sábado, 17 de marzo de 2012

PROTECCION JURIDICA POSESOIRA SOBRE INMUEBLES

XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2011
Comisión V Derechos Reales:Posesión. Remedios posesorios. Publicidad posesoria y publicidad registral Dr Damian R. Florinetti

LA PROTECCIÓN JURÍDICA POSESORIA SOBRE BIENES INMUEBLES
Objeto: En la presente ponencia tiene por objetivo abarcar la problemática de los inmuebles de uso privado, atendiendo a los elementos que brinda la ciencias jurídicas y la legislación actual, mediante la regulación de los institutos de protección posesoria, con el fin de resguardar el bien jurídico de la propiedad.

I. Introducción: II. Evolución histórica de la protección posesoria, a)Derecho Romano, b) Edad Media, c) Derecho Francés d) Derecho Español e) Derecho Patrio.- III. Análisis de la protección posesoria en el Código Civil a) Procedimiento, b) Defensa privada. Art. 2470 Defensa Extrajudicial de la posesión, c) Defensa judicial de la posesión mediante las diversas acciones.- IV. Protección de la propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias.-V. jurisprudencia.- VI Conclusiones

I. Introducción.
Los principios fundamentales que norman la protección jurídica de un inmueble particular son la interdicción de la violencia privada y la erradicación de la justicia por mano propia, aunque se sea titular de un derecho .
Para nuestro sistema normativo quien es poseedor, es decir, quien tiene la cosa a su disposición aunque no tenga título, figura como propietario de la cosa hasta que no se pruebe terminantemente que la cosa no le pertenece. Por esta razón, salvo los casos excepcionales de las defensas extrajudiciales, no se puede ingresar al inmueble y retirar por la fuerza a los intrusos , sino que se debe intentar las vías legales previstas para proteger nuestra propiedad ante una posesión ilegítima.
Parecería injusto que la ley proteja a quien posee un inmueble particular que no le corresponde, pero por otro lado, debemos entender que el Estado con una de sus prerrogativas más importantes el ius puniendi concentra el monopolio de la violencia y no tolera la justicia por mano propia. El conflicto que pueda suceder respecto a un inmueble particular debe ser resuelto de forma pacífica y con respeto de las garantías individuales de nuestra Constitución Nacional.
Por consiguiente, si alguien pretende tener derechos sobre una cosa que otro tiene en su poder, debe acudir a la justicia y no puede tomarla por sus medios.
El legislador puede tener en cuenta intereses diversos para otorgar la protección posesoria. A veces, será el de conferir al propietario una acción rápida y suficiente contra un agresor; otras, será el propósito de proteger algunas conductas socialmente valiosas, como, por ejemplo, la cultura de la tierra, la conservación de la cosa. La ley concede algunos derechos inclusive al poseedor de mala fe. ¿Cómo se explica esta protección de la ley al poseedor de mala fe? La explicación, como nos enseña Borda , es simple. Una persona toma la posesión de mala fe de un inmueble. Luego, ante la pasividad del dueño, lo cultiva, lo hace producir, lo convierte en un bien socialmente valioso. Esta conducta es la que la ley protege; no el acto de toma de posesión hecho de mala fe.
La defensa posesoria, por otro lado, se funda también en la protección de las cosas en sí mismas. La circunstancia de que las cosas no son sujetos de derecho no excluye la posibilidad de que la ley proteja su conservación. Dado que un inmueble particular sirve para la satisfacción de necesidades humanas, hay un interés social en su conservación con independencia de quién sea su poseedor o dueño. El concepto moderno de la función social de la propiedad debe aplicarse a la posesión. Ello explica que la reforma del código (ley 17.711) haya eliminado entre las facultades del propietario la de degradar y destruir la cosa, que le reconocía el antiguo art. 2513. Al protegerse la posesión, se protegen también las cosas.
El bien jurídico protegido en estudio es el uso y goce pacífico de un bien inmueble por el hecho de la posesión o tenencia, o por el ejercicio de la facultad de ocupación de un inmueble otorgada por un derecho real. También se protege de las modificaciones introducidas o alteraciones al inmueble por el poseedor de mala fe.

