jueves, 28 de mayo de 2015

EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL ARGENTINO Y SUS EFECTOS URBANÍSTICOS: la persistencia del paradigma liberal. Un análisis crítico de la legislación argentina (XVI) (autor: Hernán Petrelli

El nuevo Código Civil y Comercial argentino y sus efectos urbanísticos:
la persistencia del paradigma liberal
Un análisis crítico de la legislación argentina (XVI) I Por Hernán Petrelli

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El proyecto remitido por la Presidenta de la Nación, tendiente a la unificación del Código Civil y Comercial de la Nación, que tendrá tratamiento en el Congreso Nacional (Mensaje de Elevación del Poder Ejecutivo Nº 884/12. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Edición Infojus. Ciudad de Bs. As. 2012), tiene vinculaciones con la actividad del urbanismo, que analizamos en la presente nota.
En general, el proyecto presentado constituye una importante actualización de la jurisprudencia en materia civil y comercial, reconociendo nuevos derechos reales. Pero en materia de urbanismo faltan a nuestro criterio algunas mejoras que faciliten lograr ciudades más inclusivas, equitativas y sustentables, para lo cualdebe fortalecerse la capacidad estatal para lograr intervenciones públicas en tal sentido.
Coincido en la inserción del proyectado art. 240º, que establece que el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva; debiendo conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y la protección de la sustentabilidad.
Al establecerse los límites al dominio en el Libro IV, se expresa que: “Las limitaciones impuestas al dominio privado por el interés público están regidas por el derecho administrativo. El aprovechamiento y el uso del dominio sobre los inmuebles debe ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables de cada jurisdicción”. Esta definición no se corresponde con que los derechos reales se encuentran insertos en una sociedad con sus necesidades sociales, culturales y ambientales y con un poder público a quien se encomienda su protección y desarrollo, que es justamente el derecho urbanístico; encontrándose este muy disperso y sin pautas mínimas comunes entre los diferentes niveles estatales y competencias territoriales.
Los nuevos artículos del nuevo Código Civil no logran generar cambios conceptuales en el derecho de dominio, dado que ya se encontraba limitado por las finalidades públicas en el Código Civil actual (Art. 14º Constitución Nacional: “según las leyes que reglamente su ejercicio”; y del Código Civil actual, el  art. 1071: “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos”, el Art. 2513: “Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular”, y Art. 2514. “El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido en tanto no fuere abusivo”.
En los fundamentos, al observarse el Libro IV de los Derechos Reales, se demuestra  la continuidad desde Vélez Sarfield de un paradigma individualista focalizado en las relaciones entre una persona y una cosa (Fundamentos Punto 281), tal como si no estuviera inserto en una sociedad, y como una cuestión puramente economicista (Fundamentos Punto 280), ignorando que la propiedad privada puede ser tanto un bien económico (p.ej. como valor de reserva de patrimonio) como un bien de uso individual y social(p.ej. vivienda y equipamiento social), situaciones que merecen tratamientos diferenciados (Ghersi, Carlos. El contrato de locación. Análisis económico de los conflictos y soluciones. Publicado en Revista Jurídica LA LEY2008-B, 777 del 21-2-2008).
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Este paradigma secciona la relación cosa-ciudadano de la concepción social de la ciudadanía, pues no comprende el enmarcamiento de la relación cosa-ciudadano en una sociedad con un poder público y necesidades socio-ambientales, y que a su vez, valorizan la misma cosa.  De allí surge la clásica frase “es mi propiedad y hago lo que quiero”, aunque en el derecho argentino no se reconocen derechos ilimitados.
Tal enmarcamiento social de la relación cosa-ciudadano ya se encuentra definida con jerarquía de leyes constitucionales, al establecerse inmediatamente después del reconocimiento al derecho humano al uso y goce de los bienes privados que “La Ley puede subordinar tal uso y goce al interés general” (Convención Interamericana de Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”, art. 21 inc 1º, incorporado como Ley Constitucional por el Art. 75 inc 22 de la Constitución Nacional y por ende con mayor rango que el Código Civil actual -Ley Nacional Nº 370 y sus modificaciones) y ello se expresa bajo el título “Derecho a la Propiedad Privada”. De esta manera, en la actual legislación argentina se comprende que la función individual (uso y goce) de la propiedad se integra con la función social, que es inescindible e integrante del dominio privado, superando el concepto de límite exterior a la misma del actual artículo 2611º del código civil y art. 1970º del proyectado. Esta función social es concordante con los siguientes artículos de Constituciones Provinciales, a saber: 15º de Santa Fe; 67º de Córdoba; 33º de La Pampa; 45º de Formosa; 111º de San Juan; 75º de Salta; 8º de Catamarca; 20º de Chubut; 36º de Jujuy; 60º de La Rioja; 35ºde San Luis y  99º de Santiago del Estero; estuvo presente en el artículo 38º de la Constitución Nacional de 1949 y se encuentra explicitada en el art. 10º inc. d) de la Ley de Acceso Justo al Hábitat de la Provincia de Buenos Aires. Pero a pesar de estos favorables antecedentes, en el nuevo Código no se cambia el paradigma liberal por otro enraizado en la función social y ecológica de la propiedad.
Además, la concepción real que integra los dominios privados con las necesidades sociales posibilita una mayor movilidad y adaptación de los inmuebles a las realidades actuales, tanto de vivienda como de patrimonialización o equipamiento social, evitando los abusos de derechos por especulación sobre los dominios que continuamente se valorizan sin perjuicio de la acción o perjuicio social que los propietarios generen.
