. En otros términos, hay necesariamente hipótesis
de efectos inmediatos de la ley nueva e hipótesis de supervivencia de la ley antigua (17).
Y la prueba más evidente de eso es el tercer párrafo del mismo artículo 7 que reproduce — con un sensato
agregado hecho por el Cód. Civil y Com. — al art. 3 del Código derogado versión ley 17.711: las nuevas leyes
supletorias no se aplican a los contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de la nueva ley.
De donde hay todo un plexo del Código Civil de Vélez Sarsfield y del Código de Comercio de 1889 que
seguirán en vigor 7.2. La doctrina de Roubier es confusa y contradictoria, y eventualmente si se aplica a la
relacionada en vigencia de la nueva l mientras exista un contrato celebrado antes del 1 de agosto de 2015.
Pero además, para decidir si la nueva ley se aplica o no a los contratos en curso de ejecución habrá de ser
determinado si la ley es supletoria o imperativa, y eventualmente si se refiere a la relación de consumo y si es o
no más favorable al consumidor.
III.2. La doctrina de Roubier es, a veces, confusa y no exenta de contradicciones
Como vengo de señalar el mismo Roubier se preocupa por establecer que el principio del efecto inmediato
no es absoluto y por ello debe admitir excepciones.
De allí que gran parte de su obra se dedica al examen de casos puntuales y las soluciones que propicia se
fundan en la conexión de la idea de efecto inmediato o supervivencia del derecho derogado con otros elementos
de juicio.
El caso típico es el de la aplicación de la ley que modifica la tasa de interés a un contrato celebrado con
© Thomson La Ley 3
anterioridad. Es un caso al que se refirió la profesora Kemelmajer en sus dos trabajos y también lo hice en el
mío precedente. Lo interesante es señalar que a esa misma hipótesis aluden López de Zavalía en su trabajo
publicado en el tomo 135 de LA LEY y Guillermo Allende en su polémica con Borda.
Sobre el punto Roubier viene diciendo que las nuevas leyes no se aplican a los efectos de los contratos, tales
como el derecho a la ejecución del crédito, a la reparación de daños y perjuicios; la ley vigente al tiempo del
contrato determinará también cuándo existe cumplimiento defectuoso y sus efectos jurídicos; las modalidades
del crédito están fijadas desde el momento de su nacimiento, etc. (18)
Pero cuando llega a las leyes que fijan la tasa de interés dice: "Las leyes nuevas que modifican la tasa legal
de interés moratorio deben igualmente aplicarse desde su entrada en vigor mismo a los créditos anteriores, aun
en caso de mora anterior a la nueva ley, por todos los intereses que corran a partir de la entrada en vigor de esta
ley" (19). E inmediatamente agrega que "no es suficiente para sostener la opinión contraria que el interés
moratorio hace parte del contenido de la obligación primitiva, porque este punto no es dudoso, y nosotros
hemos dicho que es la ley del día de la obligación la que determina las condiciones en las cuales el acreedor
puede demandar daños e intereses; pero aquí se trata no del derecho de demandar un interés moratorio sino de la
tasa de ese interés...". La solución propuesta por el Decano de Lyon se funda en que — según su juicio - se trata
de la evaluación de un daño que se produce todos los días y queda por tanto sometido a los efectos de la ley
nueva porque se trata de una situación jurídica cuyos efectos se producen en el tiempo (20).
Claro es que la solución que nos propone Roubier no es la definitiva, sino que ella se aplica cuando las
partes se han remitido al interés legal, porque si, al contrario, las partes habían formalmente estipulado intereses
moratorios a una tasa determinada, esta estipulación debería ser respetada, aun frente a leyes nuevas que
reduzcan la tasa de interés porque la libertad de las partes en el contrato debe ser respetada y podría ser que el
contrato no hubiera sido celebrado en otras condiciones (21). De este modo Roubier trata de ser coherente con el
principio general que él mismo propicia — esto es — de que los contratos se rigen por el derecho vigente a la
época de su celebración y que las leyes posteriores no pueden modificarlo, acrecerlo ni disminuirlo (22).