Evolución histórica de la protección posesoria

A. Derecho Romano
Los interdictos recuperatorios: tenían por fin hacer recuperar una posesión perdida. Comprendían: el unde vi para el caso de exclusión violenta; de precario para el que quería recuperar una cosa concedida en precario y de clandestina possessionis contra el que había tomado la posesión clandestinamente.
Los interdictos conservatorios: se daban como defensa contra una turbación de la posesión y se desdoblaban en uti possidetis para cosas inmuebles y utrubi para muebles.
Los interdictos de adquirir la posesión: tienen como finalidad obtener una posesión que nunca se tuvo. El quorum bonorum se daba al bonorum possessor contra los que poseían: pro herede las cosas corporales de la sucesión y pro possessore, al solo efecto de obtener su entrega.
La bonorum possessio era la sucesión pretoriana del conjunto del patrimonio del de cujus . La concesión de la bonorum possessio, otorga la herencia tanto al heredero como a otras personas.
La quod legatorum, también se daba al bonorum possessor (heredero) pero esta vez contra el legatario (por testamento) que se había puesto en posesión de la cosa legada sin consentimiento de aquél, puesto que el legatario no tenía derecho a quedarse con la cosa legada sin la autorización del bonorum possessor.
Existía en Roma la institución de la bonorum venditio, que era la venta en bloque del patrimonio del deudor insolvente, en beneficio de sus acreedores.
El adquirente del patrimonio se denominaba bonorum emptor y para ponerse en posesión de los bienes adquiridos universalmente, el pretor le concedía el interdicto possessorium.

B. Edad Media
Los interdictos que se tramitaban sumariamente y de carácter provisional:
La exceptio spolii está destinada a reforzar la autoridad eclesiástica contra el poder temporal. Este se arrogaba la facultad de deponer a los obispos, separándolos de sus diócesis sin juicio alguno, el cual comenzaba luego de mucho tiempo —si comenzaba—. Pero durante el período intermedio, se les causaba a los obispos un serio perjuicio, al desapoderárselos de sus privilegios y bienes, que difícilmente podría ser reparado después.
No quedó relegada al papel de simple expediente dilatorio, sino que además, podía reclamarse la restitución ante el sínodo o concilio que habría de juzgar al obispo.
La actio spolii pudo intentarse no sólo contra el autor del despojo, sino aun contra terceros, siempre que fuera de mala fe. Su posterior evolución dio la defensa aún contra terceros poseedores de buena fe.
La sumarissimun possessorium era nada más que una posesión provisoria o intermedia que el juez acordaba a aquella de las dos partes en litigio que aparecía como la mejor fundada para tenerla.
Se trataba de una medida de carácter policial, destinada a evitar las vías de hecho, atribuyendo la posesión a título más bien de depósito, mientras se sustanciaba el juicio ordinario y con cargo de restituirla para el caso de ser vencido en él.

C. Derecho Francés
La complainte que se daba a los poseedores de inmuebles, siempre que hubieran tenido la posesión durante un año y en forma pública, pacífica, continua e ininterrumpida tenía fines tanto recuperatorios como conservatorios.

D. Derecho Español
Se protegía a la posesión mediante juicios sumarísimos, fundados en razones de seguridad y orden público, que revestían por ello el carácter de acciones policiales eminentemente provisorias.
El sumarísimo y provisorio —a éste se lo llamó interdicto o juicio sumario de la posesión—
El ordinario, con amplio debate —llamado plenario de la posesión— que podía ser intentado luego del interdicto, cuya decisión hacía cosa juzgada en materia posesoria y quedando luego expedita la vía del juicio sobre la propiedad, siempre que pudiera corresponder.
Los interdictos resultaban pues ser, medidas policiales, destinadas a mantener el orden y reglamentar interinamente la posesión, mientras ella era debidamente discutida en el juicio plenario de la posesión o en el petitorio.
Durante el siglo XIII el interdicto o juicio sumario de la posesión comprendía las acciones:
- de adquirir, que se daba para conseguir una posesión que nunca se había tenido;
- de retener, que tenía por fin proteger al que hubiera sido inquietado en la posesión de la cosa;
- de recobrar, que tendía a recuperar una posesión perdida; el de obra nueva, a obtener la suspensión de un trabajo que perturbara o excluyera la posesión
- de obra vieja, a obtener la demolición de una construcción ruinosa, impidiendo que ella causara daño.

