sábado, 25 de octubre de 2014

Paolantonio, Martín E. "Reajuste contractual sin indexación" (24/10/2014) Doctrina

Reajuste contractual sin indexación

images9VSFI8JZAutor: Paolantonio, Martín E.
Fecha: 21-oct-2014
Cita: MJ-DOC-6926-AR | MJD6926
Sumario:
I. A modo de introducción. II. El fallo anotado. III. Alcances de la prohibición de indexación. Orden público de dirección. IV. Prohibición de indexación y variación del precio pactado. V. El fallo comentado y el desarrollo precedente a la luz del Código Civil y Comercial de 2014. V. Reflexiones finales.
Doctrina:
Por Martín E. Paolantonio (*)
I. A MODO DE INTRODUCCIÓN
El fallo de la Cámara Nacional en lo Civil (1) que comentamos no es extenso ni complejo en su entramado fáctico, pero sí ilustrativo de los inconvenientes que presenta la irrazonable prohibición de indexación introducida por la ley 23.928 (2).
La veda fue mantenida luego de la salida de la convertibilidad monetaria (3) aun en contextos de inflación significativa como la experimentada, con algunos intervalos, luego de 2002. Ello es incluso sostenido por alguna jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (4).
En el plano contractual, la combinación de restricciones cambiarias (el denominado “cepo cambiario”) (5) y la prohibición de cláusulas de ajuste genera cotidianamente costos de transacción (6) significativos en acuerdos que prevean la ejecución diferida de las prestaciones o sean de tracto sucesivo.
El fallo que anotamos muestra una faceta de esa indeseable situación, dudosamente fundamentada en la protección de la moneda nacional y los efectos inflacionarios de la indexación convencional de la economía (7).
II. EL FALLO ANOTADO
En el marco de una relación locativa (8), las partes habían pactado para la hipótesis de abandono de la convertibilidad monetaria, el reajuste trimestral sobre la base del Índice de Precios al Consumidor del INDEC.
Ante la evidente contradicción de lo convenido (9) con las normas de prohibición de indexación (10), tanto en primera como en segunda instancia se consideró que lo estipulado importaba el acuerdo para solicitar la revisión judicial del canon locativo, sin que fuera necesario el análisis de las normas que invalidan las cláusulas de ajuste contractual.
Para ese menester, se produjo la prueba pericial pertinente para determinar el valor locativo de mercado, ajustándose el canon en consecuencia.
Relacionado, pero secundario respecto a lo principal, se consideró irrelevante para disminuir el canon ajustado la inversión del locatario en el local comercial (11), y se entendió aplicable la tasa activa para los montos adeudados por aplicación del plenario “Samudio” (ref: MJJ43082).
III.ALCANCES DE LA PROHIBICIÓN DE INDEXACIÓN. ORDEN PÚBLICO DE DIRECCIÓN
Las restricciones a la autonomía de la voluntad tienen diferentes fundamentos, más allá de que los diferentes supuestos se incluyan en la categoría general de orden público.
Como se recordará, la ley 23.928 introdujo sustanciales alteraciones al principio pacta sunt servanda (art. 1197, Cód. Civil) y, en general, a la libertad de los contratantes para determinar, sujeto a las limitaciones genéricas del ordenamiento jurídico (p. ej: arts. 21 y 953 , Cód. Civil), el contenido de los contratos.
No se trató, sin embargo, de restricciones fundadas en la protección de un contratante en una situación de inferioridad o desequilibrio estructural -caso, por ejemplo, de las disposiciones de la ley 24.240 de defensa del consumidor -, ni adoptadas en virtud de consideraciones subjetivas atinentes a los contratantes.
Tampoco las reglas imperativas incorporadas por la ley 23.928 mantenidas por la ley 25.561 apuntaban a moralizar prácticas contractuales. El objetivo de tal norma era diferente, ya que -como surge del mensaje de elevación de la ley 23.928-, se pretendía “asegurar el poder cancelatorio de la moneda nacional o extranjera, debilitado y perturbado en el pasado por la desaparición del nominalismo”, señalándose asimismo que “la superposición de coberturas indexatorias contra el flagelo inflacionario, sumada a la falta de resolución de los problemas estructurales que lo originan, fueron acelerando la evolución de los precios”.
