sábado, 29 de septiembre de 2012

BIEN DE FAMILIA

Citar ABELEDO PERROT Nº: AP/JUR/2301/2012 Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común de Tucumán, sala II Fecha: 26/07/2012 Partes: B., M. E. v. S. de A., B. y otro Publicación: APJD 13/09/2012 BIEN DE FAMILIA - Extinción y desafectación - Requisitos - Intervención de los beneficiarios - Incumplimiento de la obligación de convivencia y habitación Sumarios 1.BIEN DE FAMILIA - Extinción y desafectación Es improcedente hacer lugar a la desafectación del bien de familia cuando no se ha cumplido ningún trámite para instar la intervención de todos beneficiarios en el incidente de desafectación, pues, en tanto la desafectación del inmueble del régimen de bien de familia tiene como finalidad la de remover la traba de la inembargabilidad e inejecutabilidad para poner el bien embargado en condiciones de poder ser subastado, la decisión que se adopte no sólo producirá efectos en relación a la demandada constituyente, sino también respecto de los beneficiarios, quienes son interesados directos por una eventual resolución contraria a sus derechos. 2.BIEN DE FAMILIA - Extinción y desafectación Cuando se procura obtener la desafectación con el fin de lograr el cobro de un crédito posterior a la constitución del “Bien de Familia” no cabe admitir la vía incidental que tiene un carácter excepcional, sino que la pretensión debe articularse en un proceso de cognición plena revestido de un amplio debate y prueba, el que, atendiendo a los valores comprometidos, brinda un adecuado marco conjuntivo y garantiza los principios de bilateralidad y contradicción para proveer a la defensa en juicio de la persona y sus derechos. 3.BIEN DE FAMILIA - Extinción y desafectación Si bien es exacto que la ley 14394 no impone expresamente la intervención de los beneficiarios en el trámite de desafectación del inmueble del régimen del bien de familia, esa omisión legal no significa que el derecho de los beneficiarios no exista. 4.BIEN DE FAMILIA - Extinción y desafectación El hecho de que los hijos beneficiarios del bien de familia, fueran a la fecha del pedido de desafectación mayores de edad, no modifica ni extingue la existencia del beneficio, pues la subsistencia del bien no está condicionada a la presencia de herederos menores o incapaces. 5.BIEN DE FAMILIA - Extinción y desafectación La desafectación del bien de familia es procedente cuando ha dejado de cumplirse la obligación de convivencia y habitación establecida por los arts. 36 y 41, ley 14.394, y cuando los menores beneficiarios han adquirido la mayoría de edad (art. 128, Cód. Civ.), por lo que han dejado de estar bajo la patria potestad de su madre (del voto en minoría del Dr. Moisá). TEXTO COMPLETO Expediente: 966/97-I1 2ª INSTANCIA.— San Miguel de Tucumán, julio 26 de 2012. Considerando: 1.- Viene a conocimiento y resolución del tribunal el recurso de apelación interpuesto por el Dr. Dante Sarmiento, por derecho propio, contra la sentencia del Juzgado Civil y Comercial Común de la 7ª Nominación, de fecha 13/4/2009, que corre agregada a fs. 91 y vta de autos. La sentencia apelada dispuso no hacer lugar a la desafectación del régimen de "Bien de Familia" del inmueble embargado en autos, inscripto en matrícula S-14782, padrón inmobiliario 239.847, de propiedad de B. E. S., por considerar que no están dadas las condiciones para proceder a la cancelación de la inscripción solicitada; e impuso las costas al incidentista. Contra ese pronunciamiento se alza el letrado Dante Sarmiento mediante el recurso de apelación interpuesto a fs. 93 y fundado con la expresión de agravios de fs. 97/103, que fue respondida por la contraria en la presentación de fs. 106 y vta de autos. 2.