E. Derecho Patrio
Los caracteres del régimen de las defensas posesorias:
1. Se otorgaban a los poseedores tanto de muebles como de inmuebles y siempre que su posesión fuera quieta y pacífica.
2. El poseedor podía intentar, en primer término, los interdictos. Se trataba de procedimientos expeditos, en los que se discutía la posesión actual o momentánea, pero no "la posesión natural o de hecho, cual es la del arrendatario, colono o comodatario, sino... la civil o de derecho...", vale decir, que no se otorgaba a los tenedores.
3. Si se trataba de desposesión violenta o clandestina, además del interdicto de recobrar, el desposeído podía intentar la acción de despojo, organizada por el Derecho canónico, la que presentaba la ventaja de tener carácter real, es decir, podía in- tentarse contra cualquier poseedor, a diferencia del interdicto, que sólo cabía contra el despojante.
4. Una vez finalizado el interdicto o la acción de despojo, el vencido podía recurrir al juicio plenario de la posesión, que tramitaba por el procedimiento del juicio ordinario, en el que "se disputaba sobre la posesión permanente y perpetua que uno tiene o debe tener en virtud de la ley, aunque en el acto no la tenga", También podía recurrirse directamente al juicio plenario de la posesión, sin pasar por el procedimiento interdictual.
5. Podían acumularse el plenario de la posesión y el petitorio, y el juez resolvía conjuntamente la cuestión de la posesión y la propiedad. Intentados juntamente, el actor podía, antes de la conclusión de la causa, volver a limitarse al posesorio, quedando en suspenso el petitorio hasta la decisión de aquél.

III. Analisis de la protección posesoria en el Código Civil.
En términos generales las defensas son las siguientes:
- Extrajudicial: Art. 2470 Cód. Civ., concedida a poseedores de cualquier clase y a tenedores
- Judicial:
a) Acciones posesorias propiamente dichas: otorgadas a poseedores anuales no viciosos.
b) Acciones policiales: concedidas a todo tipo de poseedores y también a los tenedores interesados.
El art. 2468 Cód. Civ. determina que por más que exista un título válido que otorgue derecho a la posesión, ésta no se puede tomar de propia autoridad, sino que debe reclamarse por las correspondientes vías legales.

Supongamos que A compra a B un campo. El contrato de compraventa, debidamente formalizado en escritura pública da derecho a obtener la entrega de la cosa, que perfeccionará el dominio en cabeza de A.
Si esa entrega no se realiza, le corresponde una acción personal por cumplimiento del contrato. Pero existen otros recursos; para ello deben distinguirse dos situaciones:
a) Si la cosa está en manos del vendedor; o
b) Si ella está en manos de un tercero que la posee y contra el cual el vendedor hubiese podido inicias acción reivindicatoria.

Caso a) Aparte de la acción personal emergente del contrato, A puede utilizar el interdicto de adquirir
Caso b) A podría intentar la acción reivindicatoria.

Interdicto de Adquirir. Análisis de los Art. 607 a 609 de la ley 17.454
“Para que proceda el interdicto de adquirir se requerirá:
1. Que se presente título suficiente para adquirir la posesión con arreglo a derecho.
2. Que nadie tenga título de dueño o de usufructuario o posea los bienes que constituyen el objeto del interdicto. Si otro también tuviere título o poseyere el bien, la cuestión deberá sustanciarse en juicio ordinario.
Cuando alguien ejerciere la tenencia de los bienes, la demanda deberá dirigirse contra él y se sustanciará por el trámite del juicio sumarísimo.”

