martes, 13 de septiembre de 2011

DERECHOS Y FACULTADES DEL USUFRUCTUARIO


Derechos reales. Usufructo. Derechos y facultades del usufructuario. Medidas cautelares. Embargo preventivo. Inscripción registral. Excepciones al principio temporal de la inscripción. Mutuo hipotecario. Consentimiento del usufructuario
“Berra, Andrés M. v. Regos, María L. y otros”
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J
Buenos Aires, Abril 14 de 2011
CONSIDERANDO:
Las presentes actuaciones vienen a este Tribunal a fin de conocer acerca del recurso de apelación deducido en subsidio a fs. 70 por la actora contra el auto de fs. 68, concedido a fs. 72. Se tiene por fundado a fs. 70/71.
El decreto apelado dispone que la petición de fs. 67 excede el reducido marco de la presente, por lo que deberá ocurrir por la vía y forma que estime corresponda, disponiendo librar oficio ampliatorio al Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal a fin de hacerle saber que el embargo ordenado a fs. 41 deberá ser trabado sobre la nuda propiedad del inmueble hipotecado, denegando por consiguiente, el embargo peticionado sobre el usufructo.-
En la especie, la accionante pretende ejecutar el mutuo con garantía hipotecaria que obra a fs. 31/39, formalizado en la Escritura n° 355, en la Ciudad de Buenos Aires, el 5 de septiembre de 2008, pasada ante el Escribano Horacio Raúl Pedro Coronado, titular del Registro 1532. Mediante el mismo el actor Andrés Mario Berra dio en préstamo a María Laura Regos y María Lorena Regos la suma de cuarenta y ocho mil dólares estadounidenses (U$S 48.000), los que debían ser reintegrados en doce cuotas mensuales, vencidas y consecutivas, acordando que debían abonar por las primeras once la suma de mil quinientos dólares (U$S 1.500) por cada una y por la última la suma de treinta y un mil quinientos dólares (U$S 35.000), tal como surge de la cláusula primera que obra a fs. 31 vta. Como garantía, gravaron con derecho real de hipoteca en primer grado de privilegio la unidad funcional n° 1 sita en la planta baja del inmueble ubicado en la calle Santo Tomé 4886 y 4888 entre Benito Juárez y Bermúdez de esta Ciudad, sobre el que las aquí acreedoras habían constituido un usufructo vitalicio y gratuito a favor de su madre Rosalía Dominga Temperán, inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble el 7 de julio de 1997, tal como fue señalado en la cláusula segunda de fs. 31 vta./32 y de lo que da cuenta el asiento 2 del certificado de dominio de fs. 39 y el asiento 5 de fs. 39 vta., respectivamente. En la cláusula décimo octava obrante a fs. 36 vta. surge la conformidad expresada por la usufructuaria con el mutuo, agregando que el usufructo a su favor no es oponible a la presente hipoteca.-
La actora a fs. 40 ajusta su pretensión en los términos del art. 520 del Código Procesal y da cumplimiento a los demás requerimientos exigidos a fs. 28, disponiéndose a fs. 41 el libramiento de mandamiento de intimación de pago y la traba del embargo. A fs. 59/60 se dictó sentencia de trance y remate, la que se encuentra firme.
Del escrito de fs. 67 surge que el embargo fue observado por el Registro de la Propiedad por lo que fue anotado provisoriamente por 180 días. Es así como el acreedor peticiona que se traba embargo sobre la totalidad del inmueble, es decir sobre la nuda propiedad y sobre el usufructo, con fundamento en que el usufructo es inoponible a la presente ejecución, lo que fue resuelto a fs. 68 en el decisorio ahora en análisis..
Acerca de la cuestión, cuadra referir que el artículo 2916 del Código Civil establece que el nudo propietario tiene residualmente todos los derechos emergentes del dominio cuyo ejercicio no corresponda al usufructuario y que sean compatibles con los de uso y goce transferidos a éste (Conf. Borda G., Derechos reales, Ed. LA LEY, tomo II, pág. 72).
De allí que las facultades que son conservadas por el nudo propietario puedan ser ejercidas sin más límites que los derechos del usufructuario, a quien los terceros adquirentes o contratantes deben respetar.-
Así, en el caso de la venta o la donación referida por el párrafo 2do del artículo 2916, la propiedad pasa, por supuesto, al adquirente, pero con la carga del usufructo. (Conf. art. 2603 y 3270; Freitas, Código Civil, Esboço, art. 4585, n° 1; Segovia, ?El Código Civil de la República Argentina con su explicación y crítica bajo la forma de notas, tomo II, pág. 245, nota 243).
