martes, 13 de enero de 2015

Fallo del día: En materia civil la responsabilidad de los copropietarios de un vehículo es compartida

Así lo dispuso la sala II de la Cám. Civ. y Com. Mar del Plata que condenó civilmente a los propietarios de un camión que, mientras circulaba a contramano, embistió a una persona, pues cuando la causa generadora del deber de reparar es única, se entiende que los dos codemandados han participado en su calidad de dueños en la producción del daño, siendo la obligación habitualmente solidaria como miembros de una sociedad de hecho, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1113 y 1109, segundo párrafo de ambos, del Código Civil, y en el art. 23 de la ley 19.550. Se mantiene lo decidido en cuanto la inimputabilidad del chofer declarada en sede penal, al encontrarse probado que no estaba en condiciones de dirigir sus acciones ni de comprender la criminalidad de sus actos.

fuente:http://blog.erreius.com/2015/01/12/fallo-del-dia-en-materia-civil-la-responsabilidad-de-los-copropietarios-de-un-vehiculo-es-compartida/

PARTE/S:
Rossi, Ángela Ester y otros c/Felice, Jorge y otros s/daños y perjuicios y sus
acumulados "D. P. de A., E. G. y otra c/F., J.", "A., J. C. c/Transportes
Alvarado e hijos", "G., D. c/F., J.", y "Á. J. c/F., J."
TRIBUNAL: Cám. Civ. y Com. Mar del Plata
SALA: II
FECHA: 27/11/2014
JURISDICCIÓN: Buenos Aires
Texto Completo:
En la ciudad de Mar del Plata a los 27 días del mes de Noviembre del año dos mil catorce, reunida la
Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de
dictar sentencia en los autos: “ROSSI, Angela Ester y otros c. FELICE, Jorge y otros s. Daños y perjuicios” y
sus acumulados “Durán Peralta de Alderete, Emilia Graciela y Otra c. Felice, Jorge", “Arrúa, Juan Carlos c.
Transportes Alvarado e hijos”, “Gómez, Daniel c. Felice, Jorge”, y “Avila Jorge c. Felice, Jorge” todos ellos
sobre daños y perjuicios, habiéndose remitido como agregado el expediente caratulado: “Molina, Elizabeth
Beatriz c. Felice, Jorge s. daños”. Habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos
168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó del
mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Roberto J. Loustaunau y Pedro D. Valle. El
Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
1) ¿Es justa la sentencia apelada?
2) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau dijo:
I: En la sentencia que obra a fs. 652/723, el Sr. Juez de primera instancia resolvió:
a) Que el sobreseimiento de Juan Carlos Arrúa no obstaba la consideración de su responsabilidad en sede
civil, y que la absolución fundada en la inimputabilidad de Jorge Felice al momento del hecho, tampoco lo
impedía en tanto solo limitaba su decisión en lo que hace a la existencia y autoría del hecho.
b) Encuadrar jurídicamente la cuestión a decidir dentro de la 2da.parte, segundo párrafo del art.1113 del
Código Civil, sin perjuicio de la aplicación del art.184 del Código de Comercio respecto al codemandado Arrúa.
c) rechazar la demanda entablada por la Sra. Emilia Graciela Durán Peralta, con costas.
Para decidir de tal modo, el Sr. Juez tuvo por demostrado que la accionante se encontraba separada de
Fortunato Humberto Alderete, desde - aproximadamente - 16 años antes de que se produjera el accidente en
el que este último perdió la vida.
Que Alderete había formado una nueva familia con Ángela Ester Rossi, con quien tuvo cuatro hijos, y con
quien convivía desde hacía “varios años”.
Que Ángela Rossi fue quien retiró su cadáver de la morgue para darle sepultura, y que en supuestos como
éste, no juega la presunción de daños que establecen los arts. 1084 y 1085 del Código Civil, ni se ha podido
probar que Alderete le pasara alimentos pues como ella mismo reconoció al absolver posiciones, el pleito por
alimentos que le entabló, tenía por fin obtener tal prestación para la hija que tuvieron en común.
Luego de revisar las declaraciones de los testigos ofrecidos por la actora, concluyó que resultaba
insuficiente para acreditar la invocada ayuda material perdida por el hecho dañoso, y en cuanto al daño moral,
consideró que la prolongada separación no permite presumirlo, y que la pericia psiquiátrica de fs.206/208
arriba a conclusiones basadas exclusivamente en el relato de la actora, que contiene inexactitudes evidentes.
Se apartó del dictamen y rechazó también el rubro.
d) Hacer lugar a la demanda entablada por Claudia Beatríz Alderete contra Jorge Alfredo Felice, Juan Pablo
Alvarado, Alcides Juan Alvarado, Juan Carlos Alvarado, y la citada en garantía LaFranco Argentina Cia. de
Seguros en liquidación, por los daños derivados de la muerte del padre de la demandante, otorgándole la suma
de pesos ... ($...) en concepto de daño moral, teniendo en cuenta que tenía 23 años al momento del hecho, y
la estrecha y afectuosa relación que tenía con su padre.
e) Hacer lugar a la demanda interpuesta por Juan Carlos Arrúa contra Alfredo Jorge Felice y Transportes
Alvarado e hijos y condenar a estos últimos, conjuntamente con la citada en garantía - Cia. de Seguros La
Franco Argentina S.A. en liquidación - a pagar al demandante la suma de pesos ..., con costas a los vencidos.
f) Hacer lugar a la demanda interpuesta por Daniel Gómez contra Jorge Alfredo Felice y Transportes
Alvarado e hijos, y condenar a estos últimos a pagar al actor, conjuntamente con la citada en garantía Cia. de
Seguros La Franco Argentina S.A. en liquidación, la suma de pesos ..., con más las costas del proceso.
Rechazar la demanda promovida por Daniel Gómez contra Juan Carlos Arrúa y Elizabeth Molina, quedando
igualmente liberada la citada en garantía “Amparo Cia. Argentina de Seguros S.A.”, con costas al demandante.
g) Rechazar la demanda impetrada por Beatriz Elizabeth Molina contra Jorge Alfredo Felice y Transportes
Alvarado e hijos, quedando liberada de responder la citada en garantía Cia. de Seguros La Franco Argentina
S.A. en liquidación, con costas a quien resultó perdidosa.Para así resolverlo, el Sr. Juez de primera instancia, estimó que la actora no probó en el proceso la
titularidad del auto o de la licencia de taxi.
h) Admitir la demanda dirigida por Jorge Arturo Avila contra Jorge Alfredo Felice, Juan Pablo Alvarado,
Juan Carlos Alvarado, y Alcides Juan Alvarado, condenando a los accionados conjuntamente con la citada en
garantía Cia. de Seguros La Franco Argentina S.A. en liquidación, a abonar al demandante la suma de pesos
..., más costas.
i) Estimar favorablemente la demanda entablada por Angela Ester Rossi, por si y en representación de sus
hijos menores C. I., I. L. , M. J. y A. H. A. condenando a Jorge Alfredo Felice y Transportes Alvarado,
conjuntamente con la citada en garantía Cia. de Seguros La Franco Argentina S.A. en liquidación, a pagar a la
primera la suma de $ ..., al segundo la suma de $ ..., al tercero la de $ ..., al cuarto la suma de $ ..., y al
quinto la suma de $ ....