En la definición de dominio del art. 1941º proyectado, se expresa que “El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley”. La mención a los límites legales se encamina al reconocimiento de los intereses sociales sobre la propiedad, pero resulta muy genérico y sigue pensando a la limitación a la propiedad como algo exterior a ella y no como algo consustancial a su definición.
Observamos también que no se desarrollan los derechos y obligaciones que surgen del derecho de uso de las propiedades, máxime cuando su ejercicio se encuentra enmarcado en la planificación de las ciudades y corresponde poner límites y garantías al ejercicio de la potestad estatal de urbanización, algo que se encuentra desarrollado en los artículos 29º y 30º del Anteproyecto de Ley Nacional de Ordenamiento Territorial del COFEPLAN.
De esta manera, se lograría una mayor compatibilización del concepto de dominio con los derechos de incidencia colectiva que se expresan en el art. 240º de este proyecto de código y una adecuada justificación a la falta de indemnización que establece en el art. 1971°, pues los derechos y obligaciones son ínsitos al concepto mismo de dominio, no mereciendo su legal ejercicio indemnización alguna y permitiendo el uso adecuado de las propiedades privadas y justificando poner en valorización social más inmuebles. Ello exige adecuar la definición de derecho real del proyectado art. 1882º, agregándole a la potestad jurídica que se ejerce sobre un objeto las obligaciones sociales que deben cumplirse.
Con tal concepción social de la propiedad, tampoco se hace sostenible la espera de 20 o 10 años para adquirir el dominio por posesión, máxime cuando la exitosa experiencia de la llamada Ley Pierri redujo el plazo para quienes tengan justo título a una espera de 3 años (Ley Nacional Nº 24.347, que incluía un proceso de verificación administrativa).
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Respecto del antiguo Camino de Sirga, que inicialmente tenía una funcionalidad naval, hoy en día es reconocido como un derecho ciudadano al esparcimiento y a la comunicabilidad territorial, pero el proyecto de Código enfatiza un exclusivo uso naval que es contrario a la actualización que hizo la jurisprudencia (Fallo Di Filippo C/GCBA del TSJ-CABA, que obliga a Costa Salguero a liberar la franja de 35mts de ribera para uso público), por lo que no se comparte la reducción de 35 a 15 m. que se propone, atento a que hay sobre la ribera un derecho social al uso y goce de ella.
En cuanto a los inmuebles de dominio público o privado del Estado, los artículos proyectados no incluyen pautas de transparencia que publiciten en cual régimen se encuentra cada inmueble. Las legislaciones locales tienen diferentes modalidades de enajenación o compromiso según sea un inmueble destinado a una función pública o no, afectándose y desafectándose por actos administrativos a veces no publicados. Por ello, consideramos que debería contemplarse que la información sobre la afectación  de cada dominio estatal sea de acceso público.
Todas éstas propuestas generarían mayores fundamentos para priorizar cargas públicas destinadas a equipamiento social y vivienda por sobre su utilización como reserva de valor, como así también, actuales fundamentos para  la captación publica de las rentas urbanas desproporcionadas, generando una mayor dinamización de las ciudades y mayores posibilidades de su acceso y disfrute por toda la sociedad.
Reconocemos un logro en el art. 1970º, 2º párrafo, que indica que las normas que contiene el Código proyectado en materia de vecindad, son de aplicación supletoria a las normas locales, significando unreconocimiento de la autonomía provincial y municipal reconocidas en la reforma constitucional de 1994 (Arts. 121 y 123 de la Constitución Nacional).
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Cabe recordar que este proyecto se originó en el Poder Judicial, lo que puede verse como la génesis de los olvidos en la actualización del Código que hemos apuntado. Pero además, el proyecto de nuevo Código Civil ha merecido críticas en las audiencias públicas por reconocer mayores derechos reales a los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, los cementerios privados y a los countries. Para éstas nuevas “necesidades” inmobiliarias se brindan mayores garantías, al pasarlos de contratos entre civiles a derechos reales garantizados con acciones posesorias y la fuerza del derecho y el mito de la propiedad privada.
Por todo ello, las propuestas que realizamos servirían para balancear un proyecto que  mayormente reconoce nuevos derechos reales a las nuevas necesidades inmobiliarias, con el reconocimiento de los nuevos derechos sociales, superando un paradigma donde los derechos sociales sobre los dominios son límites y restricciones, en vez de ser constitutivos a la propiedad privada, facilitando la actuación pública.
HP
El autor es Abogado Administrativista, Investigador del Laboratorio de Políticas Públicas de Buenos Aires.
De su autoría, ver también en café de las ciudades:
Número 46 | Política de las ciudades (I)
El Planeamiento Urbano y las Comunas | Los caminos de la descentralización en Buenos Aires. | Hernán Cesar Petrelli
Número 83 | Planes de las ciudades
Ordenamiento territorial y ordenamiento ambiental
 | Un análisis crítico de la legislación argentina (II) | Hernán Petrelli
Número 101 | Política de las ciudades (II) 
El vaciamiento de las Comunas | Descentralización y concepción del poder en Buenos Aires | Hernán Petrelli
Número 125 | Política de las ciudades
Un fallo judicial protege la descentralización de Buenos Aires
 | El vaciamiento de las Comunas (II) | Hernán Petrelli