En cuanto a la posibilidad de hipotecar el bien objeto del usufructo, el art. 2916 es concluyente en cuanto aclara que ella le es dada al nudo propietario. Dicha facultad, le es vedada al usufructuario en el art. 2870 del Código Civil.
Sostiene Borda en la obra citada precedentemente que el nudo propietario puede constituir hipotecas o servidumbres con la condición de que tendrá efecto después de terminado el usufructo.
Es decir que, nada impide que se hipoteque la nuda propiedad como tal, pues los art. 3108 y 3109 del Código Civil, al establecer que sólo pueden ser objeto de la hipoteca los bienes inmuebles, no hacen distinción entre nuda propiedad y plena propiedad.
En tal caso, si se ejecuta el inmueble, el usufructuario mantendrá todos sus derechos frente al nuevo nudo propietario (Conf. Zannoni ? Aída Kemelmajer de Carlucci, ?Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado. Ed. Astrea; Tomo II, pág.1185; LLorens, Luis ?Hipoteca de inmueble usufructuado, ?Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires?, n° 921, pág. 441 a 450).-
Por su parte, la expresión contenida en el citado artículo 2916 ?? que tengan efecto después de terminado el usufructo ?? no alcanza a la hipoteca, ya que al gravar ésta sólo a la nuda propiedad, aun en caso de ser ejecutada, el usufructuario conservaría plenamente sus derechos
Es oportuno añadir, que la hipoteca debe recaer sobre inmuebles o muebles registrables (hipoteca mobiliaria como las de aeronaves y los buques), estableciendo el art. 3110 del Código Civil la extensión de dicho derecho en cuanto al objeto.
De modo, que los derechos de usufructo, uso, habitación y servidumbre (art. 3120 del Código Civil), están excluidos del objeto de la hipoteca por cuanto se trata de derechos y un derecho real como es la hipoteca solamente puede recaer sobre cosas. (conf. Árean, Beatriz A., ?Derechos reales? ; ed. Hammurabi, tomo 2, 6ta. Edición renovada y ampliada, 2da. Reimpresión, pág. 834).
En tal sentido, ?las facultades del nudo propietario para gravar la cosa ?en el caso con derecho real de hipoteca- pueden ser ejercidas sin más límite que los derechos del usufructuario a quienes los terceros adquirentes o contratantes en su caso deberán respetar? (CNCiv., Sala G, 2000/06/14, LA LEY, 2000 ? F, 100 ? DJ, 2000 -3-1101).
En idéntica dirección, ?cuando sobre un inmueble pesa un derecho de usufructo, no se puede hipotecar la plena propiedad sino con la condición de que la hipoteca tendrá efectos al extinguirse el usufructo; en cambio no hay inconveniente alguno en que se hipoteque la nuda propiedad ? (conf. ?Banco De la Edificadora de Olavarría c/ Dematei de Bastarrechea Yoseli y otro s/Ejecución Hipotecaria?;; Cámara Primera Civil y Comercial de Mar del Plata; Sala II, del 11/7/96, LLBA 1996,1173, consultado en www.eldial.com.ar; elDial WC4F8)
La resolución en crisis toma en consideración el conocimiento que tenía el acreedor hipotecario de la existencia previa de la constitución del derecho real de usufructo sobre el inmueble motivo de ejecución, para rechazar el pedido formulado ordenando la medida sobre la nuda propiedad. Con anterioridad había decretado el embargo sobre dicho inmueble sito en la calle Santo Tomé 4886/88 Planta Baja Dto 1, Unidad Funcional n° 1, sin hacer discriminación alguna (ver fs. 41).-
La observación vertida por el Registro de la Propiedad Inmueble fue la que alertó sobre las circunstancias registrales de desmembración del dominio. (art. 9 inc. b) de la ley 17.801)
Las razones vertidas en lo decidido para resolver de esa manera no se hizo tomando en consideración la manifestación hecha por la propia usufructuaria.
El principio de primero en el tiempo primero en el derecho, en este caso se ver revertido por la declaración realizada por la propia interesada, Sra. Rosalía Dominga Temperán.