Claramente, el retorno al nominalismo impuesto por la ley 23.928 era un instrumento de política económica en la hasta entonces perdida batalla contra el fenómeno inflacionario.
De allí el énfasis de algunos textos de la ley 23.928 y la terminante disposición de su art. 13 : “la presente ley es de orden público. Ninguna persona puede alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos.Derógase toda otra disposición que se oponga a lo en ella dispuesto”.
Lo apuntado, como lo explicamos más abajo, deviene de fundamental importancia a la hora de interpretar el alcance de la veda indexatoria, ante la existencia de cláusulas contractuales que permiten la variación del precio o de la prestación a cargo de una de las partes.
Recordamos aquí que la doctrina ha ensayado una interesante distinción, sustancialmente coincidente con el desarrollo precedente, acerca de las diferentes justificaciones e intereses involucrados en la intervención estatal en materia contractual.
Así, se señala que las consideraciones de orden público ínsitas en la justificación de la intervención contractual apuntan a intereses, circunstancias y valoraciones diferentes, pudiendo distinguirse (12):
(I) la intervención del Estado orientada a restablecer el equilibrio contractual entre las partes, corrigiendo deficiencias estructurales del mercado -orden público de protección: p. ej. control de cláusulas abusivas en la contratación predispuesta-;
(II) la intervención del Estado para controlar la licitud del acuerdo de voluntades y su adecuación a los valores esenciales del ordenamiento jurídico -orden público de coordinación: p. ej. el abuso del derecho o la teoría de la imprevisión-; y
(III) la intervención del Estado como consecuencia de decisiones generales de política económica o administración, en las que no se toman en cuenta cuestiones relacionadas con las partes del contrato, sino los efectos que el contrato produce (o puede producir) sobre terceros (13).
No dudamos acerca del encuadre de la prohibición de la indexación en la clasificación precedente.
De las circunstancias económicas en las que fue dictada, reflejadas en el mensaje de elevación del proyecto del Poder Ejecutivo, surge claramente que se trata de una norma de orden público de dirección. Acertada o erróneamente, la prohibición de indexación apunta a corregir un problema macroeconómico ajeno al contrato y a los contratantes:la inflación.
Esta conclusión es vital a la hora de analizar la solución del fallo que comentamos, y otras cuestiones análogas en la praxis contractual: si se considera la veda indicada como de orden público de dirección, los mecanismos de ajuste prohibidos por tal regla legal serán sólo aquellos vinculados con pautas o expectativas inflacionarias, a las que se han relacionado históricamente las cláusulas de indexación tan comunes en la contratación previa a la ley 23.928.
IV. PROHIBICIÓN DE INDEXACIÓN Y VARIACIÓN DEL PRECIO PACTADO
Aunque con referencia al contrato de locación, en el cual se agrega a la prohibición de indexación la nota de orden público del plazo mínimo contractual, que podría desvirtuarse por pactos de renegociación seguidos de la rescisión contractual, se han reflejado en un reciente trabajo (14) diferentes variantes de cláusulas que nos permiten un breve análisis del tema del acápite (15):
(I) Cláusulas de precio escalonado o con descuento.
(II) Cláusulas vinculadas a los productos comercializados.
(III) Cláusulas de determinación del precio.
Como nota común, todas las modalidades indicadas importan una variación del importe nominal de lo adeudado, y en última instancia, el recurso a la moneda extranjera como unidad de cuenta (16) lleva a idéntico resultado.
Pero esa circunstancia no puede por sí encuadrarse en la prohibición del art. 4 de la ley 25.561 , que interpretado con ese alcance restringiría la autonomía de la voluntad con exorbitancia de los fines perseguidos por la norma.