Por lo que la idea que se propicia por Kemelmajer, esto es, la aplicación inmediata de una ley que reduzca la
tasa de interés, es coherente con la doctrina de Roubier cuando se trata de una obligación causada en un hecho
ilícito o cuando las partes de un contrato se hubieran remitido a una tasa legal. Pero siempre siguiendo a
Roubier, la nueva tasa no sería aplicable si las partes hubiesen estipulado determinada tasa. Y la ley no podría
siquiera modificar los criterios de capitalización de intereses que las partes hubiesen convenido. Ello así porque
en definitiva, como señalara Allende hace casi cuarenta años, lo que Roubier sostiene es que los contratos no
pueden ser alterados por una ley posterior, sea esta supletoria o de orden público (23)
De donde la doctrina de Roubier tiene múltiples matices y quizás, no pocas contradicciones.
Sin perjuicio de ello: llevemos esta doctrina de Roubier a un caso más "argentino", dado que en nuestro país
no existe una tasa legal de intereses moratorios y por el contrario nuestro Cód. Civil y Com. dispone que las
obligaciones en moneda extranjera se podrán cumplir por equivalente (art. 765).
¿Se aplica o no se aplica esta norma a los contratos celebrados con anterioridad al 1 de agosto?. La respuesta
depende de si es una norma imperativa o supletoria; Fernando Márquez dice que es supletoria (24); he escuchado
a Daniel Vítolo sostener lo contrario. Lo cierto es que el Cód. Civil y Com. tampoco da pautas precisas para
determinar cuándo una ley es una cosa u otra amén de que la jurisprudencia siempre ha dicho que la calificación
que haga el legislador no obliga a los jueces. Además habrá que ver qué rol juega la moneda extranjera en el
caso: es la moneda del contrato u opera como un módulo de ajuste; se ha estipulado que el cumplimiento en la
divisa pactada es una condición del contrato o no... En fin, se darán múltiples matices y cada uno de ellos dará
lugar a un conflicto que algunos solucionarán amistosamente y otros terminarán en los tribunales. Y la pauta del
art. 7 muy poco va a ayudar a los jueces.
Digo yo, ¿no sería más fácil que el legislador dijera que este art. 765 se aplica a los contratos celebrados a
partir del 1 de agosto...?
III.3. Conclusión parcial
Si la aplicación de la ley 17.711 fue conflictiva lo mismo ha de suceder con el nuevo Código, pero muy
probablemente multiplicado por la magnitud del cambio que se avecina.
Mi propuesta es que el impacto que producirá la entrada en vigor del CCyC puede moderarse con una
adecuada acción legislativa que dé a los ciudadanos, abogados y jueces pautas más precisas que los difusos
mensajes que emanan del art. 7.
A ello me refiero en el número siguiente.
IV. Cómo enfrentar la cuestión
A mi modo de ver el legislador debería dictar un cuerpo de normas de derecho transitorio.
Ello es común en el derecho comparado. Como lo señalé en mi anterior trabajo, Alemania, Italia y Quebec
lo hicieron. Moisset de Espanés cita también el caso de Etiopía.
© Thomson La Ley 4
De esos modelos probablemente el más apropiado es el de Quebec pues contiene algunas pocas normas
generales (diez artículos) y luego efectivamente centenas de artículos algunos de los cuales son de derecho
transitorio y otros de adaptación del resto de la legislación al nuevo Código Civil que entraba en vigor.
Pero además ello ha sido común en nuestro Derecho. Como señala Daniel Vítolo en sus disertaciones,
cuando se sancionó la ley de Sociedades 19.550 se acompañó de normas de derecho transitorio (25), y lo mismo
la ley 19.551 de Concursos (26).
No se trata de recorrer todo el Cód. Civil y Com. y ver en cada caso qué se aplica y qué no a las relaciones
preexistentes. Pero algunos temas serios podrían ser resueltos por una ley.
