sábado, 2 de julio de 2011

PREHORIZONTAL

Propiedad horizontal. Prehorizontalidad. Afectación al régimen. Obligación previa al otorgamiento de los contratos. Mora. Cláusula penal. Límites. Pesificación. Obligaciones alcanzadas
Rozemblum, Horacio B. v. Obras Civiles SA”
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina , a los diez días del mes de febrero de dos mil once, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “ ROZEMBLUM HORACIO BERNARDO C/ OBRAS CIVILES S.A. S/ COBRO DE SUMAS DE DINERO ”, respecto de la sentencia corriente a fs. 659, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CALATAYUD. RACIMO. DUPUIS.
El Señor Juez de Cámara Doctor CALATAYUD dijo:
En la sentencia obrante a fs. 659/64, el señor juez de la anterior instancia consideró que, en atención a lo resuelto por esta Sala con fecha 20 de junio de 2002 en autos “Rozemblum Horacio c/ Obras Civiles S.A. s/ cumplimiento de contrato”, había quedado firme el incumplimiento de la vendedora respecto del derecho del adquirente de acceder a la obra en construcción materia de los boletos de compraventa que celebraran y de que se le brindara la información sobre el estado de avance de los trabajos y cronograma al cual se ajustará el avance de ellos, incumplimiento que era necesariamente anterior a la fecha de entrega de la posesión y escrituración de los inmuebles materia del contrato. De tal manera, no podía dicha parte alegar la falta de cumplimiento posterior de su contrario y tornaba razonable la negativa del este último de escriturar los bienes sin tener conocimiento cabal del estado constructivo de las unidades materia de los contratos. Ello legitimó el ejercicio del pacto comisorio por parte del adquirente, tornando de aplicación la cláusula especial segunda, que dispone la restitución de las sumas pagadas, más otro tanto igual en concepto de indemnización, cláusula penal que redujo de oficio en virtud de facultades que consideró propias en un 50%. Además, tratándose de importes abonados en moneda extranjera, distribuyó las consecuencias de la pesificación dispuesta por las leyes de emergencia a través del principio del esfuerzo compartido, debiendo convertir los dólares estadounidenses a razón de $ 1 más el 50% de la brecha entre el valor de la divisa nacional y la extranjera a la cotización en el mercado libre de cambios de esta última de la fecha en que se practique la liquidación. Impuso las costas de la acción principal a la demandada y en el orden causado respecto del planteo de inconstitucionalidad de la normativa de emergencia.
Contra dicha decisión se alzan ambas partes. Mientras la demandada se agravia por la cuestión principal (fs. 676/81), el actor lo hace por la reducción oficiosa de la cláusula penal y por la distribución del perjuicio ocasionado por el dictado de la legislación de emergencia (fs. 683/86).
En el primer juicio sustanciado entre las mismas partes, esta Sala -con primer voto mío y al que adhirieran mis entonces colegas- concluyó con fecha 20 de junio de 2002 que el negocio que vinculaba a las partes a través de la suscripción de siete boletos de compraventa relativo a otros tantos departamentos a construirse en la zona conocida como Antiguo Puerto Madero se trataba de una compraventa de cosa futura, no obstante lo cual ello no impedía reconocer al adquirente, con fundamento en lo dispuesto por el art. 10 de la ley 19.724, el derecho de control sobre la ejecución material de la obra, derecho que había sido lisa y llanamente coartado por la vendedora. Revocó el pronunciamiento de primera instancia y dispuso permitir el acceso de Rozemblum a la obra.
Sin embargo, con fecha 21-11-01 obra un acta de requerimiento por escribano público citando al demandante para el 3-12-01 para recibir la posesión y celebrar la correspondiente escritura traslativa de dominio (ver fs. 844/48), a la que se opuso este último en razón de encontrarse en pleno trámite el expediente por el cual había solicitado el derecho de acceder a la obra y la información sobre su marcha, recaudos que eran previos a cualquier pretensión de entregar la posesión y escritura (ver carta-documento del 27-11-01, fs.852).