Ver el proyecto remitido por la Presidenta de la Nación, tendiente a la unificación del Código Civil y Comercial de la Nación.

Sobre el tema, ver también en café de las ciudades:
Número 115| Terquedades
Una mirada arrabalera a Buenos Aires
 Terquedad del fallo (y del Código Civil) | Mario L. Tercco
Número 120 | Planes y Política de las ciudades Ley de acceso justo al hábitat | Fundamentos del proyecto bonaerense | Alberto España, Marcelo Saín, Alicia Sánchez y otros

El análisis crítico de la legislación urbanística y de ordenamiento territorial en la Argentina comenzó en el número 82 con la nota La Ley de Ordenamiento Territorial y Usos del Suelo de Mendoza, por Marcelo Corti. Continuó en el número 83 con la nota Ordenamiento territorial y ordenamiento ambiental, por Hernán Petrelli, en el número 84 con El Plan Urbano Ambiental de Buenos Aires, por Marcelo Corti, en el número 85 con El Decreto-Ley 8912/77 de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo en la Provincia de Buenos Airesen el número 86 con El Plan de Comuna en la Ciudad de Buenos Airespor Marcelo Corti, en el número 87 con El Proyecto de Ley de Ordenamiento Territorial de la Provincia de Chacopor Nadia Finck, en el número 88 conHacia la función social de la actividad urbanística en la Provincia de Corrientes, por José Luís Basualdo,  en el número 89 con Reglamentaciones y contradicciones de “la 8912”, por Marcelo Corti, en el número 91 conHacia una Ley Nacional de Ordenamiento Territorial para el Desarrollo SustentableEntrevista a Diego Fernández, en el número 96 con Hacia una Ley Nacional de Ordenamiento Territorial: reflexiones a partir de tres propuestas normativaspor Melinda Lis Maldonado, y Perspectivas para una ley de suelos y desarrollo urbano, por Silvia Augsburger, en el número 97 con El florecer de las normas…, por Marcelo Corti, y ¿Por qué es importante para Argentina contar con una ley de ordenamiento territorial nacional?, por Soledad Arenaza y Juan Ignacio Duarte, en el número 122 con La Ordenanza de fraccionamiento de tierras de Río Ceballos.por Marcelo Corti, y en el número 125 con La Ley 4477 de la Ciudad de Buenos Aires, por  Marcelo Corti
Fuente:Café de las ciudades.Conocimiento. Reflexiones y miradas sobre la ciudad.Año 12 / Número 127 - 128 / Mayo - Junio 2013 > REVISTA DIGITAL. Disponible en :http://www.cafedelasciudades.com.ar/politica_127.htm

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