martes, 29 de mayo de 2012

FALLO CONTRA SERVICIO DE AGUA EN PCIA BUENOS AIRES, CONTRA AUMENTO A TARIFA DE 180 % APROBADO. RECURSO DE AMPARO

24994 - "NEGRELLI OSCAR RODOLFO y otro/a C/ PODER EJECUTIVO y otro/a S/AMPARO" La Plata, 17 de Mayo de 2012.- AUTOS Y VISTOS: La medida cautelar solicitada, y - CONSIDERANDO: 1. Que en autos se presentan el Sr. Oscar Rodolfo Negrelli, por derecho propio e invocando su carácter de diputado provincial en favor de todos los ciudadanos la Provincia de Buenos Aires, la Sra. María Virginia Perez, y la Dra. María Monserrat Lapalma, en su carácter de Defensora Ciudadana de La Plata, y como patrocinante de las Sras. Silvia Alonso, Eloisa Gregoria Weisburg, Graciela Augugliaro, y María Elena Vásquez, y promueven, en su condición de usuarios forzosos del servicio de agua potable y desagües cloacales una acción de amparo contra la Provincia de Buenos Aires y la empresa Aguas Bonaerenses S.A. (ABSA), solicitando como medida cautelar se suspenda la aplicación del régimen tarifario establecido mediante Decreto 245/12. – 2. Alegan que el incremento de las tarifas se llevó a cabo sin la necesaria audiencia pública establecida en el art. 30 de la Ley 11.820, y que además el mismo vulnera su derecho a un servicio acorde a las características contempladas en el marco regulatorio, atento los reiterados incumplimientos en que ha incurrido la empresa prestataria.- 3. Que de conformidad a lo peticionado, corresponde analizar la concurrencia en el caso, de los presupuestos que hacen a la procedencia de la pretensión cautelar: - 3.1. Verosimilitud en el derecho: 3.1.1. Es criterio del infrascripto, seguido en anteriores pronunciamientos, que la presunción de legalidad del acto administrativo, en tanto encuentra fundamento en razones de eficacia (evitar la desobediencia civil), desde donde cierta doctrina postula la presunción de validez de todos los actos estatales (Cassagne, Juan C, "Derecho Administrativo", Ed. Abeledo-Perrot, 1996, Tomo II, pág. 228), es inoponible a la actividad jurisdiccional de los magistrados. Afirmar lo contrario, esto es, extender el principio más allá de los contornos que definen la relación jurídico administrativa, imponiéndola como un límite al contralor judicial, implica afirmar el sometimiento de los jueces a los actos de la Administración, violando así, el principio de división de poderes.- Por su parte, es válido precisar que no todos los actos estatales gozan de aquella presunción -con los alcances que la doctrina le atribuye a la del acto administrativo-, por cuanto (vgr.) los efectos de la sentencia de un juez contencioso administrativo, como acto estatal, se suspenden con el recurso de apelación (art. 56 inc. 5 CCA), situación que no se verifica con el acto administrativo, a excepción del singular privilegio con que cuentan los funcionarios frente a la impugnación judicial de los actos del Tribunal de Cuentas (art. 37 Ley 10.869).- Sin perjuicio de lo expresado, y aún cuando se considere a la presunción de legalidad como un postulado vinculado a la validez del acto y no a su eficacia, dicha presunción no es absoluta sino que cede cuando se lo impugna sobre bases "prima facie" verosímiles (CSJN, Fallos: 250:154 y 307:1702, entre otros). Asimismo, se ha considerado que el conocimiento del derecho invocado no exige un examen de certeza, pues el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición con la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (Fallos: 306:2060 y 316: 2855, entre otros).- 3.1.2. Sentado ello, y dentro del limitado marco cognoscitivo del proceso cautelar, se advierte una lesión a los derechos de los usuarios del servicio público de agua potable y desagües cloacales, que se ven afectados por la aplicación de una tarifa establecida sin su participación, por medio del dictado de un Decreto delegado, de sustancia legislativa.- En primer lugar, corresponde señalar que la restricción de los derechos constitucionales, atañe con exclusividad al Poder Legislativo, en tanto se halla investido del poder de policía que lo faculta para limitar razonablemente los derechos consagrados por la Constitución Provincial (arts. 1, 2, 10 y 103 inc. 13 de la Constitución Provincial).