Finalmente, por carta-documento del 3-12-01 (fs. 854), el comprador ante los incumplimientos de su contraria relativos a la falta de información y a la prohibición de acceder a la obra, da por resueltos los boletos de compraventa e intima a aquélla a practicar la liquidación de las sumas que le deberán ser restituidas conforme la cláusula especial segunda.
Ante tal situación contractual, es evidente la improcedencia del primer agravio que expone la demandada. Es que, sin lugar a dudas, no puede a esta altura de la situación judicial en que se encuentran los instrumentos celebrados entre las partes pretender que los derechos esgrimidos por Rozemblum en orden a ingresar a la obra y obtener de la vendedora información acerca de la marcha de ella estaban por su parte cumplidos al 3-12-01 -fecha en que intimó a aquél tomar posesión de los inmuebles comprados-, toda vez que -como bien apuntara el magistrado- la sentencia de este tribunal que se los reconoce es posterior a dicha fecha, por lo que claramente cabe discernir que la demandada no había atendido a los reclamos.
Y es claro que esa falencia tenía entidad suficiente para ejercer el derecho resolutorio, desde que el adquirente no podía saber en qué estado se encontraba la cosa comprada para presentarse en esa fecha a tomar posesión. Actuó legítimamente al rechazar la intimación por cuanto estaba en pleno trámite el juicio antecedente. En la especie, no está en tela de juicio la existencia de aquellos derechos invocados por él, cuya vigencia fue reconocida por sentencia de esta Sala pasada en autoridad de cosa juzgada, y tampoco, en consecuencia, puede livianamente la enajenante -como lo hace- catalogarlos de “abusivos” o “desproporcionados”, siendo que tuvo la oportunidad de cuestionarlos en el otro proceso y nada alegó sobre este aspecto, limitándose a aducir que no tenían eficacia en este tipo de contratos. Además, como ya fuera puntualizado por este tribunal, el art. 10 inc. c de la ley de prehorizontalidad le otorga al comprador tales derechos.
El denominado segundo agravio es, en realidad, una reiteración del anterior, desde que se vuelve con el tema respecto de que los derechos antes mencionados estaban a su disposición desde junio de 2001, según carta-documento de fs. 834. Dicho documento le hace saber a su contrario que todos los plazos serán respetados y que, para cualquier ampliación sobre información técnica de la obra podía comunicarse con el ingeniero Daniel Iglic. Más allá de que no se cuestiona la afirmación del señor juez respecto de que no podía sostenerse válidamente que la quejosa había autorizado el ingreso a la obra (ver fs. 661 vta., párrafo tercero), lo cierto es que de ninguna manera puede afirmarse que el contenido referido importara un permiso de ingreso al lugar de la construcción, ni la información respecto del cronograma de los trabajos. Por otra parte, cómo iba a proceder a otorgar las escrituras traslativas de dominio en junio o julio de 2001, si recién el 3 de agosto del mismo año se celebró la escritura de afectación del inmueble al régimen de la ley 19.724, y ni siquiera se ha alegado que cumplió con la inscripción de los boletos como lo prescribe el art. 12 de dicho cuerpo legal.
Obras Civiles estaba en mora al momento en que su contrario decide resolver los contratos el 3-12-01, no sólo porque estaba vencido el plazo estipulado en los boletos para proceder a la entrega de la posesión y escrituración -recuerdo que vencía el 30 de junio del mismo año con un plazo de gracia de 90 días-, sino que además no existe constancia alguna de que hubiera inscripto los boletos y, por último, todavía cuestionaba judicialmente el reconocimiento de los derechos aducidos por el comprador, cuya sentencia admitiéndolos se dictó recién en junio del año siguiente, contra la cual dedujo recurso extraordinario por arbitrariedad que le fue denegado (ver fs. 516/29 y 535).
Una vez más controvierte en el titulado cuarto agravio el derecho previsto en el inc. c del art. 10 de la ley 19.724, al afirmar que la norma se refiere al que tiene el comprador acerca de la afectación al régimen de prehorizontalidad, cuando ella es clara que lo es al “desarrollo material de la obra”, según reza expresamente el aludido artículo. No hace falta más que remitirme a los términos en que se encuentra concebido mi voto anterior en el expediente 18.132/01 para desestimar el planteo, habida cuenta que -reitero- sobre el punto existe cosa juzgada.
