FIDEICOMISO EN GENERAL Y DE GARANTÍA

Fideicomiso. Supuestos particulares. Fideicomiso de garantía. Banco Hipotecario. Juicio de escrituración. Entrega de la posesión. Daños y perjuicios

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 05 días del mes de septiembre de dos mil once, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente, resultó el siguiente orden de votación: ZANNONI – POSSE SAGUIER – GALMARINI.

A la cuestión propuesta el DOCTOR ZANNONI, dijo:

1. El actor, Andrés Horacio Abba, demandó al Banco Hipotecario S.A. a fin de que este escriturase y entregase la posesión de los inmuebles enumerados en la demanda, diversas unidades y lotes correspondientes a los siguientes emprendimientos constructivos: “Torre Newbery” llevado a cabo en Venado Tuerto, Provincia de Santa Fe; “Conjunto Residencial Santa Rita” llevado a cabo en la ciudad de Trelew, Provincia de Chubut; y “Conjunto Asociación Tribunales” ejecutado en la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe. Además, demandó los daños irrogados por la demora en la escrituración imputable al banco demandado y asimismo en el incumplimiento respecto de la conservación de los inmuebles.

Para el caso de que Banco Hipotecario no estuviese en condiciones de escriturar, demandó subsidiariamente por daños y perjuicios por la suma que represente el valor de los inmuebles de acuerdo a lo que surgiese de la prueba y tasaciones a requerirse oportunamente.

2. Señalo, por de pronto, que el objeto del juicio quedó reducido a la escrituración y/o pago de los daños y perjuicios representados por el valor del Lote 9 de la Manzana 29 del emprendimiento constructivo “Conjunto Residencial Santa Rita” sito en Trelew , Provincia de Chubut, ubicado en el Lote 120 G, Fracción o Chacra 120, pues a fs. 541/542 las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio parcial con relación a la escrituración y pago de daños y perjuicios respecto del inmueble designado como piso 3°, Dpto. B del emprendimiento “Torre Newbery” llevado a cabo en Venado Tuerto, y la escrituración de las unidades funcionales correspondientes al emprendimiento denominado “Conjunto Asociación Tribunales” ejecutado en la ciudad de Rosario.

3. La sentencia de fs. 1100/1105 rechaza la demanda, considerando que las pretensiones del actor resultan improcedentes tanto respecto de la escrituración como del reclamo, subsidiario, del pago del valor del lote correspondiente al “Conjunto Residencial Santa Rita” de la ciudad de Trelew.

Pongo de relieve que el aquí actor, Andrés Horacio Abba, era presidente del directorio de la “Compañía Argentina de Servicios Hipotecarios S.A.” y a su vez, cesionario de ésta. En efecto, a l demandar Abba actuó legitimado en la cesión de derechos que aquélla hizo en su favor el 11/2/2000, según escritura pública autorizada por el escribano Francisco Puiggari que en copia se agregó a fs. 179/181.

4. Débese señalar que, según lo afirmado por el actor en la demanda, el Lote 120 G, fracción o Chacra 120 de la Manzana 29 del “Conjunto Residencial Santa Rita” se encontraría “intrusado” por lo que la escrituración que debería ir junto con la tradición traslativa del dominio resultaría de cumplimiento imposible. El demandado respondió que el Banco Hipotecario sólo se constituyó en titular del dominio fiduciario con el objeto de garantizar sus créditos en los emprendimientos inmobiliarios quedando las obligaciones relativas al mantenimiento, custodia, seguridad, etcétera, del bien bajo la responsabilidad del fiduciante originante, esto es la “Compañía Argentina de Servicios Hipotecarios S.A.” (hoy, su cesionario, Andrés Horacio Abba). En tal sentido el testigo Rogelio Pedro Viotti, gerente del Banco Hipotecario, declaró a fs. 592 que la tenencia de los emprendimientos la ostentaba la empresa “Compañía Argentina de Servicios Hipotecarios S.A.”, que era la tomadora del crédito y la encargada de desarrollar tales emprendimientos.