- El ejercicio de esta potestad no puede ser delegado al Poder Ejecutivo, atento a la prohibición establecida por el artículo 45 de la Constitución Provincial.- Conforme ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, la Constitución Provincial no contempla la posibilidad de que el Poder Ejecutivo dicte Decretos de sustancia legislativa (conf. Milanta Claudia A.: “Tutela judicial en el estado de emergencia”, en Ahe, Dafne S. (coord.): El Derecho Administrativo de la Emergencia II, Ed. FDA, 2002, pág. 203).- Al respecto, es del caso recordar que la Suprema Corte de Justicia en la Resolución Nº 1925 del 18 de julio de 2001, declaró la invalidez del Decreto 1960/01 -autoproclamado de necesidad y urgencia-, por resultar incompatible con la Constitución de la Provincia. En dicha oportunidad señaló el máximo tribunal que “las materias propias de la legislación general conciernen al Poder Legislativo de la provincia (art. 103 de la Const. prov.). Que los poderes públicos no pueden delegar las facultades que les han sido conferidas ni atribuir al Poder Ejecutivo otras que las que expresamente le están acordadas (art. 45, Const. prov.), ni éste último arrogárselas. Que el decreto 1690/01, desconoce manifiestamente los principios indicados excediendo las facultades que para el Poder Ejecutivo reconoce el art. 144 de la Const. Prov. Dada esta situación corresponde que esta Suprema Corte de Justicia, como guardián último de la Constitución de la Provincia, declare su total y absoluta invalidez”.- En idéntico sentido se ha señalado que “la Constitución provincial no contiene norma alguna similar a la del art. 99 inc.3° de la nacional. Por ende, de manera alguna puede el gobernador dictar decretos de necesidad y urgencia. El art. 144 inc. 2°, faculta al Poder Ejecutivo a dictar reglamentos de ejecución de las leyes y disposiciones especiales que no alteren el espíritu de ellas, pero, para nada se le faculta al dictado de decretos de contenido legislativo. Los arts. 103 y ss. establecen la forma de sanción de las leyes a cargo del Poder Legislativo, y tampoco la Carta Magna, contempla la posibilidad de una delegación legislativa a la manera del art. 76 de la nacional; es más, el art. 45 prohíbe tal delegación al igual que atribuir al Poder Ejecutivo facultades distintas a las que han sido acordadas en la Constitución. No cabe sino concluir, por consiguiente, que en la Constitución provincial no estaba –ni lo está actualmente– contemplado el dictado de decretos de necesidad y urgencia” (Prieri Belmonte, Daniel: “Los decretos de necesidad y urgencia en la emergencia”, en Alanis, Sebastián D. (coord.): El Derecho Administrativo de la Emergencia III, Ed. FDA, 2003, pág. 229).- Finalmente corresponde traer a colación el art. 3 de la Constitución Provincial que establece que: “…la arrogación ilegítima de funciones de un poder en desmedro de otro, será nula de nulidad absoluta y los actos que de ellos se deriven quedarán sujetos a revisión ulterior”.- 3.1.3. Se observa así que el Decreto Nº 245/12, irrumpiría en la esfera de competencia constitucionalmente atribuida al legislador, por lo que resulta “prima facie” violatorio del orden constitucional (arts. 5, 14, 14bis, 17, 28, 33, y concs. Constitución Nacional; 1, 2, 3, 10, 20, 31, 39, 45, 57, 103 inc. 13 y concs. Constitución Provincial).- 3.1.4. Sentado ello, y tal como he señalado anteriormente (causa N° 17.746 “Defensoría Ciudadana”), entiendo que previo a la entrada en vigencia de un nuevo régimen tarifario para un servicio público esencial y monopólico como el de autos se requiere insoslayablemente la realización de una audiencia pública, que permita el conocimiento e información adecuada por parte de los usuarios afectados, de modo de conocer si la tarifa propuesta por el concesionario es justa y razonable, y en su caso, poder ejercer las reclamaciones administrativas o judiciales pertinentes, por cuanto no se puede impugnar aquello que se desconoce. - En tal sentido, y contrariamente a lo afirmado por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo (Causa N° 9955 “Defensoría Ciudadana”), la previa celebración de una audiencia pública, encuentra sustento legal en el plexo normativo vigente, puesto que además de encontrarse consagrado en los arts. 30 in fine del Anexo II de la Ley 11.820, y 88 inc. “d” del Decreto 878/03, convalidado por Ley 13.154, constituye un principio de raigambre constitucional (conf. Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, Ed. FDA, 8ª edición, pág. XI-3), toda vez que, aunque la relación jurídica entre el usuario y la concesionaria del servicio, se rige por el marco regulatorio vigente y el contrato de concesión del servicio, esas normas deben interpretarse en función de los principios vectores emanados de las normas de jerarquía superior, en tanto tiendan a equiparar la dispar relación de fuerzas entre las partes, siendo este su principal cometido. – En ese orden, los principios de "protección de los intereses económicos de los usuarios", "información adecuada y veraz", y condiciones de "trato equitativo y digno" (art. 42 Constitución Nacional y art. 38 de la Constitución Provincial) devienen directamente operativos y aplicables a todas las relaciones jurídicas de consumo, incluida la de autos (Conf. SCBA -Ac. 73.545 "Ortega").- Asimismo, resulta de especial interés lo ha establecido por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada mediante Ley 26.097, en virtud de la cual, nuestro país ha asumido importantes obligaciones vinculadas a dicha problemática. Se ha determinado así, la obligación de formular políticas coordinadas y eficaces que promuevan la participación de la sociedad y reflejen los principios del imperio de la ley, la debida gestión de los asuntos públicos y los bienes públicos, la integridad, la transparencia y la obligación de rendir cuentas, evaluando periódicamente los instrumentos jurídicos y las medidas administrativas pertinentes a fin de determinar si son adecuados para combatir la corrupción (art. 5 incs. 1 y 3). – En particular, el art. 13 de la citada Convención obliga a los Estado partes a disponer medidas de “participación de la sociedad” señalando puntualmente que:- “1. Cada Estado Parte adoptará medidas adecuadas, dentro de los medios de que disponga y de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, para fomentar la participación activa de personas y grupos que no pertenezcan al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones con base en la comunidad, en la prevención y la lucha contra la corrupción, y para sensibilizar a la opinión pública con respecto a la existencia, las causas y la gravedad de la corrupción, así como a la amenaza que ésta representa. Esa participación debería reforzarse con medidas como las siguientes: a) Aumentar la transparencia y promover la contribución de la ciudadanía a los procesos de adopción de decisiones; b) Garantizar el acceso eficaz del público a la información; c) Realizar actividades de información pública para fomentar la intransigencia con la corrupción, así como programas de educación pública, incluidos programas escolares y universitarios; d) Respetar, promover y proteger la libertad de buscar, recibir, publicar y difundir información relativa a la corrupción. Esa libertad podrá estar sujeta a ciertas restricciones, que deberán estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: i) Garantizar el respeto de los derechos o la reputación de terceros; ii) Salvaguardar la seguridad nacional, el orden público, o la salud o la moral públicas”. – Resulta claro entonces que la Provincia de Buenos Aires no puede apartarse del citado régimen jurídico vigente sin comprometer la responsabilidad internacional del Estado, que se deriva de la supresión de los derechos y principios consagrados en la citada Convención. -. Por su parte, es preciso destacar que el derecho a la información constituye un presupuesto, para evaluar la razonabilidad de la tarifa (art. 6 inc. “c” del Decreto 878/03), la que a su vez, configura una condición esencial de la prestación del servicio público.