- Sostiene el recurrente que la sentencia que impugna ha efectuado una errónea interpretación y utilización de la normativa aplicable al caso, a la luz de los elementos probatorios puestos a consideración del juzgador. Puntualiza que ninguna de las instancias procesales mencionadas por la a quo para fundar su decisión —planteo de nulidad pendiente de resolución, pedido reinscripción del embargo, no estar aún en la etapa de ejecución de honorarios— deben ser consideradas para resolver sobre la procedencia de la desafectación. Luego de transcribir párrafos de las presentaciones efectuadas por la demandada en los autos principales al formular nulidad de notificación, cuyas copias fueron acompañadas por el incidentista (Cfr. fs. 18/22), subraya que en el aludido planteo de nulidad la demandada sostuvo que el inmueble estaba cerrado y libre de toda ocupación "por no habitar persona alguna"; a la vez que en ninguna parte de su presentación alegó que sus hijos residieran en el inmueble, enfatizando que éste se encontraba "cerrado y libre de toda ocupación" (Cfr. fs. 100/101). A juicio del recurrente, dicha situación —estado de desocupación del inmueble— basta para que se admita el incidente de desafectación promovido, toda vez que el beneficio debe ser concedido en forma restrictiva, y sólo a aquellos que la ley en forma limitada beneficia en determinadas circunstancias. Afirma que tales extremos no concurren en el caso, de donde hace derivar que la interpretación que efectúa la sentencia de primera instancia viola la igualdad ante la ley, pues otorga privilegios en desmedro de terceros. Considera que la juez de primera instancia vulneró el principio de adquisición, en virtud el cual está vedado que la parte que produjo una prueba o hizo una alegación que luego le resulta desfavorable, pretenda desistir de ella (Cfr. fs. 101/102). Se agravia con fundamento en que la sentencia no contiene un juicio de valor ajustado a los efectos procesales de las pruebas documentales aportadas. Ello así, prosigue, por cuanto no se tiene en cuenta que al interponer el presente incidente su parte ofreció como prueba documental el escrito de nulidad presentado por la contraria, y aún los autos principales donde fue articulado, que tienen el carácter de instrumentos públicos. Puntualiza que los escritos de las partes adquieren el carácter de documentos públicos a través del cargo que les imprime fecha cierta y de su posterior agregación al expediente. Cita doctrina. Finaliza el tópico señalando que al momento de dictar la sentencia la a quo no otorgó real valor probatorio a los elementos ofrecidos por su parte, e incurrió en arbitrariedad al no ordenar la desafectación del "Bien de Familia", pues la petición resultaba procedente de conformidad con el expreso mandato contenido en el art. 41, ley 14394. Concluye solicitando que se revoque la sentencia en todas sus partes y se ordene la desafectación solicitada, con imposición de costas a la contraria. 3.- Para una mejor comprensión de la solución que se sugiere, resulta conveniente adelantar que el resultado al que en definitiva arriba el fallo impugnado, en tanto resuelve no hacer lugar al pedido de desafectación del "Bien de Familia", resulta correcto. Por consiguiente, voy a proponer que se confirme la sentencia objeto de recurso, aunque por los diferentes fundamentos que se desarrollan seguidamente; en cuyo mérito se concluye que no corresponde acceder a la pretensión de desafectación, en la forma en que ha sido instada. 3.1.- En el análisis de la cuestión planteada se debe tener presente que la afectación de un inmueble al régimen del "Bien de Familia" se vincula con la protección del interés familiar. El objeto de la constitución de un inmueble como "Bien de Familia", es garantizar que sea preservado de los ataques de los acreedores que tuviere el deudor con posterioridad a su constitución, priorizando de esta forma el interés superior de la familia al de los acreedores del titular del bien. El régimen del "Bien de Familia" apunta a garantizar el inmueble familiar de los ataques de acreedores posteriores a su constitución, priorizando el interés superior de la familia y poniendo al resguardo la sede del hogar. El inmueble sometido al régimen de la ley 14394 es un bien que está fuera del comercio en forma relativa, al que no se aplican los arts. 2612 y 2604, CCiv.; que los beneficiarios no se limitan a adquirir expectativas, sino que se convierten en titulares de auténticos derechos subjetivos; y, en cuanto al instituyente, ha constituido un patrimonio de afectación que se concreta por su inembargabilidad, relativa indisponibilidad, indivisibilidad, régimen sucesorio especial y tratamiento impositivo favorable (Guastavino, Elías P., "Derecho de Familia Patrimonial. Bien de