La norma contenida en el artículo 19 de la ley 17.801 da una solución definitiva a la situación de autos. Ella reza: ?La prioridad entre dos o más inscripciones o anotaciones relativas al mismo inmueble se establecerá por la fecha y el número de presentación asignado a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el artículo 40. Con respecto a los documentos que provengan de actos otorgados en forma simultánea, la propiedad deberá resultar de los mismos. No obstante las partes podrán, mediante declaración de su voluntad formulada con precisión y claridad, substraerse a los efectos del principio que antecede estableciendo otro orden de prelación para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando que ésta sea compartida?.
Es de interés para nuestro caso el último párrafo que sostiene que la declaración de voluntad formulada con precisión y claridad permita sustraerse a los efectos del principio enunciado con anterioridad. Ello supone establecer otro orden de prelación para los derechos que ostentan cada uno de los interesados.
La extensión de esta facultad otorgada a la parte no está limitada sino que puede extenderse a todos los documentos a los que se refiere el artículo 40 de la misma ley.
El fin es sustraerse a la prioridad que se otorga a las inscripciones o anotaciones relativas al inmueble, establecida por efecto y número de presentación asignado.
De modo que la usufructuaria podría alterar con su declaración el efecto del principio general enunciado.
III.- A mayor abundamiento, en consonancia con lo expresado, cabe recordar que los derechos del usufructuario están legislados en el capítulo III del Título X de nuestro Código Civil, tanto los deberes como los derechos son derivaciones del principio ?salva rerum substancia?.-
Entre los actos jurídicos que puede llevar a cabo en su calidad de usufructuario, está el de poder celebrar la cesión del ejercicio de su derecho, aunque siga siendo responsable frente al nudo propietario. (art. 1449 y 2870 del Código Civil).-
Puede renunciar a su derecho, ya sea que se lo considere contemplado en el art. 2931 o se exija la aplicación de los principios consignados para las servidumbres (art. 3047 del mismo Código).-
De modo que quien puede lo más, puede lo menos, alterando el principio enunciado que da prioridad en el tiempo. Esta manifestación provoca una excepción a ese principio general ?ius preferendi?
Por otra parte, la usufructuaria no se trata de un tercero, porque intervino en el acto (Art. 3135 y Cám. Nac de Apelaciones en lo Civil, Sala C, 5/2/91; LL 1991-E-114; art. 20 de la ley 17.801)
El derecho real nace extrarregistralmente y aun sin inscripción.
La publicidad registral sólo es necesaria para oponer el derecho a terceros interesados de buena fe, que son aquellos que, de no cumplirse con dicha publicidad, pueden invocar un interés legítimo en desconocer, en lo que a ellos respecta, la transmisión o constitución del derecho real de que se trate? (ver Areán, Beatriz, ?Curso de Derechos Reales. Privilegios y derecho de retención?. Tercera Edición ampliada. Página 705. Punto 2. Finalidad o función de las inscripciones. Editorial Abledo Perrot. Buenos Aires. Año 1994)
La inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble de la escritura pública en la que se constituyó el gravamen hipotecario es requerida con el propósito de poder ser opuesta a terceros, tiene efectos de publicidad (art. 3135 1ra parte; 3137; CNCiv., Sala B 25/5/83 ED 105-585.)
La usufructuaria al presentarse al tiempo de la constitución del gravamen hipotecario, manifestó anticipadamente que otorgaba su total conformidad con el mutuo (Cláusula décimo octava).
Además agrega que el usufructo a su favor, no es oponible a la presente hipoteca. Aun más, cuando se acuerda sobre el supuesto de mora en el pago del mutuo, en caso que se llevara adelante el remate de la propiedad, ?el inmueble saldrá a la venta completamente desocupado? (Cláusula décimo quinta).
Este pacto de no oponibilidad no resulta ajeno a los derechos reales porque expresamente la ley prevée en el supuesto de dos hipotecas darle rango preferencial a una sobre otra.
a) ?En principio, el rango o puesto de las hipotecas se determina por la fecha de inscripción por aplicación del viejo aforismo ?prior in tempore potior in iure?; ídem volumen III página 83).
La ley 17711 agregó al art. 3135 el siguiente párrafo: ?Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a que ésta podrá alcanzar?
De lo que se trata es de que en el acto constitutivo de la hipoteca, acreedor y constituyente propietario pueden acordar que la hipoteca que constituyen tenga una colocación registral ?que en definitiva es lo que determinará la fuerza del privilegio- que podrá ceder ante otra hipoteca que tendrá así un rango o colocación preferente y que el propietario se reserva el derecho de constituir posteriormente, indicándose el monto que tal hipoteca podrá alcanzar? (ídem Volumen III, página 84).