Agregó el Banco al contestar la demanda que estaba dispuesto a escriturar las unidades y otorgar la posesión “…debiendo correr el actor con la desocupación de los eventuales intrusos y/u ocupantes indebidos del inmueble” (fs. 483).

Señaló además el Señor Juez a quo en la sentencia, que “siendo que el Banco escritura a nombre del originante, quien mantenía la tenencia y custodia del inmueble, su obligación se extiende sólo al cumplimiento de esa obligación de hacer, pero la legitimación de la entidad financiera no alcanza el resarcimiento por vicios o defectos en la integridad de la cosa [se refiere implícitamente, aquí —entiendo—, al hecho de la intrusión] , responsabilidad que cabe reconocer en la “Compañía Argentina de Servicios Hipotecarios S.A.”.

Y concluye: “en tanto cedente y cesionario resultan personas con evidente profesionalidad en el comercio y en operaciones como la presente, siendo la primera una sociedad anónima y la segunda su presidente del directorio, que no pueden desconocer las dificultades que podrían tener la adquisición de un derecho a la titularidad dominial del bien con base en la conformación de una operación fiduciaria sobre un bien que aparece disputado en su titularidad por intrusos y que, finalmente, se vería frustrado en caso de concluirse que el mismo no se encuentra en la órbita de la fiducia concedida al Banco Hipotecario”.

Por estos fundamentos, como dije, se rechazó la demanda.

5. De lo así decidido apeló el actor quien vierte sus agravios a fs. 1119/1129, que fueron contestados por el Banco Hipotecario S.A. a fs. 1133/1143.

6. El contexto en que se han planteado las pretensiones debe ser aprehendido en los fideicomisos de garantía en que el Banco Hipotecario S.A. suscribió en carácter de fiduciario de los emprendimientos antes señalados. Esto nos obliga a caracterizar esta figura que, por cierto, se halla —a lo sumo— implícita en la ley 24.441.

7. El fideicomiso de garantía posee todas las características típicas de un fideicomiso propiamente dicho, es decir, se trata de un contrato por el cual una persona (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. Se trata de un instrumento por el cual, el fiduciante transfiere un bien mueble o inmueble al fiduciario respaldando una obligación que tiene hacia un tercero. El propósito de este fideicomiso es que el fiduciario controle que se cumpla con un contrato .

En el fideicomiso de garantía el fiduciario está facultado, en caso de incumplimiento, a liquidar los bienes fideicomitidos para saldar la obligación de la cual es garantía el bien y procede a abonar al fideicomisario o acreedor. Se ha dicho, por eso, que se trata de una neta garantía autoliquidable que favorece el abaratamiento y el acceso al crédito (conf., Puerta de Chacón, Alicia, Propiedad fiduciaria en garantía, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, 2001-3-165). O, de otro modo, el fideicomiso de garantía se constituye “a fin de caucionar obligaciones propias del fiduciante o de un tercero con los bienes dados en fiducia” (Márquez, José F., Notas sobre el fideicomiso con fines de garantía, JA, 2000-IV-1225).

No corresponde en la ocasión entrar a los complejos análisis que ha suscitado este tipo de fideicomiso, no contemplado expresamente en la letra de la ley 24.441, aunque admitido por la doctrina mayoritaria (Kiper-Lisopravski, Teoría y práctica del fideicomiso, Bs. As., Depalma, 1999, pág. 1 y sigtes.; Carregal, Mario, Fideicomiso de garantía. Lícito y necesario, LL, 2000-E-952; Márquez, José F., Notas sobre el fideicomiso con fines de garantía, JA, 2000-IV-1225; Hayzus, Fideicomiso, Bs. As., Astrea, 2000, pág. 100 y sigtes.; Malumián, Nicolás, El fideicomiso de garantía y la responsabilidad del fiduciario frente al consumidor, LL, 2005-E-436, etcétera).