Rechazar la demanda de estos mismos actores contra Juan Carlos Arrúa y Elizabeth Molina, y diferir la
regulación de honorarios para la oportunidad en que se apruebe la liquidación que incluirán los intereses a tasa
pasiva.
II: Apelaron la Sra. Durán Peralta, la Srta. Claudia Alderete, el Dr. Alcides Juan Alvarado por si, y en
representación de Juan Carlos Alvarado y Jorge Alfredo Felice, el Sr. Daniel Gómez, la Sra. Angela Rossi por su
propio derecho y en representación de los hijos de los cuales detenta la curatela.
A fs. 921 del expediente 133.439 expresó agravios el Dr. Diego Sánchez Arean, nuevo apoderado de la
Sra. Durán Peralta de Alderete y de la Srta. Claudia Alderete.
A fs. 925 del mismo expediente hizo lo propio el Dr. Alcides Juan Alvarado en relación a las sentencias
recaídas en los expedientes 133.439,156.947, 156.946 y 156.945, y en relación a los expedientes
número156.950 expresó sus agravios a fs.944.
A fs.747 del expediente número 156.950 expresó sus agravios la Dra. Sandra Dominguez, como
apoderada de A. H. , M. J. A. y Angela Rossi, esta última por si y en representación de sus hijos C. I. e I. L. A..
Ninguno de los recursos fue respondido.
III: Los agravios de los demandados pueden sintetizarse del siguiente modo:
a) Critican el encuadre del caso dentro del art.1113, segundo párrafo, segunda parte, del Código Civil,
pues a su entender, la cuestión debe resolverse en base a la disposición del art.1109 del mismo ordenamiento.
Para fundar su queja recurre a la posición doctrinaria que fue conocida como “neutralización de riesgos” y citan
doctrina y jurisprudencia que la sostuvo en su momento.
b) También consideran que la responsabilidad del conductor del taxímetro embestido, Sr. Arrúa, consiste
en velar por la seguridad de las personas que transporta, por lo que -sostienen- la culpa debe apreciarse con
un criterio estricto atendiendo a lo dispuesto en el art.902.
En una línea de pensamiento opuesta, explican a continuación que “...el choque entre dos vehículos en
movimiento pone en juego las presunciones de causalidad y responsabiliza a cada dueño o guardián por los
daños sufridos por el otro (art.1113, párr.2º, in fine) con fundamento objetivo en el riesgo; para eximirse cada
uno de los responsables debe probar e invocar la culpa de la víctima, la de un tercero por quien no deba
responder o el caso fortuito ajeno a la cosa que fracture la relación causal”.
Se preguntan cual es la cantidad de pasajeros que admite el taxi, para concluir que ha habido culpa por
parte de Arrúa, por lo que le cabe la responsabilidad absoluta o al menos concurrente, y subsidiariamente
recurren a la interrupción de la cadena causal mediante el hecho de un tercero que quiso robar al Sr. Felice,
cuya relevancia destacan a la luz del art.1113 del Código Civil o del art.184 del Código de Comercio.
c) A continuación critican los daños admitidos en la demanda, analizando por separado los perjuicios
reconocidos a cada uno de los reclamantes.
Respecto al daño material sufrido por Claudia Alderete, los apelantes estiman contradictoria la sentencia
en la medida en que afirma que su fallecido padre la ayudaba económicamente, y a la vez reconoce que
Alderete estaba jubilado y tenía otra familia con varios hijos que sostener, por lo que poco o nada podía
aportar a una hija que a ese momento tenía 23 años, iba a la universidad y era evidente que tenía vida propia.
Para fundar su aspiración de reducir el monto de la condena por daño moral, los recurrentes sostienen que
el monto de $ ... es desproporcionado en relación al valor fijado para resarcir el daño material que denominan
“valor vida”, y que los padecimientos morales de la hija por la muerte de su padre deben haber sido “mínimos”
tomando en cuenta la separación de Alderete de la madre de Claudia, a la que consideran prueba suficiente de
una “larga ausencia” que - a su modo de ver - hizo que el vínculo afectivo se reduzca a la mínima expresión.
Al referirse a los perjuicios de Juan Carlos Arrúa, conductor del taxi al momento en que se produjo el
accidente, la demandada en su recurso se ocupa de cuatro de ellos.
Considera que la incapacidad reconocida no resulta consecuencia directa del accidente, que por ello fue
rechazado el lucro cesante y que al día siguiente del hecho, Arrúa estaba prestando declaración en sede
judicial.
Estima que los gastos médicos no han sido mencionados ni individualizados, y no surgen de prueba
alguna, para finalizar entendiendo que la fijación del monto destinado a reparar el daño moral en la suma de $
..., es absolutamente discrecional en la medida en que remite a los fundamentos esgrimidos en “Alderete c.
Felice”, pero a diferencia de ese último expediente, en el presente no hay informe pericial alguna que permita una avaluación sustentada en las aflicciones psíquicas, constituyendo esa indemnización, un enriquecimiento
sin causa.
Respecto a los perjuicios sufridos por Jorge Avila, los recurrentes comienzan recordando que el Sr. Juez
fijó la suma de $ ... para atender a la incapacidad derivada del hecho, y lo hizo tomando como propias las
conclusiones del Sr. Perito Médico, que - advierten - fueron objeto de impugnación por su determinación
genérica
Señalan que Avila estuvo internado en el Fiorito, y luego en el Italiano, y sus padecimientos se “limitaron”
(sic) a un golpe en la cabeza (traumatismo de cráneo) el que le generó un pequeño coágulo que debió ser
drenado con resultados felizmente positivos para el actor, quien además sufrió fracturas de diversa entidad, y
que también es cierto que obtuvo su alta médica luego de un mes del accidente. Con tales fundamentos
consideran que la incapacidad, y consecuentemente la indemnización fijadas son excesivas, que no se jubiló y
que continuó con sus tareas habituales.
En cuanto daño moral reiteran que tampoco hay en este caso un informe pericial que sustente la condena
que juzgan discrecional, y que los gastos médicos no han sido individualizados ni probados.
Cuando tratan los daños reconocidos en la sentencia apelada a favor de Daniel Gómez, abordan en primer
lugar el daño emergente fijado en $ ..., sosteniendo que el sentenciador no ha tenido en cuenta las constancias
probatorias de la causa penal, el desconocimiento y falta de cumplimiento de la prueba supletoria en torno al
certificado de atención del kinesiólogo, y que tampoco hay probanza alguna que relacione la ausencia al
trabajo con el accidente de autos.