En resumen, la posibilidad que otorga la norma a través de la cláusula de la reserva, no es sólo el derecho a constituir otro gravamen hipotecario sino a darle un rango, que le otorgara preferencia respecto de la ya constituida y que se inscribirá
? a posteriori? .-
Lo señalado implica una excepción al principio enunciado, que es similar al supuesto de autos, en cuanto a la cláusula de inoponibilidad del usufructo. Igual ocurren en la permuta de rango o en la posposición de rango o la posibilidad de rango compartido (art 19 ley 17801). De allí que deba deducirse que el orden público no está interesado en el rango o puesto de las hipotecas, ni tampoco en la inoponibilidad del usufructo a la garantía hipotecaria.
b) Igual ocurre en la permuta de rango o en la posposición de rango o a posibilidad de rango compartido ( art. 19 ley 17.801). De allí que deba deducirse que el orden público no impide modificaciones en el rango o puesto de las hipotecas, ni tampoco la inoponibilidad del usufructo a la garantía hipotecaria, máxime cuando esto no afecta a terceros.
c) En sentido concordante, la ley 14.394 autoriza a que el ?bien de familia? sea enajenado, objeto de legados o mejoras testamentarias, o gravado con la conformidad del cónyuge.
Lo que significa, en este orden de ideas desarrollado, que la no susceptibilidad a ser ejecutado o embargado por deudas posteriores a su inscripción cede (art. 37), creando otra excepción al principio general enunciado.
Obsérvese que la limitación se determina por la fecha de inscripción en el Registro (art. 36: ?La constitución del bien de familia produce efectos a partir de su inscripción en el Registro Inmobiliario correspondiente?). Esta es otra excepción al principio de prioridad.
?Es una aplicación en el ámbito registral del principio ?prior in tempore potior in iure?. En virtud del mismo, una inscripción anterior prevalece sobre otra posterior aunque el documento que dio lugar a la primera haya sido otorgado después (art. 17 de la ley 17.801; Arean, Beatriz, Obv. Cit. Pág. 705. Pto g) Prioridad)
d) Por otra parte si puede existir un hipotecante que no sea deudor o que lo sea parcialmente, garantizando una obligación ajena o parcialmente común, gravando con hipoteca inmuebles de su exclusiva propiedad, no se percibe cuál es el inconveniente legal para quien concurre a la celebración del contrato de mutuo, el que es garantizado con gravamen hipotecario sobre el inmueble del cual se tiene el usufructo, y expresamente resigne su prioridad temporal frente a ese acreedor.
e) Para concluir, lo que está en cuestionamiento es determina si es válida esa renuncia anticipada de la usufructuaria, respecto de ese gravamen hipotecario que significa estar acotado a una persona, un monto determinado y en condiciones determinadas en la escritura pública extendida.
No es una renuncia generalizada al usufructo como sería la que se hace de ese beneficio, autorizada por la ley expresamente (art. 2931 y 3047 del Código Civil). Es una renuncia parcial al orden de prelación, hecha guardando las formas sacramentales por escritura pública, como ordena expresamente la norma contenida en el artículo 1184 inc. 1 del Código Civil.
f) Sin desmerecer la solución expresa de la ley registral que la autoriza, es justo aseverar que quien consiente, convalida con su presencia y manifiesta no oponer su derecho de usufructo para que se constituya el gravamen sobre la propiedad, es conciente que el mutuo no se hubiera llegado a concretar si no declaraba que cesaría en su rango respecto de su derecho de uso y goce, haciéndolo exclusivamente respecto de ese gravamen, en el momento que hipotéticamente se produjera la ejecución.
Aquella manifestación de voluntad, conforme la declaración vertida en términos jurídicamente apropiados, se trataba de una obligación condicional, sujeta su existencia al acaecimiento de un hecho futuro e incierto (art. 528 C. Civ)
La subordinación de la existencia de la obligación dependía de un acontecimiento futuro e incierto: la falta de pago por parte de sus dos hijas, a las obligaciones asumidas en el contrato de mutuo gravado por hipoteca.