Por ejemplo la ley debería abordar y decidir:
- Qué sucede con las personas declaradas incapaces bajo el derecho derogado y por lo tanto sujetas a la
representación de un curador (27);
- Si el art. 765 del Cód. Civil y Com. se aplica sólo a los contratos celebrados a partir del 1 de agosto de
2015 o también a los anteriores;
- Que los inmuebles afectados a bien de familia bajo el régimen de la ley 14.394 quedan automáticamente
afectados al régimen de "vivienda" del Cód. Civil y Com. (28);
- Cuándo comienza a regir el plazo previsto en el art. 510 inc. e), esto es, el 1 de agosto de 2015 o cuando
empezó la convivencia anterior a esa fecha;
- Si el plazo de prescripción adquisitiva previsto en el art. 2459 se aplica Cód. Civil y Com. — o no se
aplica — a las donaciones efectuadas antes del 1 de agosto de 2015;
- Si el art. 994 segundo párrafo se aplica a los contratos celebrados a partir del 1 de agosto de 2015;
- Además, entendemos que la ley debería establecer de manera clara y concreta que los derechos
reconocidos por sentencia firme anterior al 1 de agosto de 2015 no pueden ser afectados por la entrada en
vigencia del Cód. Civil y Com. De todos modos, aunque ello no apareciera en una ley, entiendo que es una
conclusión inexorable a la luz del art. 17 de la Constitución Nacional.
Obviamente un análisis más profundo podría agregar una serie de reglas particulares más extensa y precisa.
Pero todavía queda pendiente la cuestión a mi juicio más relevante, la de la aplicación — o no — del nuevo
Cód. Civil y Com. a los juicios pendientes, tema que abordo en el número que sigue.
V. La cuestión de los juicios en trámite. Otras razones para excluir la aplicación de la nueva ley a los
procesos judiciales en curso
En este punto es donde la cuestión es sumamente compleja y probablemente tenemos la diferencia más
profunda con Aída Kemelmajer.
Hemos señalado en nuestro anterior trabajo que cierta jurisprudencia sostuvo durante largo tiempo que las
nuevas leyes no se aplican a los procesos judiciales en trámite, habiendo decidido la Corte Suprema en algunas
ocasiones que ello sólo puede suceder si la ley es de orden público y ella misma prevé su aplicación a los casos
pendientes. Este criterio fue sostenido — no sin cierta reserva sobre su extensión — por Bidart Campos y así lo
hicimos notar.
Por lo demás hemos sostenido también que la aplicación de la ley nueva a los procesos en trámite importa
volver sobre una relación — la procesal — constituida con la demanda, reconvención y contestaciones, por lo
que incluso sería contraria a la misma regla general del efecto inmediato del art. 7° primer párrafo según la
extensión que le da Roubier.
Ahora agregamos otras razones que nos convencen aún más de nuestra posición negativa a la aplicación de
las nuevas leyes — y no sólo del Cód. Civil y Com. — a los procesos judiciales en trámite.
V.1. La interpretación del art. 7°: límites de la aplicación del "efecto inmediato"
Al cuestionar la Acordada de la Cámara de Trelew, que se limita a anticipar que aplicará el derecho "viejo"
a los casos que en la anterior instancia hubieran sido resueltos conforme al Código sustituido, Aída Kemelmajer
señala que ello implica mantener la vigencia de un derecho derogado en contra de lo previsto por el art. 7° del
mismo Cód. Civil y Com.
Pero el art. 7° debe ser interpretado en consonancia con la totalidad del ordenamiento jurídico, tal cual lo
puntualiza el art. 2° del mismo Cód. Civil y Com., que con ello asume la vigencia del elemento sistemático de la
interpretación a que aludiera Savigny en el siglo XIX.
De donde, el principio del efecto inmediato que establece el párrafo primero del art. 7 debe ser entendido
"en la medida que ello sea compatible con el ordenamiento jurídico". Que la Constitución forma parte del
ordenamiento jurídico no parece cuestionable y el art. 1° del Cód. Civil y Com. así lo señala, amén de que los
Fundamentos que acompañaron al Anteproyecto aluden al proceso de constitucionalización del derecho privado
y la relación del Cód. Civil y Com. con la Constitución y el derecho supranacional.
© Thomson La Ley 5
De modo que la aplicación "inmediata" del derecho "nuevo" debe suponer que se hace sin afectación de
garantías constitucionales.
Es que no sólo las leyes retroactivas pueden ser inconstitucionales.
También puede serlo el "efecto inmediato".