Familia", t. II, Rubinzal, Santa Fe, 1985, ps. 16/17 y 28). La afectación implica someter el inmueble a un régimen especial, que tiene en cuenta no sólo el interés del constituyente, sino el interés superior de la familia. En esa dirección se ha señalado que la constitución del "Bien de Familia" implica sacrificar variados intereses: el de los acreedores del instituyente (por el régimen de inembargabilidad), el del propio Estado (por las exenciones impositivas) el de los profesionales del Derecho (ante la reducción de los honorarios) y el del propio titular del dominio (por su indisponibilidad) (Guastavino, Elías P., "Derecho de Familia Patrimonial. Bien de Familia", t. I, Rubinzal, Santa Fe, 1985, p. 25). 3.2.- Efectuadas las consideraciones precedentes (supra 3.1), cabe señalar que del certificado de dominio que el incidentista agrega a fs. 9 y vta., surge que el inmueble en cuestión fue inscripto bajo el régimen del "Bien de Familia" con fecha 19/12/1990; resultando beneficiarios, además de la instituyente, sus hijos R. A. A., S. A., y E. A., nacidos el 2/6/1982, el 15/2/1988 y el 14/5/1990 (Cfr. fs. 58, 59, 60, 79. 83, 86). No surge de las constancias de autos que respecto de los hijos de la demandada, instituidos como beneficiarios de la constitución del "Bien de Familia", se haya cumplido ningún trámite para instar su intervención en el incidente de desafectación. Siendo que el fin que el incidentista persigue al instar la desafectación del inmueble, es remover la traba de la inembargabilidad e inejecutabilidad para poner el bien embargado en condiciones de poder ser subastado, la decisión que se adopte no sólo producirá efectos en relación a la demandada constituyente, sino también respecto de los beneficiarios, quienes son interesados directos por una eventual resolución contraria a sus derechos. En razón de la naturaleza e importancia de los intereses comprometidos y el espíritu tuitivo del "Bien de Familia", estos interesados puedan ejercer sus derechos por sí mismos o a través de sus representantes legales (cfr. Guastavino, Elías P., "Derecho de Familia Patrimonial. Bien de Familia", t. II, Rubinzal, Santa Fe, 1985, pp. 16 y 57; Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Protección jurídica de la vivienda familiar", Hammurabi, Buenos Aires, 1995, ps. 95/96). A lo expuesto cabe añadir que, a estar a los instrumentos acompañados con la demanda incidental y a las constancias de autos y lo alegado por las partes, el crédito que aquí se pretende ejecutar es de causa posterior a la inscripción del inmueble como "Bien de Familia"; de donde se sigue que no aparece configurado un supuesto de inoponibilidad que autorice la vía incidental. En el caso de autos el incidentista persigue la desafectación del inmueble inscripto como "Bien de Familia" con apoyo en lo dispuesto por el art. 49, ley 14394; y alega que ya no concurren los requisitos exigidos para que se mantenga la afectación, entre ellos la ocupación del inmueble (art. 41, ley 14394). Es criterio mayoritario en doctrina que cuando se procura obtener la desafectación con el fin de lograr el cobro de un crédito posterior a la constitución del "Bien de Familia" —tal es el caso de autos—, no cabe admitir la vía incidental que tiene un carácter excepcional; sino que la pretensión debe articularse en un proceso de cognición plena revestido de un amplio debate y prueba, el que, atendiendo a los valores comprometidos, brinda un adecuado marco conjuntivo y garantiza los principios de bilateralidad y contradicción para proveer a la defensa en juicio de la persona y sus derechos (Cfr. Kemelmajer de Carlucci, A. en "Protección Jurídica de la Vivienda Familiar", p. 108/110, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995; Belluscio, A. - Zannoni, E., "Código Civil Comentado", t. VI, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 311 y 359). En el concreto caso de autos, el accionante no ha instado la vía respectiva, integrando la litis con los hijos de la demandada, quienes aparecen también como beneficiarios del "Bien de Familia" según el certificado de dominio de fs. 9; ni ha aportado prueba suficiente que permita abrir el debate sobre las razones que invoca como determinantes del incumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para