Insisten en que los elementos obrantes en la causa penal dan cuenta de que Gómez fue dado
inmediatamente de alta, y conforme el parte médico precario se demuestra la existencia de heridas cortantes
en la frente y rodilla derecha, lesiones superficiales estima, que no revistieron ninguna capacidad invalidante,
por lo que tampoco ameritan ser indemnizadas.
Un planteo similar al hecho en los casos anteriores, se reitera en cuanto al daño moral fue fijado en $ ...,
con la particularidad de que en el caso, obra un informe de perito médico psiquiatra quien concluye que Gómez
no presenta ninguna alteración psiquiátrica. Impugna, por razones similares a las apuntadas en los casos
anteriores, los gastos por farmacia y médicos.
Finalmente critican el plazo por el que corren los intereses. Señalan al respecto que el Juez ha fijado
valores a la fecha de la sentencia pese a lo cual hace correr los intereses desde el momento del hecho, por lo
que la tasa aplicable no puede contener un porcentaje destinado a compensar la desvalorización de la moneda.
Piden que se modifique este aspecto de la sentencia.
IV: Los agravios de los demandados para los autos “Rossi c. Felice” son los que siguen:
a) En lo referido al encuadre jurídico de la responsabilidad civil en el caso, los apelantes repiten el
esquema propuesto en su otro recurso - más arriba sintetizado - echando mano a la doctrina y a la posición de
la minoría en un plenario de la Cámara Nacional Civil, que como se sabe no es doctrina legal obligatoria en el
ámbito provincial. Repiten que el caso debe ser tratado conforme lo dispuesto por el art.1109 del Código Civil
aún vigente.
b) Consideran inicialmente subjetivo el factor de atribución que permite endilgarle responsabilidad al
taxista, remitiendo a la aplicación del art .902 del Código Civil, y sosteniendo que en base a esa norma debe
apreciarse la culpa con un criterio estricto, para continuar en el párrafo siguiente aludiendo a la aplicación al
caso, del factor objetivo riesgo, y fundado en el art.1113 2do. párrafo, 2da. parte del Código Civil, y repetir las
preguntas relativas al número de ocupantes del vehículo, su maniobrabilidad, el peso excedido, etc.
Juzgan responsable a Arrúa, manifestando con soltura que el taxi se interpuso en la línea de tránsito del
camión que ya había iniciado el cruce de la bocacalle, omitiendo razonar que el camión circulaba en
contramano.
c) Subsidiariamente, entienden que ha habido un caso fortuito que interrumpe la relación causal, para a
continuación atribuir la responsabilidad al hecho de un tercero que intentó robar el camión, transcribiendo
jurisprudencia relativa a los daños sufridos por pasajeros en el contrato de transportes.
Sostienen que el robo debe ser considerado fuerza mayor solo cuando haya sido hecho a mano armada o
con una fuerza irresistible, transcribiendo a continuación algunos fallos que refieren a tal delito, para luego
remitirse a los antecedentes obrantes en la causa penal en la cual consta que Jorge Felice fue víctima de un
“intento de robo”, lo que ocasionó su desesperada fuga, huida, corrida con el camión hasta el momento en que
chocó al taxi, lo que su modo de ver constituye un “casus”.
d) Al ingresar en la crítica a los daños receptados en la sentencia, se agravian del daño material que por $
... se ordenó reparar a favor de Angela Ester Rossi.
Su primer argumento es que la relación de concubinato no tiene las notas de permanencia, ni puede ser
asimilado al matrimonio, juzgando que la concubina no es una damnificada de iure sino de facto, y que la
muerte de su compañero no lesiona derecho subjetivo alguno, pues - en su opinión- el concubinato no produce
efectos jurídicos.
Critican la indemnización de $ ... por daño psicológico y de $ ... en concepto de gastos de tratamiento
psiquiátrico, que considera incongruentes con el deslinde inicial entre daño moral y material realizado en la
sentencia.e) Juzgan elevados los montos fijados para reparar los daños sufridos por los hijos de la pareja RossiAlderete,
pues al sumar los intereses, considera que exceden largamente lo que el propio padre hubiera podido
aportar en su vida laboral activa.
A este argumento genérico, el apelante suma - en particular - el dies a quo de los intereses fijado al día
del hecho, cuando, por las mismas razones apuntadas en su otro recurso, entiende que las sumas establecidas
en “parámetros actuales a la fecha la sentencia” impiden que la tasa contenga un componente destinado a
contemplar la depreciación de la moneda.
V: A fs. 921 del expediente nro.133.439, el Dr. Diego Sánchez Arean expresó agravios en representación
de Graciela Emilia Durán de Alderete y Claudia Beatríz Alderete.
En relación a la primera de sus representadas, se quejó del rechazo del daño moral que juzga probado
mediante la pericia psicológica rendida.
Relata que la Sra. Durán de Alderete es la cónyuge de quien falleció en el accidente, de acuerdo al acta de
matrimonio que se acompañó. Que tal estado civil continuaba vigente al momento de la muerte de Fortunato
Humberto Alderete, y que como viuda goza de la presunción de que tal fallecimiento la ha dañado.
Sostiene que los cónyuges Durán-Alderete “...mantenían una relación matrimonial de idas y vueltas, a
causa de que el Sr. Alderete mantenía una relación paralela con otra mujer (Rossi) con la cual tuvo otros hijos
extramatrimoniales”. Tal “circunstancia” continúa diciendo el letrado, “fue motivo de varias peleas y
discusiones entre los cónyuges, lo que muchas veces motivaba separaciones de varios días o meses”
Considera desacertada la conclusión del Sr. Juez respecto a que los cónyuges se encontraran separados de
hecho desde hacía muchos años, reitera su calificativo de “relación matrimonial de idas y vueltas” , pone de
resalto que nunca solicitaron el divorcio y señala que la negativa a reconocer el daño moral sufrido por su
mandante, para otorgárselo a la concubina Sra. Angela Rossi, “conlleva desconocer el daño moral sufrido por la
infidelidad del Sr. Alderete”, y darle a una relación extramatrimonial el carácter de causa legal para desestimar
el legítimo reclamo de la cónyuge.
Critica la sentencia en cuanto allí, el Sr. Juez se aparta de las conclusiones del perito médico psiquiatra,
las que relata con pormenores, para terminar señalando que la sana crítica aconseja seguir el dictamen
pericial, y que no se oponen a ello argumentos jurídicos bien fundados.
Critica el monto otorgado a Claudia Alderete, hija del fallecido Fortunato Humberto, señalando que a los
otros hijos les concedió $ ... más, con lo cual su mandante está siendo “discriminada injustificadamente”.
Entiende que todos los hijos del difunto deben percibir igual suma y pide que se eleve.