8. Hay, en el caso de los emprendimientos que dan origen a estos acuerdos, entre ellos el denominado “Conjunto Residencial Santa Rita” de la ciudad de Trelew, Provincia de Chubut, tres sujetos: el titular del dominio del inmueble donde se habría de ejecutar el emprendimiento —“Texer Ingeniería S.R.L.”—, que adquirió el dominio mediante escritura del 17/7/96; la empresa constructora que habría de llevar a cabo la obra —“Compañía Argentina de Servicios Hipotecarios S.A.”— (es obvio que entre ambos debió existir un negocio de base de carácter oneroso que como se señaló en ocasión de celebrarse los contratos de fideicomiso, es ajeno a la relación fiduciaria); el Banco Hipotecario que habría de financiar el costo de la obra y a quien se transmitió el mismo día 17/7/96 el dominio fiduciario del inmueble donde se ha de ejecutar dicha obra (ver constancias registrales obrantes a fs. 1017). El contrato de fideicomiso se celebró el 18/10/96 (ver copia de la escritura de fs. 69/83). Al titular o propietario del inmueble se lo denomina fiduciante enajenante (en el caso, “Texer Ingeniería S.R.L.”), porque enajenó —transfirió— el dominio fiduciario de dicho inmueble al Banco; éste es, pues, el fiduciario que, como antes dijimos, debería financiar el costo de las obras —proveedor del financiamiento— y por ende era el acreedor de los montos por él desembolsados para la financiación. A la empresa constructora se la denomina fiduciante originante (en el caso, “Compañía Argentina de Servicios Hipotecarios S.A.”) porque dio origen al fideicomiso de garantía, como un modo de obtener la financiación de las obras del emprendimiento. Era ella, obviamente, quien comercializaría las unidades de dicho emprendimiento y quien designaría a los respectivos beneficiarios para que el fiduciario, o sea el Banco Hipotecario, transfiriese el dominio de ellas.

9. Al contestar la demanda, el Banco relacionó el acuerdo que, con posterioridad a la constitución de los fideicomisos —el 7 de enero de 2000—, el Banco Hipotecario y la “Compañía Argentina de Servicios Hipotecarios S.A.” celebraron con relación a la deuda vencida que mantenía esta última con el Banco con motivo del financiamiento intermedio destinado a la construcción de los emprendimientos.

En ese acuerdo, glosado a fs. 122/126 (y sus anexos) se determinaron los saldos de la deuda total de los emprendimientos de referencia —discriminándose el monto en relación a cada uno de ellos— por un total de $ 5.527.421. Por esos saldos se asignaron al Banco una cantidad de unidades de vivienda, de manera que mediante esta dación en pago, quedaron cancelados. A la vez, se acordó que la originante —léase: la fiduciante originante, “Compañía Argentina de Servicios Hipotecarios S.A.”— podría comercializar y disponer libremente de las unidades remantes de los emprendimientos, a cuyo efecto se acordó, “…el Banco […] escriturará la transferencia del dominio pleno o fiduciario de dichas unidades a favor de las personas que al efecto individualice el originante” (cláusula cuarta).

10. Hasta este punto resulta claro, a mi juicio, que ningún obstáculo existe para que el demandado Banco Hipotecario S.A. escriture —tal como expresamente manifestó estar dispuesto a hacerlo— el inmueble comprendido en este juicio, esto es el Lote 9 de la Manzana 29 del emprendimiento constructivo “Conjunto Residencial Santa Rita” sito en Trelew , Provincia de Chubut, ubicado en el Lote 120 G, Fracción o Chacra 120, aunque con la salvedad de que debería correr el actor con las gestiones judiciales o extrajudiciales tendientes a lograr la desocupación de los eventuales intrusos y/u ocupantes indebidos del inmueble, pues el Banco sólo se constituyó en titular del dominio fiduciario con el objeto de garantizar sus créditos en los emprendimientos inmobiliarios quedando las obligaciones relativas al mantenimiento, custodia, seguridad, etcétera, del bien bajo la responsabilidad del fiduciante originante, esto es la “Compañía Argentina de Servicios Hipotecarios S.A.” (hoy, su cesionario, Andrés Horacio Abba).