admitir el pedido de desafectación. La pretensión del recurrente, que persigue la desafectación del "Bien de Familia" de la demandada de conformidad con lo dispuesto por los arts. 49 y 41, ley 14394, debe tramitar por juicio separado, con plena vigencia del principio del contradictorio, de modo que se resguarde adecuadamente el derecho de defensa de los interesados (arts. 18, 75, inc. 22 y concs., CN). Se concluye que no corresponde admitir la pretensión de desafectación en la forma en que ha sido instada. En consecuencia, se confirma por distintos fundamentos la sentencia de primera instancia de fecha 13/4/2009, que rechazó el pedido de desafectación articulado a fs. 23/30 de autos. 4.- Por los fundamentos expuestos, corresponde desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Dr. Dante Sarmiento a fs. 93, 97/103 en lo que fue materia de recurso; y confirmar por otros fundamentos la sentencia de fecha 13/4/2009 que no hace lugar al pedido de desafectación del "Bien de Familia" tramitado. Atento al resultado obtenido, y no existiendo motivos que justifiquen apartarse del principio general en la materia, las costas del recurso de apelación se imponen a la actora que resulta vencida (arts. 107, 106, 105 y concs., CPCC). Por ello, el tribunal resuelve: I.- No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Dr. Dante Sarmiento, por derecho propio, contra la sentencia de primera instancia, de fecha 13/4/2009. II.- Costas conforme lo considerado (arts. 107, 105 y concs., CPCC). III.- Reservar pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad. Hágase saber. Fundamentos del Dr. Ibáñez: Si bien está acreditado que B. S. ya no habita el inmueble ubicado en Pje. José C. Paz ... de esta Ciudad, dado que al formar un nuevo hogar conyugal con posterioridad a su divorcio, en calle Salas y Valdez ... de la ciudad de Yerba Buena, como lo sostiene el incidentista a fs. 25, en cambio, no se encuentra acreditado que los hijos de aquella, de su anterior matrimonio, quienes revisten la calidad de beneficiarios del bien de familia, como surge del informe del Registro Inmobiliario (fs. 9 vta., rubro 7, asiento 1), no residen en la actualidad en el inmueble en cuestión. Se advierte al respecto que no se llevó a cabo en este incidente, ninguna inspección ocular en el inmueble afectado al bien de familia tendiente a acreditar esta circunstancia, siendo que el acta de constatación notarial de fs. 11, realizada en el segundo inmueble, se circunscribe únicamente a B. S. y no hace mención a los hijos de aquella. Lo mismo ocurre con el acta de fs.12, y con el certificado de residencia de fs. 2 y el escrito de fs.18 vta., que se circunscriben exclusivamente a la residencia de B. E. S. Asimismo, cabe señalar que el hecho de que los hijos beneficiarios del bien de familia, fueran a la fecha mayores de edad, no modifica ni extingue la existencia del beneficio. Al respecto, se ha expresado que "la mayoría de edad de los beneficiarios no es causal de desafectación, pues la subsistencia del bien no está condicionada a la presencia de herederos menores o incapaces" (Kolina de Juan, “Desafectación del bien de familia”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2011-1, Bien de Familia, p. 377). Por otra parte, correspondía dar intervención en el pedido de desafectación del bien de familia a la totalidad de los interesados, es decir, a sus beneficiarios, conforme al criterio doctrinario al que me adhiero. En este sentido se ha señalado que "si bien es exacto que la ley 14394 no impone expresamente la intervención de los beneficiarios en el trámite de desafectación del inmueble del régimen del bien de familia, la verdad es que esa omisión legal no significa que el derecho de los beneficiarios no exista. Si el derecho existe, según ha sido reconocido doctrinaria y jurisprudencialmente, el funcionario público o magistrado tiene la obligación inexcusable de disponer la citación del titular del mismo, para impedir que ese derecho sea desconocido y brindarle la oportunidad al titular que lo ejerza, pues se trata precisamente del derecho a exigir que se cumplan las finalidades y prerrogativas del régimen legal del bien de familia..." (cfr. Ferrer, "Desafectación del bien de familia, divorcio y citación de los beneficiarios", Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria en Doctrina y Jurisprudencia, Lexis Nexis - Abeledo Perrot, n. 19, p. 167). En definitiva, me adhiero al voto de la Dra. María del Pilar Amenábar. Disidencia del Dr. Moisá: 1. Por la sentencia recurrida el a quo resuelve no hacer lugar, por ahora, a la desafectación del bien de familia del inmueble embargado en autos, ubicado en Pje. José Camilo Paz ... de esta ciudad, inscripto en la matrícula S-14782, padrón inmobiliario 239.847, de propiedad de la Sra. B. E. S. de Avellaneda, con costas al incidentista. 