Finalmente, considera errado que se haya excluido de la condena a la cónyuge supérstite de Juan Pablo
Alvarado, Sra. Margarita Carmen Carassou. Indica que Transportes Alvarado era una sociedad de hecho que
integraba el fallecido y que -por lo tanto - sus herederos deben responder solidariamente.
VI: A fs.939 expresó agravios la Dra. Sandra Dominguez en representación de Daniel Gómez, pasajero del
taxi siniestrado.
a) Juzga insuficiente el monto otorgado por la “incapacidad física” y el daño moral.
Describe la incapacidad resultante del accidente con remisión a la pericia médica de fs.220/22 del
respectivo expediente en la que se establecía que alcanzaba el 25% del total, y que si se aplicara la fórmula
prevista por la ley de riesgos del trabajo, el monto de la reparación ascendería a $ ..., por lo que le resulta
inadmisible que el Sr. Juez, sin recurrir a fórmula alguna, la avalúe en un 20% del monto que le hubiera
correspondido de aplicar la LRT.
Para pedir la elevación del monto establecido a fin de sufragar el daño moral, la apelante destaca la
cicatriz en el rostro que le ha quedado de por vida.
b) Al igual que el anterior apelante, considera errado que se haya excluido de la condena a la cónyuge
supérstite de Juan Pablo Alvarado, Sra. Margarita Carmen Carassou. Indica que Transportes Alvarado era una
sociedad de hecho que integraba el fallecido y que -por lo tanto - sus herederos deben responder
solidariamente.
VII: A fs. 747 del expediente 156.950, la misma letrada expresa los agravios que la sentencia le causa a la
Sra. Ángela Ester Rossi, quien actúa por sí y en representación de sus hijos incapaces C. I. e I. L. Alderete, y a
los dos hijos hoy mayores M. J. y A. H. Alderete.
Juzga insuficiente la suma de $ ... fijada para responder a la indemnización por fallecimiento. Recuerda
que el fallecido Alderete percibía una jubilación por la Gendarmería Nacional y un sueldo como proveedor de
seguridad de la empresa Aurora, y que el monto establecido apenas cubre tres meses y medio de los ingresos
que tenía, correspondiendo un mínimo anual de $ ....
Se agravia del monto del daño psicológico, sin distinguir si se trata de daño material o moral derivado de
esa lesión que juzga acreditada. Considera que la incapacidad determinada en el 35% la hace acreedora de
una suma no menor a $ ....
Respecto al mismo rubro se agravió en relación a los cuatro hijos de la Sra. Rossi y el Sr. Alderete, reitera
su impugnación a la pericia que no encontró alteraciones psicológicas, y pide que se admita el rubro y se
cuantifique.
Finalmente, y al igual que los otros apelantes considera errado que se haya excluido de la condena a la
cónyuge supérstite de Juan Pablo Alvarado, Sra. Margarita Carmen Carassou. Indica que Transportes Alvarado era una sociedad de hecho que integraba el fallecido y que -por lo tanto - sus herederos deben responder
solidariamente, y que en la condena se ha omitido la sociedad.
VIII: Comenzaré por tratar la parte de los recursos de los demandados en la que se pretende la ruptura
del nexo adecuado de causalidad, y el consecuente desvío de la autoría y responsabilidad del hecho dañoso.
VIII.1: La llamada teoría de la “neutralización de riesgos” constituyó una posición dentro de la doctrina del
derecho de daños que predicaba que en caso de que el daño hubiera derivado de la colisión de dos vehículos -
dos cosas riesgosas - debían dejarse de lado las presunciones de causalidad que contiene el art.1113, y el
factor objetivo de atribución, para juzgar el supuesto bajo el prisma de la culpa.
Esa opinión sustentada en otras legislaciones (Alterini, Atilio A “Presunciones concurrentes de causalidad
en la colisión múltiple de automotores, en LL 1988-D,296) fue superada en la Argentina, primero por la SCBA
en la causa “Sacaba de Larosa c. Vilchez, Eduardo (Ac.33.155 del 8.04.1986) y poco después por la CSJN en el
precedente “Entel c. Provincia de Bs.As. y Gustavo Rossi” del 22 de Diciembre de 1987 que se transcribe
íntegramente en el trabajo de doctrina citado, partiendo de la premisa que importaba una construcción
dogmática que solamente podía tener andamiento si una presumiera la existencia de un hecho del que la otra
presumiera su inexistencia.
Pero como ello no es así, las presunciones se mantienen y cada dueño o guardián deberá probar las
eximentes. En los fallos mencionados, ampliados y ratificados por la evolución posterior de la doctrina y la
jurisprudencia, se adoptó la tesis conforme la cual quienes reclamen deben probar los presupuestos exigidos
por la norma aplicable, el contacto material con la cosa riesgosa que haga presumir la responsabilidad de su
dueño o guardián, su legitimación para reclamar, y el daño que invoca (salvo los supuestos en lo que la ley
tiene por ciertos (arts.508,622,656,1202) o presume daños (art.1084), y los demandados deberán acreditar la
causa ajena.
De modo que el planteo que al respecto trae el apelante, ya no se sostiene jurídicamente, resulta contrario
a la doctrina legal de la SCBA, y no puede ser admitido.
VIII.2: Ya instalados en el ámbito de la responsabilidad objetiva, los apelantes pretenden - en primer lugar
- que la causa ajena se encuentra en la culpa “estrictamente apreciada”, conforme el art. 902 del Código Civil
del taxista, a quien consideran incurso en una conducta causal suficiente al atribuirle la responsabilidad en
tanto “el taxi se interpuso en la línea de tránsito del camión que ya había iniciado el cruce de la bocacalle”.
La causa ajena que sirva para eximir de responsabilidad, exige su demostración inequívoca, ”su
apreciación debe ser severa: se requiere certeza de que el daño no obedece a la causa aparente que se imputa
a dicho sujeto” (Zavala de González, Matilde “El proceso de daños” editorial Hammurabi tº3. Página 213 d).
No se ha producido prueba alguna que pudiera inducirnos a pensar en el sentido propuesto por los
apelantes, y además, la insistencia en atribuir la causación del hecho al chofer del taxi, choca con las
constancias objetivas de la causa, y con la sentencia penal previa que sindicó a Felice “como autor de los
delitos antes transcriptos”, aunque luego resultara absuelto por su estado de inimputabilidad.
En la sentencia apelada (fs. 672) se menciona expresamente tal fundamento y se agrega que pese a la
absolución, “...quedó acreditado el hecho, el nexo causal con los daños producidos y su autoría, todo lo cual
constituye el hecho principal, entendido como aquellas circunstancias que el sentenciante penal consideró
esenciales para resolver y de las cuales el magistrado civil no puede apartarse, sea en el caso de condena o de
absolución (v.arts. 1102 y 1103 su doct. y jurisp)”.