Reiteramos que la veda legal no se vincula -como norma de orden público de dirección-, con la protección de intereses subjetivos de las partes del contrato.Lo relevante es la relación directa de lo estipulado con las expectativas inflacionarias, y la retroalimentación entre variación del precio e inflación que -erróneamente-, presupone la prohibición en análisis.
La distinción, reconocemos, puede ser sutil, y en ocasiones presentarse dudas sobre la conclusión a adoptar. Ello no es más que el producto de una norma genérica en su redacción, que requiere en su interpretación el indicado prisma de orden público de dirección.
Aun más, en supuestos concretos como el de la locación de inmuebles, la interpretación que se otorgue al art. 1507 del Código Civil -norma de orden público de protección- puede también influir en la resolución de situaciones puntuales (17).
En ese marco, aun cuando no pueden cubrirse anticipadamente la totalidad de los supuestos posibles de cláusulas de variación de precio, entendemos que resultan particularmente relevantes:
(I) el carácter exógeno o endógeno de la causa del “ajuste” convenido respecto del contrato celebrado. Así, la vinculación de la variación de la prestación con el resultado de una actividad económica excluye la posibilidad de nulidad de la cláusula por aplicación de las disposiciones imperativas de la ley 25.561; y
(II) las características del negocio celebrado por las partes. Aunque la cuestión puede resultar más difusa que la prevista en la hipótesis precedente (18), no todos los contratos resultan igualmente aptos para la incorporación de cláusulas de reajuste o variación de las prestaciones convenidas.En estos casos (19), se requerirá una diligente interpretación del negocio y su causa fin, a efectos de determinar la naturaleza de la cláusula de ajuste o variación de precio.
En todos los supuestos, la interpretación debe ajustarse a los fines de la norma de prohibición, sin presunciones de invalidez por la variación del precio, o la previsión de su determinación por terceros en caso de desacuerdo entre las partes.
Es menester aceptar que las previsiones contractuales de todo acuerdo destinado a cumplirse en el futuro, y particularmente los negocios de trac to sucesivo o ejecución continuada, pueden necesitar una variación del precio como mecanismo esencial para preservar el sinalagma contractual.
Resulta más eficiente y justo aceptar que esa característica sea acordada por las partes, que forzar una acción de revisión o excesiva onerosidad sobreviniente, o recurrir a conceptos generales del ordenamiento jurídico para evitar una situación injusta (20).
Todos los mecanismos apuntados, aunque posibles, no hacen más que magnificar los costos de transacción que se siguen de la errónea restricción a la libertad contractual mantenida desde la vigencia de la ley 23.928.
V. EL FALLO COMENTADO Y EL DESARROLLO PRECEDENTE A LA LUZ DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE 2014
Aun con la vigencia diferida, consideramos de interés revisar el contenido de este trabajo a la luz del recientemente aprobado Código Civil y Comercial de 2014.
Desde esa perspectiva, el desarrollo precedente (incluyendo lo resuelto por la sentencia analizada), no requiere adiciones o salvedades en los aspectos sustantivos explicados. Así:
(I) El nominalismo para las obligaciones de dar sumas de dinero se mantiene, sin modificarse ni expresa ni tácitamente la prohibición de indexación (art. 766 ).
(II) Los cambios respecto de la naturaleza de la obligación de entregar moneda extranjera (art.765 ) (21), no impiden su utilización como mecanismo de preservación del valor de la prestación diferida.
(III) La libertad contractual y efecto vinculante de lo pactado son, lógicamente, preservados en el nuevo texto legal (arts. 958 y 959 ).
(IV) La determinación futura de las prestaciones, aun por terceros, se prevén expresamente (arts. 1005 y 1006 ) (22).
Sin perjuicio de lo señalado, mencionamos que el Código Civil y Comercial prevé la acción directa de revisión por onerosidad sobreviniente en su art. 1091 (solucionando la disputa existente sobre el art. 1198 del Código Civil ), y reglas más claras para modular las obligaciones de buena fe de las partes e interpretación del contrato (23).
V. REFLEXIONES FINALES
Las circunstancias del fallo anotado son probablemente excepcionales respecto del marco fáctico en el cual generalmente se disputa la validez de las cláusulas de variación del precio en un contrato.