– Al respecto, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en su artículo 38 establece: "Los consumidores y usuarios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección frente a los riesgos para la salud y su seguridad, a la promoción y defensa de sus intereses económicos y a una información adecuada y veraz....”. – La Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, también incluyó explícitamente dentro de sus prescripciones que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho dentro de la relación de consumo a la protección de sus intereses económicos, a la información veraz y adecuada, y que las autoridades proveerán a la protección de esos derechos. – En concordancia con aquellas pautas constitucionales, la ley 24.240 modif. por ley 26.361, estableció que “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión” (art. 4). – Por su parte, la citada normativa adquirió desarrollo local a partir del dictado de la Ley 13.133 -“Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios”– promulgada por Decreto 64/03 publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires Nº 24.859 (del 5-9/01/04), cuyo art. 10 establece que las políticas y controles sobre los servicios públicos de jurisdicción provincial tendrán entre otros objetivos, la equidad de los precios y tarifas (inc. “e”). – Este deber a la información ha sido caracterizado como la obligación que tiene el proveedor de bienes y servicios de suministrar todo dato que permita una elección racional y un uso correcto y seguro de los bienes y servicios contratados. El art. 4 de la Ley 24.240, a la par de constituir un verdadero principio general en materia de consumo, consagra un derecho subjetivo del consumidor o usuario. A partir de dicha conceptualización, es posible sostener que el deber de información tiene una doble finalidad: protección del consentimiento del consumidor y que éste logre una satisfactoria utilización del producto o servicio (cfr. Rouillon, "Código de Comercio, comentado y anotado", Tomo V, pág. 1108/1109).- Resulta claro así, que el deber de informar pesa sobre los proveedores de bienes y servicios, puesto que la ley 24.240 consagra la protección de los intereses económicos de los consumidores, otorgándoles el derecho a ser informados adecuadamente, tal como expresamente dispone el art. 42 de la Constitución Nacional. Esta disposición constitucional importa otorgar una dimensión superior a los derechos emergentes del consumo, en tanto no se percibe como un contrato sino como una relación, que en mayor o en menor medida comprende a toda la población, pues no hay –prácticamente- quien nunca consuma o use nada, por mínimo que fuera ese consumo o uso. Tan es cierta la jerarquización de estos derechos que el art. 65 de la Ley de Defensa de los Consumidores dispone su carácter de orden público. – En éste contexto normativo, los preceptos constitucionales consagran el carácter tuitivo de esta nueva categoría de derechos (art. 42 de la CN y 38 de la CPBA), cuyo resguardo constituye un supuesto de interés público prevalente y determinante a la hora de valorar la legitimidad de los actos administrativos que incidan positiva o negativamente sobre los mismos.– Así, cuando exista un interés público prelevante y digno de protección (que consiste en la protección jurídica del consumidor orientada fundamentalmente a tutelar la persona humana en consideración a su vida, salud, integridad física y espiritual, y también a la defensa de sus intereses económicos), se hace necesario proclamar su vigencia en el seno del proceso. – En este marco, la protección del ordenamiento jurídico debe necesariamente ser mayor, en tanto la provisión de agua potable y desagües cloacales, constituye un servicio público monopólico de vital importancia para el usuario, prestado por parte de la Administración a través de una Sociedad Anónima (creada por Decreto N° 517/02, ratificado por Ley 12.989 y exenta de los controles que exige la función administrativa), quien detenta a su vez, el control y la potestad tarifaria; todo lo cual, desequilibra la asimetría de poder en la relación jurídica administrativa, y habilita un mayor control jurisdiccional para evitar que la citada asimetría, derive en abusos o desviaciones de poder, en sintonía con la protección que brinda el ordenamiento jurídico a la parte más desaventajada de esa relación. – En tal sentido, cabe recordar la pauta hermenéutica sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, conforme la cual, "Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas" (CIDH, Opinión Consultiva Nº 16/99, del 1/10/1999, "El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal", párr. 119º).