2. A fs. 97/103, en lo sustancial y conducente, se agravia el apelante expresando que, contrariamente a lo sostenido en la sentencia en crisis, ninguna de las instancias procesales que indica el inferior en manera alguna debe ser considerada para estimar la procedencia o no del pedido de desafectación. En tal sentido, señala que de ninguna manera la ley 14394 en su art. 49 menciona alternativas procesales que impidan o habiliten el pedido de desafectación, expresando la ley en forma taxativa cuales son las circunstancias que habilitan el reclamo de la pérdida del beneficio aludido y no hace referencia a ninguna alternativa procesal o de otra naturaleza que pueda condicionar el reclamo. Asimismo, el recurrente se agravia por cuanto la resolución recurrida estima inconsistente el argumento de que el inmueble está deshabitado, toda vez que también son beneficiarios los hijos de la demandada. Invoca y transcribe en apoyo de su postura el art. 14 [rectius: 41] de la ley 14394, precisando que la demandada no dio cumplimiento con la mencionada norma, expresando abiertamente, ella misma, haber abandonado el inmueble en una presentación por la cual pretende anular una serie de actos procesales llevados a cabo en juicio. Destaca el apelante que en ninguna parte de su presentación sobre nulidad manifiesta la contraria que sus hijos residen en tal inmueble, sino que, por el contrario, se esfuerza por dejar en claro que el inmueble se encontraba "cerrado y libre de toda ocupación". Finalmente, el recurrente se agravia por cuanto considera que el a quo no ha valorado adecuadamente la prueba documental aportada. 3. Corrido el traslado de los agravios, la apelada lo responde a fs. 106 y vta., solicitando su rechazo con costas por las razones a las que brevitatis causae este tribunal remite. 4. Entrando a resolver la cuestión, la mera condición de embargante (fs. 35 y 69) legitima suficientemente al apelante para requerir la desafectación como bien de familia del inmueble en cuestión. 5. Del certificado de residencia de fs. 2 y vta., del acta de constatación de fs. 10/11 vta., del escrito judicial de fs. 18/22, según los principios de la sana crítica en la apreciación de las pruebas (art. 40, CPCC), resulta que ha dejado de cumplirse la obligación de convivencia y habitación establecida por los arts. 36 y 41, ley 14394, correspondiendo destacar que es la propia demandada, a través de su apoderada, quien manifiesta que: "En el mes de abril del año 2007 mi parte muda su domicilio real de Pasaje J. C. Paz al de calle Salas y Valdez ... de la ciudad de Yerba Buena —Tucumán—, donde tiene constituida su residencia familiar y hogar conyugal que integra con el Sr. José Manuel Avellaneda, quedando el anterior inmueble cerrado y libre de toda ocupación" (fs. 18 vta.). 6. A fortiori, los Sres. S. A. y E. A. han adquirido la mayoría de edad (art. 128, CCiv.), según resulta de las respectivas actas de nacimiento que en copias certificadas se encuentran glosadas a fs. 79/vta. y 86, por lo que han dejado de estar bajo la patria potestad de su madre, Sra. B. E. S. de Avellaneda, a la sazón propietaria del inmueble cuya desafectación como bien de familia se pretende. 7. En consecuencia y de acuerdo a lo dispuesto en el art. 49, inc. d, ley 14394, corresponde acoger la pretensión recursiva del apelante. 8. Atento al resultado a que se arriba, las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida (arts. 107 y 713, CPCC). Así lo voto. María Del Pilar Amenábar.— Carlos Miguel Ibáñez. En disidencia: Benjamín Moisá. (Sec.: Marta E. Merino de Barros).

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