Ciertamente, mantener el valor locativo de 2002 sin variación por más de una década, desafía cualquier sentido de justicia, máxime cuando era claro que las partes habían previsto una cláusula de ajuste, aunque prohibida por la normativa vigente.
Por otro lado, la parte demandada tampoco se opuso en términos absolutos a la modificación del canon, sino que pretendió una suerte de “compensación” por las inversiones realizadas que neutralizaría la variación pretendida por la actora.
El fallo elude, creemos que respetando el principio de congruencia, el debate acerca de la validez o invalidez de la cláusula de ajuste, y la eventual constitucionalidad de la prohibición de indexación.
Para ello, considera incluido en lo estipulado la posibilidad de requerir judicialmente la revisión del canon pactado.
Pero ello no alcanza para ocultar los efectos negativos de la solución mantenida por la ley 25.561 (24), sino que por el contrario, los pone de manifiesto.Resolver en 2014, y con varios cuerpos de trámite judicial y prueba pericial incluida el precio de una locación a partir de 2002, exhibe vívidamente los defectos de la prohibición de indexación.
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(1) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, 27/5/2014, “Sarquis Ema Beatriz c/ Día Argentina S. A. s/ reajuste de convenio” .
(2) Art. 7, ley 23.928. Esa norma estableció que “el deudor de una obligación de dar una suma determinada de Australes, cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá la actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al 1º del mes de abril de 1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del Austral”. El texto fue mantenido en lo sustancial por la ley 25.561 (art. 4): “El deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto”.
(3) Sin embargo, la doctrina ha señalado que la prohibición de indexación -al menos en el escenario de un incumplimiento contractual- sólo sería constitucionalmente sustentable en escenarios de inflación moderada (donde se supone la tasa de interés moratorio puede cubrir el envilecimiento monetario). Ver por ejemplo: PAOLANTONIO, Martín E., Inviable retorno al nominalismo, LL 1991-C-692; CASIELLO, Juan J. y MÉNDEZ SIERRA, Eduardo C., Deudas de dinero y deudas de valor.Situación actual, LL 2003-E-1282; y GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, El nominalismo, la prohibición de indexar y la revisión del contrato, DJ 2009-1917. En esa línea, también las conclusiones de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003): “las normas que prohíben los mecanismos de ajuste o repotenciación del monto nominal de la prestación dineraria devendrían inconstitucionales de sobrevenir un persistente o relevante incremento de la depreciación de nuestra moneda”.
(4) Ver por ejemplo Corte Suprema de Justicia de la Nación, 20/12/2011, “Belatti, Luis E. c. F.A. s/ cobro de australes” (rechazando la indexación judicial de un crédito de naturaleza laboral); y 20/4/2010, “Massolo Alberto J. c. Transporte del Tejar S.A.”, (invalidando la cláusula de ajuste pactada para el supuesto de variación de la paridad cambiaria del peso con el dólar estadounidense, a la que se le atribuyó “un inequívoco propósito indexatorio de las obligaciones pendientes de pago, ya que su objeto es estabilizar el valor de las prestaciones vinculándolo con el de una moneda extranjera” . En el segundo, ante un supuesto similar, se dijo además que “permitir la vigencia y aplicación de una cláusula de estabilización como la establecida en autos, significaría desconocer el objetivo antiinflacionario que se proponen alcanzar las leyes federales mencionadas mediante la prohibición genérica de la “indexación”, medida de política económica que procura evitar que el alza de los precios relativos correspondientes a cada uno de los sectores de la economía, al reflejarse de manera inmediata en el índice general utilizado al mismo tiempo como referencia para reajustar los precios y salarios de cada uno de los demás sectores, contribuya de manera inercial a acelerar las alzas generalizadas de precios (conf. Fallos: 329:385) y a crear desconfianza en la moneda nacional”. El fallo ha sido objeto de diversas y justas críticas de la doctrina, desde diferentes perspectivas:BORDA (h.), Guillermo J., Inflación y equidad, LL 2010-C-555; CASIELLO, Juan J., ¿Es inconstitucional la prohibición de indexar?, LL 2010-C-709; NICOLAU, Noemí L., Las cláusulas prohibidas de indexación: un fallo de la Corte Suprema y dos cuestiones, LL 2010-F-38.