Por último, además de haber incumplido la obligación de inscribir los boletos de compraventa, la ilicitud de la conducta de la demandada deriva de la falta de afectación del inmueble al régimen de la ley 19.724 con carácter previo a la comercialización de las unidades. Es que, como ha sostenido la Sala, la mentada obligación tiene carácter previo al otorgamiento de los contratos, por lo que a su incumplimiento cabe asignarle los mismos efectos que a la mora en las obligaciones contractuales, pues no obstante que la escritura de afectación puede otorgarse con posterioridad, no podrá cumplirse ya con el art. 1 de la referida ley, toda vez que no se estaría en presencia del propietario que se dispone a enajenarlos, sino del que ha comenzado ya a hacer adjudicaciones; y tampoco podría cumplirse con el art. 13, desde que se han otorgado boletos sin dejar en ellos constancia de la afectación (ver voto del Dr. Dupuis en L.L. 1986-B, 261, con cita de la Sala “F” en E.D. 88-575 sum. 78).
Y, en el precedente citado, señaló el tribunal que no incurre en mora el comprador que suspende el pago de las cuotas incluso en el supuesto que la construcción no se hubiere paralizado, por cuanto estaba en su derecho de actuar en tal sentido frente al estado de mora en que se hallaba desde el primer momento la vendedora al no haber cumplido con la afectación del inmueble (arts. 510 y 1201 del Cód. Civil).
Los argumentos expuestos, sumado a la falta de una crítica concreta y razonada del fallo pues la apelante, en lo sustancial, se remite a cuestiones que ya fueron decididas sin agregar fundamentos que desmerezcan la sentencia en examen, me mueven a desestimar los agravios vertidos por la demandada, lo que así propicio.
Resta examinar las quejas vertidas por el actor, que se refieren a la forma de practicar la pesificación de la obligación de restituir las sumas abonadas por el actor en moneda extranjera y a la reducción de oficio de la cláusula penal.
Acerca de la primera cuestión, esta Sala -por mayoría- observó el mismo criterio que empleara el magistrado de grado. En efecto, en los autos “Trivarelli Carlos Horacio c/ Macrina Antonio Gerardo s/ ejecución hipotecaria”, causa 387.113 del 24-2-04, resolvió que la doctrina que estableciera a partir de la causa 357.670, in re “Santoyo López Enrique Fernando c/ Casim Miguel Ángel s/ ejecución hipotecaria”, según la cual no se encuentran alcanzadas por la “pesificación” prevista en el decreto 214/2002 y ley 25.561 aquellas obligaciones que, como en el caso, resultaron exigibles antes del 6-1- 002, ha perdido virtualidad a partir de la sanción de la ley 25.820, por cuyo imperio se aclararon los alcances del art. 11 de la ley 25.561, extendiendo la “pesificación” a todas las obligaciones existentes al 6 de enero de 2002.
Frente a la amplitud de la norma modificatoria, que no deja dudas sobre la aplicación de las leyes de emergencia a “todas las obligaciones existentes”, “cualquiera sea su origen o naturaleza” y “haya o no mora del deudor”, la Sala considera que corresponde extender la solución que se adoptara in re “Arrúa Mercedes c/ Ruiz María Paula s/ ejecución hipotecaria” del 22-5-03 (conf. E.D. 203-41, fallo n ° 52.094), respecto de aquellas obligaciones contraídas originariamente en dólares y vencidas luego del 6 de enero de 2002 a casos como el presente.
En aquel precedente, por mayoría, la Sala desestimó la declaración de inconstitucionalidad de las normas de emergencia citadas, con argumentos que aquí cabe dar por reproducidos.