- En virtud de lo expuesto es posible concluir que la aprobación del nuevo régimen tarifario, sin la debida participación de los usuarios afectados, vulnera el derecho a una información adecuada y veraz (art. 42 de la CN) como instrumento previo a evaluar la razonabilidad de la tarifa, al tiempo que restringe las posibilidades de éxito en un eventual reclamo administrativo o judicial (art. 15 de la CPBA).- 3.1.5. En virtud de todo ello, entiendo que la verosimilitud en el derecho se encuentra suficientemente acreditada (art. 22 inc. 1 “a” del CCA).- 3.2. Peligro en la demora: Que para el dictado de esta clase de medidas resulta suficiente un temor fundado en la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente, pues ello configura un interés jurídicamente tutelado que justifica el adelanto jurisdiccional. El requisito sub-exámine se vincula con el daño, pero atento al carácter preventivo de las medidas cautelares, el Código Contencioso Administrativo no requiere su producción, sino su eventualidad, es decir, la posibilidad de su existencia. - En el caso de autos, la aplicación del Decreto 245/12, incrementa el valor de las tarifas, y podría generar un perjuicio irreparable a los usuarios del servicio público de marras, dada la posibilidad de suspensión o restricción del suministro de agua a aquellas personas que no abonen los importes reclamados en tiempo y forma. Lo expuesto evidencia sin lugar a dudas la configuración del peligro en la demora que habilita el dictado de este remedio cautelar (art. 22 inc. 1.b del C.C.A.).- 3.3. No afectación del interés público. No se advierte “prima facie” que la medida cautelar peticionada pueda producir una grave afectación al interés público.- Como he señalado en diversos pronunciamientos, la sola inobservancia del orden legal, por parte de la administración, vulnera el interés público determinado por el pleno sometimiento de la misma al ordenamiento jurídico, como postulado básico del Estado de Derecho (Conf. Causas N° 7156, "MANTENIMIENTOS DEL SUR S.R.L.”, res. del 8-VII-2005; N° 2873, "CLUB NAUTICO HACOAJ”, res del 25-X-2006; N° 11004, "SAVAFAMA S.A.”, res. del 8-V-2006; N° 12443, "ABDALA”, res. del 7-V-2007, entre muchas otras).- En sentido coincidente se ha señalado “no existe razón de interés público que justifique apartarse de nuestra Ley Fundamental, pues el primer interés público es asegurar el imperio del derecho” (Luqui, Roberto Enrique, “Las facultades de los organismos recaudadores en nuestro ordenamiento jurídico”, LA LEY, diario del 1-IX-2009, pag. 5 y sigs.).- De conformidad a lo expuesto, entiendo que el requisito bajo análisis se encuentra suficientemente acreditado.- 3.4. Contracautela: Atento el alto grado de verosimilitud del derecho invocado, la naturaleza de los derechos involucrados y que la medida tiende a proteger intereses colectivos que exceden el mero interés, corresponde eximir a las peticionantes de prestar caución alguna (art. 200 del CPCC).- Por ello, los fundamentos expuestos y normas citadas; RESUELVO:- Hacer lugar a la medida cautelar solicitada, suspendiendo los efectos del Decreto 245/12, y en consecuencia ordenar a Aguas Bonaerenses S.A. a que se abstenga de aplicar a los usuarios del servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales del Partido de La Plata el régimen tarifario contemplado en dicha norma, todo lo cual implica ajustarse a las tarifas previas al citado reglamento.- REGISTRESE. NOTIFIQUESE.- LUIS FEDERICO ARIAS Juez Juz.Cont.Adm.Nº1 Dto.Jud.La Plata

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