(5) Sobre el tema, remitimos a nuestro trabajo Las Obligaciones en Moneda Extranjera y las Restricciones Cambiarias en la Contratación Privada, en “Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa”, octubre de 2014, en prensa.
(6) El concepto de costos de transacción no es estrictamente jurídico, más allá de su utilización en el ámbito del Análisis Económico del Derecho. Pero tiene una indudable relevancia en el plano contractual y en el beneficio social que se sigue del intercambio económico. En lo que ahora interesa, nos referimos a los costos de negociación y de decisión para llegar a un acuerdo aceptable para las partes. Nótese que la incertidumbre que genera de suyo la inflación endémica pero imprevisible en su cuantificación, es magnificada por la ausencia de herramientas jurídicas para morigerar su efecto vía cláusulas contractuales, cuando existen normas restrictivas de la autonomía de la voluntad a las que se le atribuye el carácter de orden público (como es el caso en la Argentina de la prohibición de indexación contractual, que de una manera inteligente, como lo explicamos en el desarrollo, soslaya el fallo anotado).
(7) Sin que sea posible un análisis extenso en esta sede, apuntemos que el efecto inercial para la inflación de los mecanismos de ajuste ignora que: (i) se trata de un mecanismo de autotutela del contratante privado, indefenso ante la ejecución de políticas económicas inflacionarias; y (ii) la prohibición de indexación en escenarios de inflación no hace más que acentuar la fuga hacia otras monedas que se consideran apropiadas para cumplir con la esencial función de preservación de valor.De hecho, la posibilidad de una economía indexada se ha probado como un sustituto de su dolarización. Ver para el caso de Chile, HERRERA, Luis O. y VALDÉS, Rodrigo O., Dedollarization, indexation and nominalization: the Chilean experience, disponible en http://www.bcentral.cl/eng/studies/working-papers/261.htm, visitado el 11 de octubre de 2014.
(8) El contrato de locación es uno de los más afectados por la prohibición de indexación y la incertidumbre sobre el tipo de cambio (acentuada por el “cepo cambiario”). Se trata, naturalmente, de un contrato de duración, en el cual además el valor del inmueble (y consecuentemente, el retorno del capital del locador) se calcula en dólares estadounidenses.
(9) Se trataba de un contrato a 10 años, co n un canon único pactado de $ 2.500.
(10) Supra, nota 2.
(11) El decisorio señaló en este punto que se trataba de cuestiones propias de la locataria, vinculada a su riesgo empresarial y susceptible de generar los beneficios correspondientes que se compartían con el locador. Se mencionó, correctamente, que a diferencia de lo convenido respecto del canon, la inversión propia de la locataria no se consideró como un elemento relevante para ajustar el monto del pago mensual.
(12) LORENZETTI, Ricardo, Los contratos ante la emergencia económica, LL 1993-C, 811. Ver también del mismo autor Las normas fundamentales del Derecho Privado, p. 472 y sigtes., Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995. La distinción, rica en su contribución para la construcción jurídica, la hemos utilizado también en otros trabajos: PAOLANTONIO, Martín E., La emergencia económica y el derecho del consumidor, “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, 2002-1, p. 317.
(13) Como lo expresa LORENZETTI, Los contratos., cit., p. 818, “al orden público de dirección le interesan las externalidades contractuales, es decir aquellos aspectos que influyen sobre los demás. El contrato como operación económica tiene efectos y por ello debe amoldarse a la organización jurídico-económica del Estado.No son las partes las que interesan, sino los terceros. La cuestión de las externalidades como justificación para la intervención estatal en la contratación la referimos en PAOLANTONIO, Martín E., La contratación privada y la emergencia económica: una perspectiva jurídica y económica, en LORENZETTI, Ricardo (director), Emergencia Pública y Reforma del Régimen Monetario, La Ley, Bs. As., 2002, p. 213.