Inciso 1:
La jurisprudencia ha interpretado que “título suficiente” es todo aquél que dé derecho a obtener la posesión. Por ejemplo: un contrato de compra-venta, uno de donación, etcétera.
El interdicto de adquirir podría proceder aún respecto de cosas muebles, si se conjugaran los extremos exigidos por la ley.

Inciso 2:
Si se trata de inmuebles, éstos siempre tienen dueño, ya que si no pertenecen a particulares son del dominio privado del Estado -art. 2342 inc. 1° k.o. CIA.-, y respecto de los muebles, si carecen de dueño, no es necesario procedimiento judicial alguno para adquirir la posesión, ya que ésta se obtiene por la mera aprehensión -art. 2375. En este sentido, se ha decidido que:
“...las exigencias del art. 607, inc. 2°, Código Procesal, obstan a la posibilidad de aplicación del instituto. En efecto, la exigencia de que nadie tenga título de dueño es un obstáculo insalvable, puesto que si no hubo tradición, el demandado aún conserva tal calidad” .

La última parte de la disposición, se refiere al caso de que alguien estuviera en la tenencia de la cosa, todo tenedor es “poseedor en nombre de otro” y “representante de ese poseedor”, es decir, que todo tenedor implica un poseedor. No encontramos con ante la dificultad de la existencia de un poseedor, que debe ser vencido en juicio ordinario.
La jurisprudencia ha considerado que es procedente el interdicto de adquirir contra el tenedor en los supuestos:
a) Cuando vendida una cosa y trasmitida la posesión por el vendedor, existe un inquilino de este último, que se niega a reconocer al comprador, y éste halla resistencia para la entrega material de la cosa .
b) Cuando el vendedor entrega la posesión, pero queda ocupando en calidad de tenedor toda o una parte de la cosa, negándose luego a desocuparla .
Si el comprador ya ha adquirido la posesión, ¿para qué intenta el interdicto de adquirir la posesión, que presupone una posesión que jamás se tuvo?
Por ello la Dra. Mariano de Vidal concuerda con el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F donde se afirma:
“Que el interdicto de adquirir sólo se acuerda a quien procura obtener una posesión de la que nunca gozó...”.

a) Procedimiento.
En cuanto al procedimiento, el juez examina el título, requiere informes sobre las condiciones de dominio y gravámenes del bien y si lo hallare suficiente, otorgará la posesión, sin perjuicio de mejor derecho y dispondrá la inscripción del título, si correspondiere.

Ley 22.434 de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación:
En la modificación del art. 606 se amplía la esfera del interdicto, que serviría también para acceder a la tenencia y no sólo a la posesión.
En síntesis, para la Dra. Mariano de Vidal, dudosamente resultará el instituto alguna vez aplicable, lo que torna comprensible su escasa difusión y práctica y que sea también escasa la jurisprudencia a su respecto.

b) Defensa privada. Art. 2470 Defensa Extrajudicial de la posesión.
La legitimación activa de la defensa extrajudicial de la posesión comprende a los poseedores de cualquier clase, a los tenedores -interesados y desinteresados- y aun a los que están en relación con la cosa por vínculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad.
Se otorga la defensa en caso de desposesión , como así también en los supuestos de turbación.
No debe mediar intervalo de tiempo entre el ataque y la defensa y los medios empleados para hacerla efectiva deben guardar una relación razonable con aquél. Además, para legitimar esta vindicta por mano propia, es menester que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde .
Cuestiones todas estas de hecho, que deberá apreciar el juez en cada caso particular.
Este remedio se otorga en supuestos en que medie violencia pero ante el ejemplo de “El ausente que regresa y se topa con otro que ha ocupado su finca”.
Creemos que en ese caso, la autodefensa es legítima: 1) porque si reparamos en la nota al art. 2455 “se juzga que somos arrojados de nuestra heredad no sólo cuando por fuerza se nos obliga a salir, sino también cuando, estando ausentes se nos impide por la fuerza a entrar a ella ; 2) Porque el art. 34 inc. 6° del Código Penal declara que no es punible, cualquiera sea el daño causado al agresor, “aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia física”.