Aún más, la Sra. Rosalía Dominga Temperan tomó conocimiento personal del mandamiento de intimación de pago y citación de remate librado en estos autos, lo que implica ?en principio?, y sin que esto suponga una opinión sobre el fondo del asunto, que sabía del reclamo a sus hijas, María Lorena Regos y María Laura Regos, para que paguen $ 189.120 con más la suma que se presupueste para responder a intereses y costas, como consecuencia de la ejecución hipotecaria promovida (ver fs. 45 vta.)
g) Como consecuencia del pedido de traba de embargo definitivo, la decisión ha sido decretada de oficio, sin petición de parte, limitando la medida preventiva sólo sobre la nuda propiedad, ordenando además que, ?a mérito de exceder el reducido marco de los presentes, en el que se pretende la ejecución de la hipoteca trabada sobre la nuda propiedad aludida, deberá ocurrir por la vía y forma que estime corresponda?.
Cabe hacer notar que no se trata del supuesto de renuncia al derecho del usufructuario, con el levantamiento del beneficio en forma generalizada, sino que se constituyó en gravamen hipotecario en escritura pública, con la concurrencia de la usufructuaria y su declaración de renuncia al rango para ese caso, en especial, como ya se explicitó ?ut supra. Lo que implica situaciones muy disímiles. ?En los derechos reales rige el principio del orfen público, con un reducido margen para la autonomía de la voluntad? (Arean, Beatriz, ?Curso de Derechos Reales. Privilegios y derecho de retención?. Tercera edición ampliada. Página 24. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. Año 1994). Sin embargo, éste es precisamente un supuesto en que la autonomía de la voluntad puede modificar el ?ius preferendi?, ?o sea el derecho a ser preferido en el ejercicio de su derecho con respecto a otros derechos reales de igual o distinta naturaleza sobre la misma cosa? (Arean, Beatrim, Ob. Cit., pág. 25).
Sostiene Moisset de Espanés que nos hemos apartado del sistema que procedía a atribuir el rango de los derechos reales de modo mecánico y forzoso, pudiendo las partes realizar cualquier modificación al respecto, ya sea acordando una preferencia o bien efectuando una cesión o permuta de rango entre los acreedores hipotecarios (?Las hipotecas de distintos grados y la posibilidad de establecer preferencia entre varios acreedores en un solo acto (leyes 17.711 y 17.801; Ed. 42-862). Naturalmente que tales acuerdos pueden hacerse extensivos asimismo a otros derechos reales que tengan acceso al Registro.
De esta manera es perfectamente posible sustraerse al natural orden de prioridad o rango registral para reemplazarlo por otro, a condición, claro está, de no perjudicar los derechos de terceros que tuvieren emplazamiento registral.
Así recuerda Gutiérrez Zaldívar que la permuta de rango consiste en el cambio de grado de dos derechos reales ya inscriptos, siendo indiferente para que haya permuta que las dos hipotecas estén emplazadas inmediatamente o que existan otros acreedores intermedios. A tal efecto serán necesarias las mismas solemnidades requeridas para la constitución de una hipoteca, como así un convenio entre los titulares de las hipotecas que permutan el rango y que no se perjudique a titulares de derechos intermedios. (Temas de derechos reales, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1979, p. 252)
De esta manera, tanto la permuta cuanto la posposición o la reserva de rango, pueden ser objeto de acuerdo entre las partes interesadas, siempre que no se afecte el orden público ni los intereses de terceros.
En tal sentido, cabe poner de resalto que en el I Congreso Internacional de Derecho Registral celebrado en Buenos Aires en 1971 se sostuvo que el rango de los derechos compatibles ( v. gr., dos hipotecas) ?en tanto no afecte el orden público, puede ser objeto de negocio jurídico, como la reserva, la permuta o posposición?
Por todo ello, corresponde revocar el auto, ordenando la inscripción definitiva del embargo preventivo sobre la propiedad, en este caso, como se ordenó a fs. 41, sin dejar de tomar en consideración que se encuentra desmembrada para los terceros, pero no para este caso particular, en atención a la cuestión de rangos que es resuelta en estos actuados. Si bien esta decisión debía haber sido hecha al tiempo en que hipotéticamente fuera decretada la subasta, mas ante la situación resuelta en el auto de fs. 68, debe haber pronunciamiento en este tiempo.
Consecuentemente, los agravios vertidos habrán de ser receptados.
En orden a lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la resolución de fs. 68 y disponer que el embargo de marras se trabe sobre la totalidad del inmueble hipotecado. 2) Sin costas de Alzada en ausencia de bilateralización (art. 161 inc. 3 del Código Procesal).-
Regístrese y devuélvase al Juzgado de trámite, sirviendo la presente de atenta nota de envío.- Se deja constancia que la Dra. Beatriz A. Verón no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).-

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