De manera que la sentencia penal impide volver sobre la autoría que se pretende desvíar, sin tener en
cuenta la presentencialidad habida , y que entre sus fundamentos incluye un informe preliminar (fs.465 de la
causa penal agregada al expediente nº 108.925) conforme al cual, el camión de los demandados circulaba en
“contramano”, por lo que luce francamente desajustada la pretensión de que el camión hubiera empezado a
cruzar la bocacalle, como si pudiera omitirse que de haber sido así lo estaba haciendo en contramano.
Ello resulta suficiente para rechazar la tentativa de atribuir la autoría al taxista, sea como hecho de un
tercero o de la propia víctima.
VIII.3: Subsidiariamente los accionados recurren al caso fortuito o a la fuerza mayor, e identifican tal
estado con la tentativa de robo de la que da cuenta la sentencia penal.
Este argumento no fue planteado al responder la demanda a fs. 64 del expediente nº 133.439, en el que
por el contrario, se dijo que el camionero disminuyó su marcha al llegar a la intersección, y solo la reanudó al
advertir que no venía vehículo alguno por la citada avenida. A fs.82 vta. del expediente nº 156.950, a fs.35
vta. del expediente Nº 156.946 , a fs.24 vta. del expediente nº 156.945, y a fs.22 del expediente nº 156.947,
la versión de los hechos es idéntica.
Oportunamente, se opuso entonces una defensa que es diametralmente diferente a la que se trae a esta
instancia - el hecho o la culpa del taxista - y en modo alguno se planteó como eximente la tentativa de robo,
sea para considerarla caso fortuito, o hecho de un tercero ajeno, ni tampoco se dijo algo acerca del estado de
inimputabilidad del camionero establecido en la sentencia penal, que le quita el carácter de voluntario al acto, y
cuya previa determinación, resulta necesaria si el factor de atribución utilizado es subjetivo, pero que pudiendo
tratarse de responsabilidad fundada en un factor objetivo de atribución, ha sido materia de opiniones
encontradas (v.Alterini “Derecho de Daños” edit. La ley Bs.As. 1992; pag.196 punto g; Cifuentes,
Santos.”Elementos de derecho civil” edit.Astrea, Bs.As. 1992, p.256 “Palmero, Juan Carlos “El daño
involuntario”, Astrea, Bs.As.1958 p.53; Santos Briz, Jaime “ La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y
procesal” , Montecorvo, Madrid 1993, p.26 y siguientes; Brebbia, Roberto H. “Problemática jurídica de los
automotores” Astrea, 1982, 1, pag.271 nº14)Sin embargo, y sobre este último, pese a que no fue invocado oportunamente, dos razones me llevan a
analizarlo: i. constituye un hecho modificatorio que ha sido tenido por probado en la sentencia penal durante la
sustanciación del juicio civil, aunque no fue invocado como hecho nuevo ( art.163 in.6 2da.parte del CPC) y ii.
el art. 1103 del Cód.Civil es una norma de orden público que no puede ser omitida.
Esta última afirmación requiere algunas aclaraciones:
a) La sentencia recaída en sede penal -cuyas copias obran a fs.756/768 del expediente nº 133.439 - hace
cosa juzgada sobre la inimputabilidad del codemandado Felice, la que en virtud de una norma de orden público
como lo es el art.1103 del Código Civil (Kemelmajer de Carlucci, Aída en Código Civil comentado -BelluscioZannoni,
Astrea, Bs.As.1984, tº 5 p.319) no puede ser ignorada por el Juez Civil, pues en el caso, le quita el
carácter de voluntario al hecho dañoso protagonizado por un dependiente.
b) Prescindir de la absolución fundada en que -al momento del hecho - Felice no se encontraba en
condiciones de gobernar sus actos ni dirigir sus acciones, importa tanto como desechar el previo análisis de la
voluntariedad del acto ilícito.
Dos son las razones entonces para su tratamiento: que la absolución se dictó en una sentencia penal
firme, pasada en autoridad de cosa juzgada, cuya consideración impone una norma de orden público, y que en
la sentencia civil se le ha atribuido responsabilidad en base a un factor subjetivo que hace exigible la
voluntariedad del acto.
VIII.4: La discusión respecto al tratamiento de eximentes no invocadas sigue pendiente de definición.
Una opinión, sostenida por importante doctrina, entiende que las “eximentes” más que eximir “a
posteriori”, impiden “a priori” la configuración de la responsabilidad y por lo tanto no pueden ser ignorados por
el Juez, quien debe examinarlos (Ramón Daniel Pizarro “Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa”
edit. La Ley tºI página 256 y Matilde Zavala de González “Resarcimiento de daños: El proceso de daños” vol.3
edit.Hammurabi p.285, Trigo Represas-López Mesa “Tratado de la responsabilidad civil” edit.La Ley tº II,
p.741,Bs.As.2011).
Para Matilde Zavala de González, si se ha probado en el proceso - aún cuando no haya sido invocado como
defensa - cualquier elemento excluyente o limitativo de la responsabilidad, el Juez debe considerarlo en su
sentencia. Se trataría de otra manifestación del principio “iura novit curia” que impediría el progreso de una
acción total o parcialmente infundada en la medida en que concurre un factor obstativo para que nazca la
obligación de reparar del demandado.
Con palabras contundentes dice la autora que “sería inconcebible que el magistrado dictase un
pronunciamiento de condena, al que le faltaría el esencial presupuesto de un deber del sujeto pasivo”,
pudiendo arribarse a soluciones inicuas, agravadas cuando el daño es atribuible total o parcialmente a la culpa
de la víctima (art. 1111 Código Civil) “pues aquí se condenaría no solo “sin” razón, sino “en contra” de la razón
existente para que el damnificado asuma la incidencia de su perjuicio”.
En cambio la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, ha tomado posiciones diferentes en fecha 18
de Noviembre de 2003, en la causa L.79.234 “Moreira, Victor Hugo c. Adabord S.A. s. Accidente de trabajo”,
en la que parece propiciarse que es el actor quien - en su demanda - debe invocar, (luego probar) que se han
configurado todos los presupuestos de su pretensión, y entre ellos que no ha existido una interrupción total o
parcial del nexo adecuado de causalidad entre la conducta del demandado y el daño, mientras que en la
sentencia del 10 de Septiembre de 2008 (C 99072) se dijo que “...las eximentes de responsabilidad contenidas
en la última parte del segundo párrafo del art.1113 del Código Civil constituyen verdaderas normas jurídicas
cuya aplicación al caso concreto ha de entenderse supeditada a la efectiva invocación,”.
Ante esta última doctrina legal advierto que:
a) al momento de responder la demanda la tentativa de asalto ya había sucedido, y no fue opuesta como
eximente en la instancia de origen, lo que dificultaría o directamente impediría su consideración a tenor de lo
dispuesto por el art.272 del CPC.
b) En la misma oportunidad, los demandados alegaron la causa ajena, pero la describieron y denominaron
como la culpa del taxista, sin hacer alusión a la tentativa de robo.
c) El acto involuntario es diferente del caso fortuito.