Se trataría de obtener el título aunque no el modo (mediante la tradición), si la intrusión de terceros persiste. La solución no resulta contraria a derecho, habida cuenta que el demandado no era quien ostentaba la guarda o tenencia del inmueble destinado a los emprendimientos porque, como lo resolvió este tribunal en el fallo plenario dictado en la causa “Arcadini, Roque s. Sucesión c./ Maleca, Carlos” del 11/11/58, el adquirente de un inmueble a quien se le ha entregado la escritura traslativa de dominio —en el caso se trataba de un comprador— “puede, aun antes de la tradición de la cosa, ejercer la acción reivindicatoria contra el tercero poseedor de la misma” (LL, 92-463; JA, 1958-IV-427). Si bien el actor, al demandar reclamó “la escrituración y entrega de la posesión de los inmuebles”, no es correcto entender que se trata de dos pretensiones no escindibles. Cierto es que son de algún modo complementarias, pero esto no significa que sean inseparables, ni que el juez carezca de facultades, por sujeción al principio de congruencia, para hacer lugar a una y no a la otra si satisfacen un interés jurídico digno de tutela. Por aplicación del añejo principio “utile per inutile non vitiatur”, la condena a escriturar representa una utilidad real y concreta al actor, que podrá ejercer —lo que en la actualidad le esté vedado— la acción reivindicatoria que le compete contra los eventuales intrusos del bien. El rechazo de la demanda, en cambio, dejaría en la insatisfacción el interés de ambas partes: el del actor, de lograr el título, y el del Banco de dar cumplimiento a lo convenido en el acuerdo del 7 de enero de 2000.

Ahora bien; si, como lo sostiene el actor apelante, la escrituración resultase jurídicamente imposible hoy porque caducó la inscripción registral del dominio fiduciario en favor del Banco (lo que éste niega al responder el memorial de la actora), o si por cualquier otra razón imputable al obligado la condena a escriturar no fuese ejecutable, este hecho sobreviniente (conf. art. 163, inc. 6° in fine del CPCC), colocaría al fiduciario ante la alternativa de satisfacer los daños y perjuicios derivados de su propia conducta.

11. Por lo hasta aquí expuesto voto por revocar la sentencia apelada y en consecuencia condenar al demandado Banco Hipotecario S.A. a escriturar a favor de Andrés Horacio Abba en el plazo de treinta días de notificado de la presente, por ante el escribano que propondrá el actor, el Lote 9 de la Manzana 29 del emprendimiento constructivo “Conjunto Residencial Santa Rita” sito en Trelew , Provincia de Chubut, ubicado en el Lote 120 G, Fracción o Chacra 120, bajo el apercibimiento contenido en el art. 512 del Cód. Civil. Si mi criterio fuese compartido creo que es justo imponer las costas en el orden causado, pues ambas partes pudieron creerse con derecho a litigar (art. 68, segunda parte y 71 del CPCC).

Por análogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, los DOCTORES POSSE SAGUIER y GALMARINI votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto.

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada y en consecuencia se condena al demandado Banco Hipotecario S.A. a escriturar a favor de Andrés Horacio Abba en el plazo de treinta días de notificado de la presente, por ante el escribano que propondrá el actor, el Lote 9 de la Manzana 29 del emprendimiento constructivo “Conjunto Residencial Santa Rita” sito en Trelew , Provincia de Chubut, ubicado en el Lote 120 G, Fracción o Chacra 120, bajo el apercibimiento contenido en el art. 512 del Cód. Civil. Las costas se imponen en el orden causado, pues ambas partes pudieron creerse con derecho a litigar (art. 68, segunda parte y 71 del CPCC). Los honorarios profesionales serán regulados una vez definidos los de la instancia anterior. Notifíquese y devuélvase.