c) Defensa judicial de la posesión mediante las diversas acciones

Para intentar las defensas posesorias no se requiere título y la controversia no se decide en base a título alguno. Única excepción a este principio (art. 2471):
“Siendo dudoso el último estado de la posesión entre el que se dice poseedor y el que pretende despojarlo o turbarlo en la posesión, se juzga que la tiene el que probare una posesión más antigua. Si no constase cuál fuera más antigua, juzgase que poseía el que tuviese derecho de poseer, o mejor derecho de poseer”.
Bibiloni determina que para este supuesto el juez debe disponer que las partes ventilen sus diferencias en el pertinente juicio petitorio y ordenar el secuestro de la cosa a las resultas de este juicio. Porque de lo contrario, se violaría la norma del art. 2363 Cód. Civ.: “posee porque posee”.
El que se encuentra en una relación interesada con a cosa -poseedor o tenedor interesado- puede sufrir dos ataques: turbación o desposesión (también denominada despojo).
Turbación art. 2496 Código Civil. La turbación debe ser de hecho, es decir, por actos materiales en relación con la cosa. Ejemplo: A posee un campo y el vecino introduce animales en él, o destruye un alambrado con el propósito manifiesto de instalarse en el mismo.
Complemente el concepto el art. 2497 “Si el acto de la turbación no tuviese por objeto hacerse poseedor del que lo ejecuta, la acción del poseedor será juzgada como indemnización de daño y no como acción posesoria...” Así, si alguien arroja una bomba contra el frente de una casa será pasible de una acción de daños y perjuicios, pero no de una posesoria.

En cuanto al despojo o desposesión sería la exclusión absoluta del poseedor, en relación al todo o a una parte de una cosa.
Contra ambos ataques -turbación y despojo- el Código organiza distintos tipos de defensas que son: acción policial de manutención, acción posesoria de mantener, acción policial de despojo, acción posesoria de recobrar, acción de obra nueva (en sus dos aspectos: turbación y despojo) y acción de daño temido.

La Posesión: Definida por el art. 2351, con sus dos elementos, corpus y animus domini.
Tenencia: Definida por el art. 2352; sólo corpus.
En cuanto a la posesión, interesan dos grados o categorías: posesión anual y posesión no anual.
Frente a la simple posesión (art. 2351 Cód. Civ.), se yergue otra posesión que es la posesión anual, con los requisitos de ausencia de vicios, publicidad, continuidad, ininterrupción (arts. 2473 a 2481 Cód. Civ.)
Se protege al poseedor anual porque se lo presume propietario.

Prohibición de las vías de hecho:
Propósito esencial en materia de acciones posesorias es evitar las vías de hecho, es decir, la justicia por mano propia, función que siempre un estado de derecho se reserva para sí, como medio de mantener la paz social.
Al respecto, el art. 2469 dispone que cualquiera sea la naturaleza de la posesión, nadie puede turbarla arbitrariamente.
A quien se le concede una acción para el caso de ser despojado, es lógico que también se conceda una acción judicial ante la tentativa de despojo ya en marcha que entraña cualquier turbación, según definición de los arts. 2469 y 2497, los cuales suponen actos materiales enderezados a desposeer del corpus. En relación a esto, Alsina Atienza propone denominar la acción del siguiente modo: “acción policial (para denotar su naturaleza y para dejar intactas las acciones posesorias stricto sensu de los arts. 2473 y conc.) innominada (porque el Código no la nombra) de manutención (para contraponerla a la policial de despojo) de la tenencia (porque corresponde a todo tenedor, pero solamente a los tenedores interesados.
La acción policial innominada de manutención de la tenencia protege contra los actos de turbación de cualquier clase de posesión: legítima o ilegítima, de buena o mala fe, no viciosa o con vicios; sin otra exigencia que la existencia de la posesión (art. 2351) y el acto de turbación. Esta garantía se amplía en forma expresa a la tenencia.
Para mantenerse en la posesión, para defenderse contra los actos de turbación, existen dos vías:
1) La clásica acción de manutención, nombrada por el art. 2487 y reglada por los arts. 2495/96; requisitos para intentarla: posesión (art. 2351) anual no viciosa (2473/81).
2) La acción policial de manutención con recaudos mínimos: posesión de cualquier tipo y tenencia: art. 2469 Cód. Civ. El poseedor anual no vicioso también puede intentar la acción policial del 2469, mas dada la índole de la misma, por ser provisoria, el Código no le impide intentar la acción posesoria de mantener de los arts. 2487, 2495 y 2496, esta sí, definitiva en el posesorio.
Ambas acciones tienen un trámite rápido; la del art. 2469 se seguirá por el procedimiento de los interdictos procesales (proceso sumarísimo) y la de los arts. 2487, 2495/96 por vía del juicio sumario (art. 2501 Cód. Civ. y 623 ley 17.454).