La imputabilidad es presupuesto natural de la culpabilidad ( Palmero, Juan Carlos “El daño involuntario”
ob.cit. .p. 63 y siguientes), mientras que el caso fortuito opera en el ámbito de la relación causal excluyendo
total o parcialmente la autoría.
d) El supuesto caso fortuito no surge en forma manifiesta como hecho interruptivo del nexo adecuado de
causalidad, para que la sentencia pudiera - por tal motivo - considerarse inicua.
La tentativa de asalto a un camión en el Gran Buenos Aires, en horas de la noche, no constituyó en 1990,
un hecho imprevisible, ni - tomando las adecuadas previsiones - resultaba inevitable, salvo que se demuestre
haber cumplido el deber de prevención (Barocelli, Sebastian “Piratas del asfalto y prevención de daños” DDCyE
2011 (diciembre),180 comentario a fallo de la CNCom Sala D), en tanto el hecho integra el riesgo propio del
giro comercial, lo que frustraría la configuración de la eximente por ausencia de sus requisitos esenciales,
respecto de los cuales la apreciación ha de ser estricta.
Por ello considero que debe desecharse el planteo del caso fortuito presentado en esta instancia, y entrar
en la consideración de los efectos de la involuntariedad del acto establecida en la sentencia penal firme.
VIII.5: La condena fundada en culpa contra Jorge Felice - dependiente que conducía el camión - a reparar
los daños causados por un acto que ha sido juzgado involuntario en sede penal, no se sostiene.En la sentencia apelada, a fs.675 se fijó el encuadre normativo general del caso en el art.1113 2da.parte,
2do.apartado, aunque sin atribuirle a Felice ser dueño o guardián de la cosa riesgosa, y no se mencionó que su
actividad (conducir un camión) fuera riesgosa o quedara incluida de ese, o de algún otro modo, en la
responsabilidad objetiva que la norma establece ( ver en tal sentido las opiiniones de Brebbia, Vázquez
Ferreya, Bueres citados por Pirota, Diego Martín “La dependencia en materia de accidentes de tránsito.
Problemática” Revista de derecho de daños, Rubinzal Culzoni, 2007-3 p.248 nota 72, quien comparte el
criterio; Jorge Galdós “El riesgo creado y el conductor del automovil” en JA del 26.10.96; Ramón Daniel Pizarro
“Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa”, edit.La Ley. Bs.As.2006 tºII, p.227 nº2,; inclusión de
la actividad riesgosa como factor de atribución objetivo en el Código Civil y Comercial, sancionado por ley
26.994 que comenzará a regir el 1.1.16, art. 1757).
Sabemos que Felice no era dueño o condómino del camión, y no se lo puede considerar guardián de la
cosa riesgosa en tanto no se sirve de ella, en la medida en que la tiene o emplea en interés exclusivo de otro
quien le da instrucciones u órdenes (Kemelmajer de Carlucci, Aída y Parellada, Carlos “La responsabilidad por
empleo de cosas” cap.XVI de la obra colectiva “Responsabilidad Civil” dirigida por Jorge Mosett Iturraspe,
edit.Hammurabi, Bs.As.1992 pags.393/4; Pizarro, Ramón Daniel “Responsabilidad por el riesgo o vicio de la
cosa” edit.Universidad, Bs.Asa.1983, p.382; Brebbia, Roberto H “Problemática Jurídica de los
automotores”,Astrea, Bs.As.1982, p.89 con cita de Mazeaud-Tunc).
Por el contrario, al tratar la influencia de la absolución de Felice en sede penal, el Sr. Juez dijo claramente
que : “Le queda a este magistrado estimar si en el siniestro medió culpa concurrente, quedando limitada su
libertad en este campo a todo lo que no constituye la existencia del hecho constitutivo del delito y la culpa de
su autor, sobre lo que la sentencia penal hace cosa juzgada”(fs.672 vta.), para luego señalar que el camión
conducido por Felice revestía el carácter de embistente, que circulaba a contramano, a una velocidad excesiva,
todas estas infracciones de los deberes o reglamentos a su cargo que -como tales- evidencian una de las
formas en que se manifiesta la culpa.
Si el factor de atribución del dependiente fijado en la sentencia es subjetivo, como lo ha expresado el Sr.
Juez sin que alguien se agravie de ello, no cabe duda que el acto tiene que ser voluntario, esto es ejecutado
con discernimiento, intención y libertad, para hacerlo responsable.
Habiéndose determinado en la sentencia penal que Felice no estaba en condiciones de dirigir sus acciones
ni comprender la criminalidad de sus actos (fs.760 y siguientes del expediente 133.439), tal estado obsta al
discernimiento (art.921 Cód.Civil; Alterini, Atilio A. “Responsabilidad civil”, Abeledo-Perrot, Bs.As. 1979, p.84,
Palmero, Juan Carlos “El daño involuntario”, Astrea, Bs.As. 1978, p-53) y no es posible condenarlo por “culpa o
por “culpa concurrente” (art.1103 Cód.Civil).
Solo cabe la indemnización de equidad del art.907 del Código Civil (Bueres, Alberto J. “El fundamento de la
responsabilidad del principal por el hecho del dependiente” en Revista de derecho de daños, Rubinzal -Culzoni,
Santa Fe, nº 2003-1 p.23/24; Pizarro -Vallespinos “Obligaciones” Hammurabi, V.p.891, Bs.As.2012), cuyas
condiciones de aplicación deben ser acreditadas por aquel que solicita la reparación -la importancia del
patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima - lo que en autos no ha sucedido, pese a
que la sentencia penal que determina la inimputabilidad data de 1994.
Por ello es que propongo al acuerdo que semodifique la sentencia, y se rechace la demanda contra Jorge
Felice.
IX: En segundo lugar, entiendo que corresponde tratar la legitimación activa y pasiva, no solo en cuanto
ha sido impugnada, sino que constituyendo ella un requisito de la acción permite abordarla oficiosamente
(SCBA Ac.104.214 del 21.4.2010; 85.798 del 10.08.2005).
IX.1: El recurso ensayado respecto a la legitimación de la Sra. Durán Peralta de Alderete se limita a poner
de resalto su carácter de cónyuge y la prueba pericial que considera suficiente en orden a acreditar el daño
moral sufrido.
a) Como advierte Pizarro (Daño Moral, Hamurabbi, Bs.As. 1996, p.241) “conviene no confundir
legitimación activa por daño moral con la existencia del daño moral por la muerte del cónyuge separado de
hecho”.