(14) MÁRQUEZ, José F., El precio en la locación. Cláusulas permitidas y prohibidas, LL 2014-D, 51.
(15) Para la casuística, ver también ABATTI, Enrique L., ROCCA, Ival (h.) y NICHOLSON, Pedro, Reajuste del precio de los alquileres, La Ley Online AR/DOC/1531/2009.
(16) Sobre el tema, remitimos al trabajo citado en nota 5.
(17) Sin necesidad de mayor desarrollo en este ámbito, recordamos la antigua discusión en materia de alquileres escalonadas, objeto de solución plenaria favorable décadas atrás (Cámara Nacional de Paz, en pleno, 1/6/1971 “Revello, Pacífico c./ Fernández, Lorenzo y otro” (ref: MJJ42783), ED 37-473 y LL 143-299). La cuestión se reavivó con la Resolución 144/93 del Ministerio de Economía y tomó nuevamente relevancia a partir de 2002. Ver el análisis de MOEREMANS, Daniel E., Determinación del precio de la locación, LL 2014-C, 249.
(18) Ello, particularmente, porque es de esperar que las partes intenten disfrazar una cláusula indexatoria, con las potenciales complejidades interpretativas que pueden seguirse de tales conductas. Sobre el punto RINESSI, Antonio, El contrato ante la emergencia económica. La autonomía privada, LL 1994-C, 1091 ha señalado que: “en la realidad negocial de hoy, aparecen desvirtuaciones de la prohibición indexatoria, en la inteligencia que ésta alcanza a todos los contratos, lo que trae una incentivación de las maniobras de ocultación o disimulación del verdadero pacto, o que tienen bases distintas al acto ostensible, o que incorporan cláusulas que desvirtúan sus propias cláusulas.Esto provoca un costo adicional en la contratación, que incide en la inseguridad jurídica, y en la disminución del tráfico negocial”. Claro que el problema es, justamente, provocado por la misma norma que el autor citado sostiene. Las partes persiguen, aun a riesgo de una violación de la ley, mecanismos que permitan ex ante mantener el equilibrio contractual.
(19) Por ejemplo, una compraventa con saldo de precio.
(20) Nos referimos al posible recurso final al abuso del derecho o enriquecimiento sin causa, para evitar la manifiesta injusticia de un desequilibrio contractual derivado del mantenimiento del valor nominal de una prestación.
(21) Para su análisis, véase nuestro trabajo citado en nota 5.
(22) Cabe subrayar las facultades judiciales expresas para el supuesto de determinación por terceros del art. 1006 : “… En caso de que el tercero no realice la elección, sea imposible o no haya observado los criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y costumbres, puede recurrirse a la determinación judicial, petición que debe tramitar por el procedimiento más breve que prevea la legislación procesal.”
(23) En lo que interesa a este desarrollo, señalamos la protección de la confianza que recibe la doctrina de los actos propios (art. 1067) y la interpretación del contrato oneroso “en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes”.
(24) Ver Sección I.
(*) Abogado, UBA con Diploma de Honor. Magister en Dirección de Empresas, Universidad del CEMA. Profesor Adjunto Regular (por concurso) de los Departamentos de Derecho Económico-Empresarial y Derecho Privado (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA). Profesor de la Maestría de Derecho Empresario (Universidad Austral de Buenos Aires y de Rosario). Profesor del Departamento de Posgrado (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA). Profesor del Programa de Entrenamiento para Abogados del Foro de Estudios sobre la Administración de Justicia (Fores). Profesor Asociado de “Derecho Comercial III” de la Universidad del Salvador. Profesor de Posgrado Contratos Modernos de la UCA. Autor de diversos libros y publicaciones sobre contratos bancarios, financiamiento trasnacional, mercado de capitales, fondos de inversión, sociedades y quiebras.
Fuente: http://aldiaargentina.microjuris.com/2014/10/23/reajuste-contractual-sin-indexacion/

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