Para ello basta el ejemplo que da Borda: una ley que dijera que a partir de mañana queda derogado el
derecho de propiedad no sería retroactiva, sino de efecto inmediato, y claramente inconstitucional.
Lo mismo debe decirse del caso que propone Aída Kemelmajer relacionado al derecho a alimentos
posteriores al divorcio que hubieren sido reconocidos por sentencia anterior al 1 de agosto; la profesora
Kemelmajer sostiene que el cónyuge obligado al pago de los alimentos podría reclamar la cesación de su
obligación si hubiere atendido esa obligación por más años de los que duró la relación. Se trataría de la
aplicación de la previsión del art. 434 del Cód. Civil y Com. a un caso juzgado cuando tal previsión no existía.
Desde nuestro punto de vista la inconstitucionalidad de la aplicación de tal solución a un divorcio decretado con
anterioridad al 1 de agosto derivaría de la vulneración del derecho de propiedad (art. 17 Const. Nac.) y en el
hecho de que en el nuevo régimen la obligación alimentaria entre cónyuges está reducida a casos excepcionales
y por tiempo limitado porque: (i) se prescinde de toda consideración de la culpa; (ii) se prevé la denominada
compensación económica del art. 441 Cód. Civil y Com. De donde de resolverse como lo propone la Dra.
Kemelmajer se daría la paradoja de que el cónyuge declarado inocente por sentencia firme se vería privado de
los alimentos, el culpable liberado de ellos; y a la vez el inocente no tendría derecho a reclamar la compensación
económica.
De modo que el efecto inmediato que dispone el art. 7° es una regla general, pero que no debe aplicarse si de
ella deriva la privación de un derecho amparado por garantías constitucionales. En definitiva, el efecto
inmediato tiene el mismo límite que la aplicación retroactiva, lo cual es por lo demás una consecuencia de la
supremacía constitucional.
Ahora bien; llevemos esa premisa que acabamos de sentar a los juicios en trámite.
El efecto inmediato del derecho nuevo en relación a los juicios en trámite produce una afectación
inconstitucional de la garantía de defensa en juicio si las partes no tienen la oportunidad de invocar, alegar y
probar sobre el derecho "nuevo". Insisto en que no es de aplicación el principio iura curia novit porque no es un
derecho que las partes pudieron haber invocado; amén de que tal principio está hoy en tela de juicio por cuanto
conduce a una sentencia "sorpresiva".
Y, como hemos señalado antes, puede conducir incluso a la vulneración del principio de congruencia si de la
aplicación del derecho "nuevo" resultara una sentencia que no reflejara las pretensiones de las partes. El
principio de congruencia está ligado a la garantía del debido proceso según la misma Corte Suprema de Justicia
de la Nación.
Hasta aquí hemos virtualmente repetido argumentos anteriores, con los siguientes agregados:
- La solución propuesta encuentra sustento en el mismo artículo 7° y en las reglas sobre fuentes (art. 1°) e
interpretación (art. 2) que provee el mismo Cód. Civil y Com.;
- El mismo Borda, de quien emanó la iniciativa de incorporar una norma como la que hoy es el art. 3° del
Código vigente y 7° del futuro, señala que el efecto inmediato puede ser inconstitucional.
V.2. La interpretación del art. 7°: subsistencia del derecho derogado
Otro aspecto a tener en cuenta es que el efecto inmediato que prevé el art. 7 es una regla general, pero que
admite excepciones. Ya hemos señalado más arriba que este es el criterio que expone el mismo Roubier, pero
además es más que evidente que todo el derecho supletorio es un derecho que permanece eficaz, por lo que,
como hemos dicho antes, todo el plexo normativo formado por las reglas sobre contratos del Código Civil y del
Código de Comercio se aplicarán mientras existan contratos celebrados con anterioridad al 1 de agosto.
De donde la subsistencia del derecho derogado no es una solución ignorada ni por el mismo artículo 7° del
Cód. Civil y Com.
V.3. La adecuación de los procesos judiciales en trámite. Un camino lleno de dificultades.
Ya me he referido al principio iura curia novit y a la imposibilidad de aplicar tal principio para justificar la
aplicación del derecho nuevo a los casos en trámite. Es que, reitero, no se trata del derecho aplicable a la
relación jurídica y que por ello la regía - lo invocaran las partes o no - sino de un derecho que cae como un
paracaidista para regular una relación jurídica que se ha transformado en una relación procesal, después que esa
relación procesal se ha constituido.