Aquella decisión se adoptó sobre la base de una hermenéutica que armoniza lo dispuesto por los arts. 11 de la ley 25.561 y 8 del decreto 214/2002 con las garantías de nuestra Constitución Nacional. Empero, ello ha sido en la medida que se aplique el “esfuerzo compartido” y que la cuota de sacrificio que deben soportar las partes, radique, en principio, en la distribución igualitaria de la brecha entre el peso y el valor del dólar libre a la fecha en que se practique la liquidación.
Como el legislador ha evaluado que continúa la situación de emergencia (art. 1 ° de la ley 25.820) -sustento indiscutible de la teoría del esfuerzo compartido- y tal declaración del Congreso Nacional constituye una cuestión política no justiciable, no se encuentran razones para modificar el criterio expuesto en aquel precedente por el solo hecho de que la vendedora hubiese enajenado los departamentos con celeridad, una vez resueltos los boletos.
Con relación al otro cuestionamiento, el magistrado también ha observado un criterio similar al de este tribunal, que reiteradamente ha decidido que la función compulsiva que posee la cláusula penal no es absoluta y encuentra su límite en los dictados de la moral y las buenas costumbres. Es que, a partir de la reforma al Código Civil introducida en 1968 por la ley 17.711, el principio de inmutabilidad de las penas libremente pactadas que contenía la disposición del art. 656 del Cód. Civil cede cuando se encuentra -como en el caso- en colisión con otros de mayor jerarquía, como podría ser, por ejemplo, una pena contratada en violación a lo preceptuado por el art. 953 del mismo cuerpo legal (conf.causas 26.282 del 19-12-86, 40.154 del 14-3-89 y 64.744 del 17-4-90, entre muchas otras).
En aquellas oportunidades adhirió a la corriente doctrinaria que ha señalado que el elemento subjetivo -abusivo aprovechamiento de la situación del deudor- puede no existir y permitirse, sin embargo, la reducción de la cláusula penal. Ello sucedería, verbigracia, cuando su monto aparezca como exorbitante con relación a la falta que sanciona, pues nos encontraríamos en presencia de un objeto inmoral y contrario a las buenas costumbres (conf.Venini, Recapitulando sobre la lesión, en J.A. 1977-I-774, en especial, pág. 782 4; Alterini, Curso de obligaciones, vol. 1 pág. 314 701 y La inmutabilidad relativa de la cláusula penal, en Revista del Notariado 712, julio-agosto de 1978, pág. 996 19; Mosset Iturraspe, Justicia contractual, pág. 188 50).
Por lo demás, es principio jurisprudencialmente aceptado que sería apartado de toda lógica que, por el simple retardo del vendedor en el cumplimiento de su prestación y por virtud de la aplicación matemática de la cláusula penal, pudiera el comprador verse libre de la obligación de pagar el precio, haciéndose dueño sin cargo de la cosa adquirida y, en ciertas situaciones convertirse además en acreedor de un importe. Cláusulas como la descripta debe encontrar límite en la potestad morigeradora del juez, quien puede, aún de oficio, reducirlas a límites tolerables, prerrogativa que debe ser ejercida en casos excepcionales, cuando aparezcan en forma manifiesta vulnerados los principios básicos de la sociedad, la pena sea abusiva o importe lesión a la regla moral (conf. CNCiv. Sala “D” en E.D. 5-825; CN.Fed., Sala Civ.y Com., en L.L. 137-761 22.839-S; CNCom. Sala “B” en J.A. 1967-II-288; CNPaz, Sala IV, en E.D. 5-204; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 2a. ed., t. 1 pág. 403; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 2 pág. 413).
En definitiva, voto para que se confirme en todas sus partes la sentencia de fs. 659/64, con costas de Alzada en el orden causado, atento el resultado obtenido en esta instancia (art. 71 del Cód. Procesal).
Los Señores Jueces de Cámara Doctores Racimo y Dupuis por análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto. MARIO P. CALATAYUD. JUAN CARLOS G. DUPUIS. FERNANDO M. RACIMO.
Y VISTOS:
En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma en todas sus partes la sentencia de fs. 659/64, con costas de Alzada en el orden causado. Difiérase la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para una vez fijados los de la anterior instancia. Not. y dev.-

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