IV. Protección de la propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias.
La primera frase del inc. 17 del art. 75 de la Constitución Nacional reconoce la preexistencia de los pueblos indígenas argentinos y les garantiza, en primer lugar a obtener su personería jurídica. En segundo término, la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y el acceso a otras aptas para el desarrollo humano. El derecho a la posesión y propiedad comunitaria es reconocido también en la Carta Magna de las provincias de Formosa, Chaco, Chubut, Neuquén, Tucumán, Buenos Aires, Entre Ríos, Río Negro y Salta.
La Ley 26.160 reglamentada por Decreto 1122/2007, es una protección que el legislador quiso para suspender la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de tierras ocupadas por comunidades indígenas. Ley 26.554 prorroga los plazos establecidos en la Ley 26.160 en relación con la declaración de la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras tradicionalmente ocupadas por comunidades indígenas originarias hasta el 23 de noviembre de 2013. Además se establece que “el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) deberá realizar un relevamiento técnico – jurídico – catastral de la situación dominial de las tierras ocupadas por las comunidades indígenas y promoverá las acciones que fueran menester con el Consejo de Participación Indígena, los Institutos Aborígenes Provinciales Universidades Nacionales, Entidades Nacionales, Provinciales y Municipales, Organizaciones Indígenas y Organizaciones no Gubernamentales”, creando un fondo especial para el cumplimiento de tal objeto. Concretamente la protección se centra en lo relativo a la demarcación y delimitación de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades conforme a los usos y pautas culturales reconocidos por la Constitución Nacional. A su vez, el tema es de importancia ambiental dado que los desmontes que se realizan implican “la muerte de las comunidades, ya que es imposible subsistir sin el bosque” .
Con el Decreto 700/2010 se crea la Comisión de Análisis e Instrumentación de la Propiedad Comunitaria Indígena, dando un nuevo avance para la protección de las Comunidades Indígenas varias Provincias la ejecución de programas de regularización dominial, habiéndose identificado en la actualidad aproximadamente cuatro millones (4.000.000) de hectáreas de tierras que atraviesan distintos grados de instrumentación.

V.Jurisprudencia

Protección de la posesión
“El objetivo que persiguen los arts. 2468 y siguientes del Código Civil mediante la previsión de acciones de protección a los diversos tipos de posesión y aún a la simple tenencia, es impedir que en el ámbito tan sensible de la relación directa entre sujeto y objeto, las personas hagan justicia por propia mano con prescindencia del debido proceso legal, salvo el supuesto extremo claramente descripto y acotado en el art. 2470 del citado cuerpo legal.”

Requisitos para el ejercicio de la defensa extrajudicial
“El artículo 2470 consagra a favor del poseedor desposeído una facultad de carácter excepcional para cuyo ejercicio se requiere, entre otras condiciones: a) que la desposesión se haya llevado a cabo violentamente, y b) que la reacción del desposeído sea inmediata.”

Improcedencia de la defensa
“No cabe hacer aplicación de la llamada defensa extrajudicial de la posesión (art. 2470, Cód. Civ.) si surge que la demandada fue excluida de la tenencia de la vivienda y cuando se reintrodujo había transcurrido un tiempo más que prudencial para ejercerla.”
Defensa ejercida contra el dueño de la cosa
“El dueño mismo puede ser repelido por la defensa extrajudicial del artículo 2470.”

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