El perjuicio moral es presumido a partir de la existencia del vínculo jurídico invocado. Cuando ese vínculo
desaparece por divorcio vincular, el cónyuge carece de vocación sucesoria y pierde la legitimación activa, al
igual que cuando los cónyuges se encuentran separados de hecho por un término mayor de dos años sin
voluntad de unirse (art.204 del Código Civil) pierden la vocación sucesoria (art.3574) salvo que uno de ellos
demuestre no haber dado causa a la separación (Pizarro “Daño Moral”, ob.cit.p.241, CCyC San Nicolas 8890
RSD-128-8 S 21/08/2008 Juba B855641 ).
No hay prueba respecto de esto último, pese a que al demandar la actora reconoció que se encontraba
separada del Sr. Alderete (fs. 21 vta. del expediente 133.439) con quien tenía “un trato frecuente y cordial”
(fs.31 vta.), y el fundamento del reclamo de la Sra. Durán de Alderete fue el de que el daño moral “...es por su
propia naturaleza algo inherente a la persona misma del titular...”.
La prueba de que la separación data de cerca de 14 años ha sido detalladamente referida por el Sr. Juez
en su sentencia, y solo mereció un desacuerdo con su apreciación por parte del apelante, quien ha insistido en
que la ausencia de divorcio mantiene el vínculo y en que la permanencia formal de la unión - por si solalegitima
a la Sra.Durán de Alderete para considerarla víctima de un daño moral que debe ser reparado.
Ante la falta de crítica concreta y fundada de la prueba de la separación de hecho, y lo dispuesto por los
arts. 204, 3574 y 1078 del Código civil, entiendo que debe confirmarse que la Sra. Durán de Alderete, carece de legitimación para reclamar daño moral, iure propio, como damnificada indirecta, al resultar excluida de
investir -potencialmente - el carácter de heredero forzoso.
b) Si bien lo anterior sería suficiente para confirmar el rechazo de la acción, o de la reparación por daño
moral que es la única pretensión mantenida en el recurso, y ante la eventualidad de que pudiera considerarse
a la Sra. Durán como legitimaria, puede resultar útil agotar el tratamiento de los argumentos del apelante al
respecto.
Cabe recordar entonces que la presunción de daño moral derivada de esa hipotética legitimación del
cónyuge, admite prueba en contrario.
Para ello deben computarse las circunstancias que demuestren una separación de hecho más o menos
prolongada entre los cónyuges (Pizarro ob.cit.p.242), que es lo que ha hecho el Sr. Juez a fs.685 vta. a 689.,
con lo cual tales pruebas juegan el doble rol de decidir la legitimación, y la mengua o desaparición del daño
presumido.
Sin perjuicio de que ya advertimos que los agravios desatienden la separación de más de 14 años, la
versión que se trae a esta instancia - tenían un matrimonio “de idas y vueltas” - no es la que sostuvo a fs. 21
vta. del expediente 133.439, más arriba trascripta y en la que se reconoció - reitero - que la Sra. Durán se
encontraba separada del Sr. Alderete, con quien tenía “un trato frecuente y cordial” (fs.31 vta.), pese a lo cual,
el fundamento del reclamo fue el de que el daño moral “...es por su propia naturaleza algo inherente a la
persona misma del titular...”.
Ante la prueba en contrario del estado de hecho en el que el detrimento espiritual pudiera considerarse
inherente al titular, ante el detalle consumado de las probanzas de una prolongada separación de hecho y
constitución de una nueva familia entre Alderete y la Sra. Rossi con quien convivía y tuvo cuatro hijos, la
apelante viene a esta instancia sosteniendo que la relación que el esposo tenía con la Sra.Rossi era motivo de
frecuentes peleas que motivaban separaciones de días o meses, y que negarle a la cónyuge la indemnización
por daño moral derivada de la muerte de su marido “...conlleva a desconocerle perjuicio moral sufrido...a
causa de la infidelidad del Sr. Alderete.”.
En mi opinión se trata de dos cuestiones - mejor acciones - distintas. Si la Sra. Durán de Alderete se
consideraba con derecho a obtener una reparación como damnificada directa por las infidelidades de quien en
vida fuera su esposo, debió accionar por separado, pues aquí tal reparación no ha sido reclamada, ni puede
considerarse que sea un argumento útil para sostener la prueba del daño moral reclamado esta demanda. La
única indemnización que insiste en reclamar en esta instancia, es la que invoca sufrir como damnificada
indirecta por la muerte de su esposo, de quien - conforme la prueba no cuestionada - se encontraba separada
desde hace más de catorce años.
Lo que se decide en este apartado de la sentencia, no es ya la calidad de heredero en concreto de la
accionante que en el punto anterior consideré perdida, sino la eventual existencia de un interés espiritual
derivado de un vínculo afectivo que, en la mayoría de los casos, ha desaparecido (Pizarro, ob.cit.p.242).
Para insistir en la prueba del daño moral, el apelante se funda en la pericia del médico psiquiatra que se
realizó pese a manifestar en la demanda que el daño era “inherente a la persona misma del titular”.
El recurrente transcribe el relato de la entrevista de la Sra.Durán de Alderete con el Sr.Perito médico
psiquiatra, algunas conclusiones de este último, y argumenta que el Sr. Juez se apartó de la pericia sin
fundamentos.
Sin embargo, el Sr. Juez ha dicho en la sentencia que el Sr. Perito dictaminó solo en base a dos
entrevistas prescindiendo de exámenes complementarios “dada la claridad del cuadro” (fs.687), y que la Sra.
Durán no ha sido sincera en su relato, destacando que en ninguna parte del informe del idóneo se menciona la
existencia de la convivencia de Alderete con la Sra.Rossi y los cuatro hijos que ambos tuvieron, así como
también el Perito ha tenido en cuenta datos proporcionados por la entrevistada que son contradictorios con
otras pruebas obtenidas en el proceso.
En las entrevistas que inician la pericia, el marco de referencia lo debe poner el entrevistador (Talarico
Pinto, Irene “Pericia Psicológica” La Rocca, Bs.As.2003, p.75) que debe preguntar para obtener los datos
vitales. En el informe no aparece ni siquiera mencionado que el perito haya preguntado si el “engaño” (por
infidelidad) que menciona Duran Peralta a fs.206 vta, se refería a una relación con cierto grado de
permanencia (14 años y 4 hijos) como la que Alderete mantenía con Ángela Rossi.
Por otra parte las pruebas o test psicológicos son las herramientas para realizar los diagnósticos que
permitan hacer un peritaje certero, habiéndose recomendado establecer una batería de tests base que por su
fiabilidad y reconocimiento, y por la amplitud de los rasgos que detectan (Talarico Pinto ob.cit. p.85), son
necesarios para poder concluir fundadamente sobre los puntos periciales que se solicitan.
Pues bien, el Sr. Perito “dada la claridad del cuadro” fundado en el relato parcialmente falso de la propia
actora, decidió prescindir de los exámenes complementarios, entre los que se cuentan tales tests.