Ahora bien; dice Kemelmajer que acepto una solución para los arbitrajes que niego para los procesos
judiciales: esto es, que se convoque a las partes para que aleguen sobre el derecho eventualmente aplicable al
caso que los árbitros o jueces han "descubierto" y que las partes habían omitido.
Sobre el punto admito que es posible que los jueces convoquen a las partes a una audiencia — o les requiera
© Thomson La Ley 6
que se expresen por escrito - para que expongan aquello a que se crean con derecho sobre el efecto de la nueva
ley sobre el proceso. Es, efectivamente, lo que algunos propician en el ámbito del arbitraje donde — cabe
aclarar - el principio iuria curia novit es rechazado casi sistemáticamente, y la práctica de citar a las partes para
que ponderen un argumento de derecho no es unánimemente propiciada pues puede conducir al prejuzgamiento
(29).
Pero ha de tenerse en cuenta que los árbitros llevan un número limitado de casos, siendo uno de sus deberes
contar con disponibilidad de tiempo para atenderlos.
En cambio el juez tiene cientos o miles de casos en los que puede incidir el nuevo Cód. Civil y Com. Y bien
puede suceder que las partes, si actúan de buena fe, acuerden sobre la aplicación de la nueva legislación y se den
un plazo para presentar alegaciones sobre cómo ella afecta al caso concreto. Pero también puede ser que las
partes no tengan la misma actitud; y una sostenga que se aplica el nuevo Cód. Civil y Com. y la otra afirme lo
contrario. También puede acontecer que las partes quieran aportar nuevas pruebas o afirmen hechos que antes
eran irrelevantes y ahora pasan a ser importantes, con lo que el juicio vuelve a fojas cero y se inicia de nuevo.
Supongamos los divorcios contradictorios; en cada uno de ellos uno o ambos cónyuges podrán presentar
proyectos de "convenio regulador", pero también sostener que quieren el divorcio por culpa del otro - porque ya
probaron las injurias o la infidelidad - y los pertinentes efectos.
De modo pues que la convocatoria a las partes para que aleguen sobre la aplicación del nuevo derecho, se
dice fácil pero se hace difícil.
Por eso, como dije en mi anterior trabajo, algunas leyes optaron por excluirse de su aplicación a los casos
judiciales pendientes y es lo que dispone como principio la ley de aplicación del Código Civil de Quebec, con la
salvedad de los procesos en que la sentencia a dictarse sea constitutiva.
V.4. El último argumento: El "riesgo político" de la aplicación de la ley nueva a los procesos judiciales en
trámite
Finalmente, hay un argumento que me convence de que las nuevas leyes no deben aplicarse a los juicios en
trámite.
Es el argumento del "riesgo político" que entraña esa posibilidad.
Esto se resume en lo siguiente: los procesos judiciales terminan por sentencia, no por ley.
Si establecemos como regla general que las nuevas leyes se aplican a los procesos judiciales en curso
abrimos la puerta a que los legisladores — nacionales, provinciales, municipales — terminen los juicios por ley
o por decreto. Existe un pleito donde el intendente de tal municipio tiene complicado, consigue una ley en la
legislatura de la Provincia que cambia el resultado previsible del proceso. Lo mismo podría hacer el Congreso
de la Nación si hay procedimientos que el Estado Nacional "no quiere perder".
A fuer de ser sincero debo reconocer que este argumento me fue transmitido por el profesor Horacio
Roitman, a quien le sucedió como abogado en alguna causa. Y la conversación con el distinguido jurista
cordobés me hizo recordar una reunión que tuviera hace muchos años, cuando ejercía como Secretario de la
Cámara de Apelaciones en lo Comercial, con aquel gran abogado y profesor que fue Remo Entelman. La Sala
había dictado una sentencia interlocutoria en la causa Compañía Azucarera Tucumana S.A. en la que se había
hecho mérito de ciertos decretos que el PEN — ejercido de facto — había dictado para legitimar la ocupación
de los ingenios de que era titular la compañía. El Dr. Entelman fue quien me dio aquella breve pero contundente
lección de derecho, diciéndome: "Los pleitos no terminan por decreto, terminan por sentencia...".
La aplicación de las nuevas leyes a los procesos judiciales en curso, puede derivar en la tentación de que los
pleitos concluyan por ley y no por sentencia (30).
Por ello, salvo que exista un acuerdo entre las partes u otras circunstancias francamente excepcionales, las
nuevas leyes de fondo NO deben aplicarse a los procesos judiciales en curso.
VI. Conclusiones
Lo que sostengo en definitiva es:
- el art. 7 es una herramienta insuficiente para poner en marcha la aplicación del nuevo Cód. Civil y Com.;
- debería dictarse una ley que dé algunas reglas generales más precisas y contemple algunos casos
particulares que ya se saben conflictivos;
- las nuevas leyes, y ello incluye al Cód. Civil y Com., no deben ser de aplicación para resolver los casos
judiciales pendientes; salvo acuerdo de partes; o en hipótesis excepcionales y siempre que se respete la garantía
del debido proceso, lo que comprende el derecho de alegar y probar sobre los efectos de la nueva ley y que el
pronunciamiento final satisfaga el principio de congruencia.
(1) RIVERA, Julio César, "Instituciones de Derecho Civil" — Parte General, 6a. Edición, Abeledo Perrot,
Bs. As., t. I, n° 2 quater; con cita de RAWLS, John, "Liberalismo Político", traducción de Sergio René Madero
Báez, Fondo de Cultura Económica, México, 1995, p. 29
© Thomson La Ley 7
(2) En realidad suele ser bastante más que eso; cuando se empieza a profundizar cualquier cuestión de lo
que uno se da cuenta es de todo lo que ignoraba acerca de ella. Bien decía uno de mis maestros Alberto
Molinario: no hay temas agotados, solo hombres agotados en los temas.
(3) Hace ya muchos años publiqué una nota en la que comenzaba diciendo que me apartaba de la doctrina
de Bidart Campos sin dejar de reconocer las enseñanzas que de él había recibido como su alumno en las aulas
de la Universidad del Salvador. El Dr. Bidart Campos me llamó para expresarme cuánto lo habían emocionado
mis sencillas frases y cuanto agradecía la disidencia.
(4) Uso adrede la expresión que utilizó Alberdi para dirigirse a Vélez Sarsfield en aquella famosa carta en la
que hace una crítica del proyecto de Código Civil.
(5) ALLENDE, Guillermo L., "Art. 3º del Código Civil: volver al Código Civil. Graves errores de la
reforma y del III Congreso Nacional de Derecho Civil", LL 1977-A, 703; "Sobre el art. 3º del Código Civil. El
contrato y las leyes transitorias sobre una réplica del Dr. Borda", LL 1977-B, 857; BORDA, Guillermo A.,
"Sobre el art. 3º del Código Civil a propósito de un artículo del Dr. Allende, Guillerm7o L.", LL 1977-B, 737;
"Sobre el art. 3º del Código Civil. Punto final a una polémica", LL 1977-C, 755.
(6) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial
a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015", LL 2.6.2015.
(7) V. RIVERA, Julio César, "Reforma del derecho privado: ¿parcial o integral?", ED 3.8.2000; "Reforma
integral del derecho privado y su conexión con la tradición jurídica nacional en el Proyecto de Reforma del
Código Civil", JA 22.3.2000; "La recodificación. Un estudio de derecho comparado", Anales de la Academia
Nacional de Derecho de Buenos Aires, Bs. As., 2003.
(8) RIVERA, Julio César, "Codificación, descodificación y recodificación del derecho privado argentino a
la luz de la experiencia comparada", estudio introductorio a Rivera — Medina (dir.) — Esper (coord.), Código
Civil y Comercial Comentado, La Ley, 2014, tomo I.
(9) En su monumental Historia de la Revolución Rusa, Orlando Figes señala que los mencheviques
empezaron a perder cuando aceptaron tal identificación frente a la de bolcheviques que tenían sus adversarios.
Es que bolcheviques significa "los que son mayoría" y mencheviques "los que son minoría".