Si bien es cierto que las apreciaciones del perito pueden tenerse por sustentadas en el conocimiento que
emana de su especialidad, ello debe ser necesariamente apuntalado por la descripción técnica de las diligencias
realizadas, y que de ellas se derive un comprensible y razonable diagnóstico, para no convertirse en un mero
argumento de autoridad.
Aquí, en este expediente, no solo faltan las razones, sino que están presentes las falsedades y las
omisiones, en clara incompatibilidad con las demás pruebas rendidas.
Con ello, entiendo que el Sr. Juez ha fundado suficientemente su decisión de apartarse de una pericia
construida en base a un relato unilateral que a la vez es incompleto.Por ello es que propongo rechazar el agravio y confirmar la sentencia que rechaza íntegramente el reclamo
de la Sra.Durán Peralta de Alderete.
IX.2: En cuanto a la legitimación activa de la Sra. Angela Rossi que viene cuestionada por los
demandados, también considero que debe confirmarse esta parte de la sentencia.
Corresponde dejar constancia inicial de que la Sra. Rossi solo ha reclamado daño material, y no ha
demandado la reparación del daño moral.
Durante mucho tiempo se debatió arduamente acerca de la legitimación activa de la “concubina” para
reclamar daños materiales con diversos argumentos, habiéndosele negado derechamente en materia de daño
moral, ante la contundencia de la limitación establecida en el art.1078 (Zavala de González “Daños a las
personas: pérdida de la vida humana” Hammurabi, Bs.As. 1990 p. 389 y siguientes).
Desde una posición que propiciaba la modificación de esa limitación, se razonaba que “...ninguna razón de
política jurídica debiera impedir la compensación de un daño real e injustamente padecido” que puede afectar a
la persona que convivió y tuvo hijos con el fallecido, sea porque se pruebe la existencia del daño moral (prueba
que surge en la mayoría de los casos de la entidad de la relación existente), o porque el hecho acarrea la
privación de la asistencia material que el muerto brindaba - ya no en los términos del art.1084 - sino como una
razonable chance de seguir recibiéndola, puesto que las prestaciones alimentarias compartidas no son
ilegítimas por más que el concubinato puede juzgarse adulterino en razón de la permanencia formal de un
vínculo matrimonial anterior (Zannoni, Eduardo A. “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, Bs. As.
2005, pág. 65/66 nota 42)
Los argumentos, de peso, que brindaron los autores citados y otros tantos durante años, encontraron
finalmente adecuada estimación en varios pronunciamientos judiciales vinculantes.
En especial, el Acuerdo nro. 54.867, "Butalla" (sent. del 15-XII-1998) de la SCBA que hace doctrina legal
aplicable al caso, y que ha sido reiterado en la causa C.100.285 del 14.9.2011, en la cual se concluyó que no
resultaba razonable la exclusión del daño de la concubina o del concubino, en atención a los derechos
convencional y constitucionalmente garantizados (arts.19 de la CN y 8 y 25 de la Convención Americana sobre
derechos humanos) a la reparación integral, implicando una restricción arbitraria por contener una solución
diversa de la que prevé el art.1079 del Código Civil para los damnificados indirectos.
El voto inicial del Dr. De Lazzari es útil para tratar el argumento exhibido por los apelantes respecto a la
falta de la nota de permanencia que -en su opinión- caracteriza al concubinato y lo diferencia del matrimonio.
Allí se dice claramente que “En el derecho de daños, casos como el de autos no se circunscriben a una certeza
absoluta sino a una relativa (del mismo modo, un matrimonio podría divorciarse y la mentada ayuda
económica también podría cesar). Por otra parte, un razonamiento de este tipo conllevaría a desconocer la
protección de la familia (arts. 14 bis, 16 y 19, Const. nac.). Sobre este último aspecto, cabe señalar que la
interpretación dinámica del art. 14 bis de la Constitución nacional permite incorporar otras formas familiares
como objeto de protección constitucional, aunque no respondan al modelo tradicional de familia basado en el
matrimonio. Aún más, este concepto abierto de familia se ve redimensionado a raíz de la reforma
constitucional, tras la incorporación de las declaraciones, tratados y convenciones con jerarquía constitucional
(art. 75 inc. 22; conf. Domínguez, Andrés - Fama, María Victoria - Herrera, Marisa; "Derecho constitucional de
la familia", T. I, p. 69, Ediar, 2006)”.
En torno a que el daño material sufrido por la concubina no es indemnizable en cuanto no sería “daño
jurídico”, sino “de facto” y que no protege un derecho subjetivo, requisito este que - con cita de Orgáz - se
considera suficiente para el supuesto quede excluido del art.1079, el argumento, si bien fue antiguamente
sostenido con fundamento en las “afecciones legítimas” que mencionaba el art.1078 según redacción que dejó
de regir cuarenta y seis años atrás, hoy puede considerarse superado y carece de actualidad.
En primer lugar no se trata de afecciones ilegítimas o disvaliosas, como explica Zavala de González
(ob.cit.p.395), pues las afecciones naturales o de hecho no dejan de ser legítimas. De allí que aquel requisito
del daño que se enunciaba años atrás exigiendo que afecte un derecho subjetivo (un interés jurídicamente
protegido) haya derivado en que es resarcible el daño que afecte un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico (concepto de la doctrina y jurisprudencia actual que recoge art.1737, del Código Civil y Comercial
sancionado por ley 26.994).
“Las “uniones de hecho” - dijo el Dr. Hitters en otro voto (Causa C.100.285)- forman parte de las
alternativas que pueden escoger las personas en uso de la autonomía de la voluntad familiar, al momento de
diseñar su proyecto de vida, dado que esa opción no se encuentra prohibida. La misma está amparada por los
derechos a la intimidad, a la igualdad y a la no discriminación consagrados por la Constitución Nacional. Así
como existe un derecho de raigambre constitucional a contraer matrimonio existe también un derecho
constitucional a vivir en una forma familiar diversa (arts. 14 bis y 19 de la Constitución Nacional; 17.1, 17.2.
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)”.
La víctima se encontraba unida de hecho con el Sr. Alderete desde hacía catorce años al momento del
hecho y formaba una pareja de aparente matrimonio en forma estable, con cuatro hijos.
En tal hipótesis, desconocer legitimación a la pareja de la víctima para reclamar una reparación por su
fallecimiento en un hecho ilícito, resultaría una discriminación inaceptable (arts. 16 de la Constitución Nacional;
11 de la Constitución Provincial; 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2 y 26 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; CAPel. Mercedes RCyS 2014-X , 134 ) en tanto importa una
alteración indebida del derecho a obtener la reparación plena en razón de decisiones tomadas en uso de
prerrogativas legítimamente ejercidas en el campo de autonomía individual (arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional; 15 de la Constitución Provincial; 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; del
citado voto del Dr. Hitters en la causa C.100.285).
IX.3: En torno a la legitimación pasiva, son vari

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