(10) En el ámbito de las ideas políticas esto es evidente. Los intelectuales franceses se cansaron de alabar la
Revolución Cultural de Mao, y algunos pusieron por las nubes a Pol-Pot... Obviamente los ejemplos de este tipo
podrían multiplicarse y en el ámbito latinoamericano encontraríamos varios.
(11) Que llevaron por ejemplo al fallo plenario de la CNCom del 13 de abril de 1977.
(12) Una síntesis de ese batiborrillo en Rivera, Julio César, "El derecho de las obligaciones y la inflación",
en Revista Judicial de Costa Rica, 1984, nro. 28, p. 73. También publicado en Revista de Derecho Privado de
Madrid, 1984.
(13) Aunque, debo reconocer, era una reforma muy profunda pues afectaba los pilares básicos de la
codificación decimonónica.
(14) CNCiv., en pleno, 21/12/1971, ED 40-448; CNFed. La Plata, en pleno, 29/7/1969, ED 28-497.
(15) En este punto mediaron algunas sentencias contradictorias; v.: SCBA, 9/11/1971, E.D. 39-731, que
distingue según la fecha de interposición de la demanda. Negaron la aplicación del art. 1113 a hechos ilícitos
anteriores al 1/7/1968, entre otros: CNApel. Civ., Sala A, 28/12/1971, JA 14-1972-306; idem., Sala C,
21/12/1971, ED 40-472; C1ª C.C.Mercedes, 4/4/1972, ED 47-705.
(16) Todos los casos están mencionados y citados en RIVERA, Instituciones, citado, tomo I, n° 205, p. 243
y ss.; síntesis más completas de jurisprudencia sobre la materia en: CLARIA, Enrique Luis - CLARIA (h), José
Octavio, "Ámbito de aplicación temporal de la ley", ED 56-785; en la nota publicada en ED 36-729, y en la nota
de autoría de AMADEO, José Luis en LL 1976-D-592. Adviértase que la nota de Amadeo se publica habiendo
pasado OCHO años de la entrada en vigor de la Ley 17.711.
(17) ROUBIER, Paul, Le droit transitoire, reproducción de la edición de 1960, Dalloz, 2008, n° 69, p. 336.
(18) ROUBIER, ob. cit., p. 316.
(19) ROUBIER, p. 317.
(20) ROUBIER, p. 318.
© Thomson La Ley 8
(21) ROUBIER, p. 318.
(22) ROUBIER, p. 360/361.
(23) Allende, Guillermo L., "Art. 3º del Código Civil: volver al Código Civil. Graves errores de la reforma
y del IIIº Congreso Nacional de Derecho Civil", L.L. 1977-A-703, en particular en página 708
(24) MÁRQUEZ, Fernando, "Las obligaciones de dar sumas de dinero en el Código Civil y Comercial", LL
2015-B, 606.
(25) Es el Capítulo IV denominado "De las disposiciones de aplicación y transitorias".
(26) Es el Capítulo II, "Disposiciones Transitorias".
(27) ROUBIER trata el tema con varios ejemplos: ob. cit., a partir de p. 326.
(28) La ley que sancionó el Código Civil y comercial derogó la Ley 14.394, con lo cual todos los inmuebles
afectados a ese régimen quedarían desafectados a partir del 1 de agosto
(29) La bibliografía sobre el principio iura curia novit y el arbitraje es inmensa. A título de ejemplo
citamos: T. GIOVANNINI, "International Arbitration and Jura Novit Curia - Towards Harmonization" Liber
Amicorum Bernardo Cremades, Fernández-Ballesteros and Arias (ed) (2010); Christian P. ALBERTI,
"Iura Novit Curia in International Commercial Arbitration : how much Justice do you want?" International
arbitration and international commercial law / ed. by S. Kröll ... [et al.].
(30) Si el Congreso es capaz de crear una Cámara Federal en una ciudad de 4.000 habitantes y decidir que
esta absorba los procesos que actualmente tramitan ante la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia, cualquier
cosa puede esperar.
Thompson La ley.Junio  2015
Disponible:https://drive.google.com/file/d/0B80ZD8fPno0NVXdHVnFDeFFJc3M/edit

No hay comentarios.: