sábado, 12 de marzo de 2011

MEDIO AMBIENTE Y CONSORCIO DE PROPIETARIOS

El consorcio de propietarios ¿genera lesiones al medio ambiente? La implementación del seguro ambiental?
SUMARIO:
I. Introducción.- II. El seguro ambiental.- III. ¿Qué cubre el seguro ambiental?- IV. Consorcios incluidos
I. INTRODUCCIÓN
En el marco de la ley 24240, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictó la ley 941 (nota), luego modificada por las leyes 3254 (nota) y 3291 (nota), de creación del Registro Público de Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal, imponiendo la obligación de inscribirse en él a las personas físicas o jurídicas que administren uno o más consorcios de propiedad horizontal en forma onerosa o gratuita (nota), haciendo de ello su profesión habitual. De allí que se les exija no sólo sus datos personales y constitución de domicilio especial en la Ciudad, sino también un certificado expedido por el Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal, que se presentará anualmente según lo dispone el decreto 7061 (nota).
Cumplimentados los requisitos legales, el Registro procede a la inscripción del administrador de consorcios, expidiendo un certificado a su nombre emitido por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor, que es la autoridad de aplicación del Registro creado por la ley 941 (nota).
Entre las obligaciones que la normativa local impone al administrador de consorcios, en el art. 9, inc. c, ley 3254 está la de "asegurar el edificio contra incendio y accidentes, al personal dependiente del consorcio y terceros". En tanto la obligación de asegurar contra incendio está prevista en la ley 13512 y la de contratar seguros por accidentes de trabajo en las leyes laborales (ART), aparece aquí como novedosa la imposición de un seguro de accidentes, que si bien es práctica habitual en los edificios sujetos al Régimen de la Propiedad Horizontal, no tenía regulación legislativa.
Con fecha 14/6/2010 la autoridad de aplicación, la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dictó la disposición 1423, en cuyo art. 2 se lee: "Dispónese que a partir del 1/7/2010, juntamente con la contratación o renovación de la póliza integral de consorcios, los administradores de consorcios serán responsables de la contratación de la cobertura referida a la Ley General del Ambiente (art. 22, ley 25675). Asimismo, dispónese que a los fines de facilitar el control de cumplimiento de la obligación prevista en el art. 1, disposición DGDyPC 6013/2009, los plazos de vigencia de las coberturas allí previstas deberán ser idénticos y coincidentes".
Por su parte, la disposición 6013/2009 había delimitado la cobertura de riesgos, a cuya contratación se encuentran obligados los administradores de consorcios de propietarios, en los siguientes términos: "A efectos de dar cumplimiento a las obligaciones del administrador establecidas en el cap. II, ley 941, modif. por ley 3254, vinculadas con la cobertura de riesgos, los administradores deberán acreditar la contratación de: a) Una póliza integral de consorcio [...] (nota). Asimismo, también la cobertura referida a la Ley General del Ambiente (art. 22, ley nacional 25675)".
Mediante la res. 36007, del 21/1/2010, la Superintendencia de Seguros de la Nación autorizó las pólizas -junto con la tarifación correspondiente, sus cláusulas y sus exclusiones- de seis compañías de seguros.
De esta manera, y subrepticiamente, se pone en cabeza de los consorcios de propietarios de los edificios sujetos al Régimen de la Propiedad Horizontal la obligación de contratar este tipo de seguros a fin de garantizar el pago del daño ambiental que eventualmente pueda causar un edificio.
El director de Defensa y Protección al Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires fundó su decisión en un informe elaborado por la ONG Green Building Council, que explica que los edificios "representan en todo el mundo el 33% de las emisiones de CO2 (gas responsable del efecto invernadero), una proporción mayor que la de la industria y el trasporte, y utilizan el 17% de las `aguas frescas' del planeta, el 40% de energía y materiales y el 25% de uso de maderas".
II. EL SEGURO AMBIENTAL
La ley 25675, en su art. 22, dispone: "Toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir; asimismo, según el caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación" (nota).
¿Cómo se determina qué actividades son riesgosas en los términos de la ley citada?
El art. 41, párr. 3, CN establece que le corresponderá a la Nación de manera exclusiva la función competencial de dictar normas que contengan los presupuestos mínimos de protección del ambiente y a las provincias la función exclusiva de dictar las normas necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Es decir que en esta materia hay facultades concurrentes de la Nación y de las provincias.
Ambas Legislaturas (nacional y provinciales) deben concurrir a la formación de un sistema unificado, que supone una regulación global de la materia, la que se articulará con normas de ambas procedencias, las que se deben presentar de manera sistémica, no contradictoria o no fragmentada, unitaria, coordinada y coherente; ya que todo el complejo normativo deberá estar destinado a los mismos sujetos y aplicado por los mismos órganos (administrativos y judiciales). Esto es lo que implica el complemento: dos funciones exclusivas pero que son llamadas a formar un todo sistémico (nota).
La coherencia y complementación de ambos sistemas normativos se explica por cuanto el medio ambiente no se concibe de modo discontinuo, no se lo puede fragmentar a través de las arbitrarias divisiones políticas estatales. Las fronteras son creaciones humanas que involucran una convención del hombre que los ecosistemas en la mayor parte de las veces no tienen en consideración (nota).
De allí la importancia de adoptar criterios uniformes en esta materia, y en especial, con referencia al tema que nos preocupa, buscar uniformidad de criterios respecto de actividades que pueden ser catalogadas como contaminantes o riesgosas para el ambiente, en los términos de la ley 25675.
En este esquema legislativo, la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación ha dictado una serie de resoluciones tendientes a hacer operativo el seguro ambiental previsto en el art. 22 de la ley citada, y entre ellas merece destacarse la res. SAyDS 1639/2007 (Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, dependiente de la Jefatura de Gabinete de Ministros), cuyo art. 1 decide aprobar el listado de rubros comprendidos y la categorización de industrias y actividades de servicios según su nivel de complejidad ambiental, que como Anexos I y II forman parte integrante de la citada resolución.
En esos Anexos se describen actividades como: extracción de carbón, de petróleo, explotación de minas y canteras, fabricación de productos químicos, de caucho y de plástico, productos alimenticios y bebidas, textiles, madera, corcho, papel, etc., todas ellas relacionadas con industrias y actividades de servicios que utilicen productos riesgosos para el ambiente.
Hay que tener en cuenta al respecto que en los considerandos de los decretos 357/2002 y modifs. y 481/2003 se señala que los criterios que guían la inclusión de actividades se establecen sobre la base de lineamientos que hacen foco en riesgos vinculados al manejo de sustancias tóxicas o con poder contaminante, su eventual liberación al ambiente ante hechos accidentales y sus probables impactos sobre recursos restaurables como el agua, el suelo y subsuelo.
También se crea la Unidad de Evaluación de Riesgos Ambientales (UERA), dependiente de la propia Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, que, mediante controles, tendrá distintas funciones de poder de policía ambiental, incluso la de modificar los parámetros para determinar las actividades riesgosas antes mencionadas.
La mera enumeración de actividades consideradas riesgosas excluye, a priori, al consorcio de propietarios como ente generador de daño ambiental en los términos de la ley 25675. Tampoco quedó incluido en el marco de procedimiento de evaluación ambiental aprobado por la Agencia de Protección Ambiental (ley 123) del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En este sentido, el Arq. Atilio Alimena, Defensor del Pueblo adjunto de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, manifestó que el seguro ambiental para consorcios establecido por el director general de Defensa y Protección al Consumidor "no es de aplicación para los consorcios y la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental 123 no lo contempla" (nota).
En efecto, el art. 13 de la mencionada ley incluye una lista de actividades que podrían generar algún tipo de impacto ambiental, entre las que se encuentran los depósitos y expendedores de petróleo y sus derivados en gran escala; las plantas siderúrgicas, elaboradoras y/o fraccionadoras de productos químicos, depósitos y molinos de cereales y parques industriales; entre otras.
En consecuencia, la Defensoría del Pueblo emitió la res. 2697 (nota), en la cual se le recomienda a la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor (DGDyPC) que revea y -de ser necesario- revoque el acto administrativo por el cual se dictaminó poner en marcha la aplicación del seguro ambiental, por cuanto "el hecho de vivir en un edificio y la actividad que el mismo genera, no configura un riesgo para la salud humana, la destrucción de un recurso natural o un deterioro en su capacidad".
Como consecuencia de esa presentación se formaría una comisión tripartita integrada por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor, la Dirección de Seguros de la Ciudad y la Agencia de Protección Ambiental de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que deberá estar en consulta permanente con la Superintendencia de Seguros de la Nación y con la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación (nota).
Los plazos de vigencia de la cobertura del seguro integral de consorcio y del seguro ambiental deben tener idéntica fecha de inicio y de finalización (nota); sin embargo, atento a los cuestionamientos antes reseñados, con fecha 29/10/2010 el director general de Defensa y Protección al Consumidor (DGDyPC) ordenó, mediante la disposición 4481, una nueva prórroga al seguro de caución, prevista para el 1/1/2011 (nota).
III. ¿QUÉ CUBRE EL SEGURO AMBIENTAL?
La reglamentación administrativa del art. 22, ley 25675 (nota) admite dos tipos de pólizas de seguro: el de responsabilidad ambiental y el de caución por daño ambiental de incidencia colectiva (nota).
La póliza de seguro ambiental obligatoria, en los términos del art. 22, ley 25675, fue aprobada el 26/8/2008 por la Superintendencia de Seguros de la Nación (proveído SSN 108.126), tras el acuerdo de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación. La póliza en cuestión es un instrumento contractual que obliga a reparar en vía administrativa los daños ambientales definidos por la ley ante el incumplimiento del obligado, y se basa en un régimen de responsabilidad objetiva, sin intervención de culpa o infracción normativa de quienes contaminen, y coexiste, a su vez, con un sistema de responsabilidad por culpa o negligencia (nota).
En el caso que nos ocupa, la obligación que se pone en cabeza del consorcio de propietarios se trata de un seguro de caución (nota), y no de una póliza de responsabilidad civil, es decir que si se ejecuta la póliza de caución porque el consorcio asegurado no puede responder, al tratarse de una garantía real la aseguradora puede repetir contra el consorcio (nota). Ello, por cuanto la finalidad de esta póliza es asegurarle al Gobierno de la Ciudad que si el consorcio contamina el medio ambiente, e intimado en forma fehaciente no remedia el daño ambiental, será la aseguradora quien pagará el costo de esa recomposición.
En la actualidad existe un solo tipo de póliza autorizada para cubrir este tipo de riesgo: se trata de un seguro de caución llamado SAO (seguro ambiental obligatorio). Asimismo, cabe consignar que mediante la res. 36007, del 21/1/2010, la Superintendencia de Seguros de la Nación autorizó las pólizas -junto con la tarifación correspondiente, sus cláusulas y sus exclusiones- de seis compañías de seguros. Las compañías autorizadas a emitir pólizas de seguros ambientales son: Prudencia Compañía de Seguros Generales S.A., Escudo Seguros S.A., Nación Seguros S.A., TCP Compañía de Seguros S.A., El Surco Compañía de Seguros S.A. y Testimonio Compañía de Seguros S.A.
El art. 2, disposición 1423 establece que a partir del 1/7/2010, "conjuntamente con la contratación o renovación de la póliza integral de consorcios, los administradores serán responsables de la contratación de la cobertura referida a la Ley General del Ambiente".
Es importante tener en cuenta que la cobertura de responsabilidad civil comprensiva incluida en el seguro integral de consorcio excluye expresamente los daños causados a terceros por "Polución y/o contaminación". De allí que la cobertura del daño ambiental debería hacerse mediante otro tipo de póliza.
IV. CONSORCIOS INCLUIDOS
La disposición 1423/2010 emanada de la Dirección de Defensa y Protección al Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires aprobó la planilla de cálculo del puntaje de datos generales del consorcio, que expone los criterios aplicados para considerar si un determinado edificio sujeto al Régimen de la Propiedad Horizontal puede provocar daños al ambiente de tal magnitud que deba asegurarse su reparación mediante la contratación del seguro de caución a que venimos refiriendo.
La mencionada legislación local establece que a partir del 1/7/2010 los edificios cuyo nivel de riesgo ambiental, medido según el puntaje adjudicado en el Anexo I, sea igual o superior a la categoría B deberán contratar el seguro ambiental, en cuyo caso la suma asegurada mínima se determina multiplicando los valores inferiores del puntaje de cada categoría por el factor 1000 en cada caso.
Entre los factores que se tienen en cuenta para establecer el puntaje cuya sumatoria determina el riesgo ambiental que eventualmente puede producir un edificio, se evalúa: destino, antigüedad, cantidad de unidades funcionales y de cocheras, existencia de locales comerciales, equipamiento con calderas, tanque de combustible enterrado, superficie del terreno, relación entre la superficie cubierta y la del predio, asignándosele a cada rubro un puntaje diferencial. Una vez obtenidos los resultados parciales se aplica la fórmula contenida en el Anexo I de la disposición 1423/2010: PT = (D + A + UF + C + CLD + RI + LO + TK + ST) x (RSC + RSO + SRR).
Medidos con dicha fórmula, la categoría B incluye edificios con puntaje total de 120 a 160, es decir que quedan eximidos de la obligación de contratar un seguro ambiental los edificios cuyo puntaje sea menor de 120.
Más allá de la metodología utilizada para medir el impacto ambiental y de la competencia, actualmente en discusión, de la Dirección de Defensa y Protección del Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, queremos resaltar aquí otro aspecto de la cuestión: la desigualdad en que se coloca a los edificios construidos en altura según cuál sea el régimen jurídico al que quedan sometidos.
En la legislación argentina no existe prohibición alguna para construir en altura, de modo tal que es posi-ble edificar un edificio de varios pisos y dividir a su vez éstos en departamentos. Sin embargo, el art. 2617, CCiv. (nota) prohíbe que los distintos pisos o los departamentos separados pertenezcan en propiedad a distintas personas, pudiendo en cambio ser objeto del derecho real de dominio, es decir, pertenecer a una sola persona física o jurídica, o del derecho real de condominio, en el que varias personas, conjuntamente, son dueñas del inmueble, correspondiéndoles a cada una de ellas una cuota parte ideal.
Bajo tal esquema existen edificios de departamentos con un solo dueño que puede destinar las distintas unidades, entre otras cosas, a darlas en locación, y, más aún, éste puede ser el objeto social de una persona jurídica.
Asimismo, es posible que varias personas compren en común un terreno y sobre él edifiquen un edificio, que, por aplicación del principio de accesión, les pertenecerá en la misma proporción que tenían en el condominio sobre el terreno. Una vez finalizada la edificación y habilitado el edificio, también aplicando las reglas del condominio, los comuneros podrán convenir el destino y ocupación del inmueble y podrán adjudicarse el uso y goce de las distintas unidades, manteniendo su derecho real sobre la cuota parte ideal.
Una tercera situación puede darse cuando un edificio construido en altura, que originariamente pertenecía a un solo dueño, es adquirido por sucesión por varias personas, que se transforman así en condóminos del inmueble, pudiendo luego establecer su destino o adjudicarse las unidades igual que en el supuesto anterior.
Sin embargo, en ninguno de estos casos habrá una división jurídica del inmueble entre los comuneros, por la expresa prohibición del art. 2617, CCiv. antes citado, norma que fue expresamente derogada por el art. 18, ley 13512, pero únicamente a efectos de la presente ley, es decir: colocar el inmueble bajo el Régimen de la Propiedad Horizontal.
A los fines de poder dividir el edificio jurídicamente, y, en consecuencia, que cada piso o departamento pueda pertenecer a propietarios distintos, es necesario someter el inmueble al Régimen de la Propiedad Horizontal, confeccionando los planos que delimitan las distintas unidades privativas y las partes comunes, redactando el reglamento de copropiedad y administración y procediendo a su inscripción en el Registro de la Propiedad.
Es decir que, partiendo de idéntico sistema constructivo (edificio en altura), sólo quedaría obligado a la contratación de un seguro ambiental aquel dividido en propiedad horizontal conforme a las disposiciones de la ley 13512. Aquí aparece palmariamente la desigualdad a la que hacemos referencia: si se admite que los edificios con determinadas características pueden generar un peligro ambiental y por ello se les impone la contratación de un seguro de caución, no hay razón que justifique que sólo aquellos sometidos a propiedad horizontal queden sujetos a esa obligación.
La división horizontal autorizada por la ley 13512 hace al estado jurídico del edificio, o sea, al derecho real al que la cosa inmueble está sometida. Pero cabe reconocer que la cosa en sí, o la actividad que en ella se desarrolla, es la que puede resultar contaminante del ambiente, con independencia de su situación jurídica. Por ello entendemos que la disposición 1423/2010 resulta arbitraria, en tanto lesiona el principio de igualdad.
A igual conclusión se llega al comparar los edificios existentes en la Ciudad de Buenos Aires con los que se erigen en otras jurisdicciones, y de ello resulta que el daño ambiental de incidencia colectiva sólo emana de los ubicados en el ámbito local.
Por ello consideramos que, de procederse a la revisión de la normativa en conflicto, tal como lo ha solicitado la Defensoría del Pueblo, deberá meritarse también el aspecto que antes señalamos: la desigualdad del régimen aplicable según la ubicación del edificio y el régimen jurídico al que está sometido.
Sanción: 3/12/2002. Publ. en el BOCBA del 3/1/2003.
Sanción: 5/11/2009. Publ. en el BOCBA n. 3315, del 4/12/2009.
Sanción: 26/11/2009. Publ. en el BOCBA n. 3336, del 8/1/2010.
En tanto la ley 941 incluía en su régimen sólo a los administradores que se desempeñaban en forma onerosa, la ley 3254 extiende la obligatoriedad de la inscripción a la administración gratuita.
Reglamentario de la ley 941, BOCBA del 11/6/2003. En el mismo sentido, decreto 551/2010.
En este sentido, el decreto 551/2010 dispone: "Art. 4.- Desígnase a la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor como autoridad de aplicación de la ley 941 -texto conforme leyes 3254 y 3291-, quedando facultada para dictar las normas instrumentales e interpretativas necesarias para la mejor aplicación del citado régimen legal y la presente reglamentación".
El denominado "seguro integral de consorcio" contiene no sólo el seguro contra incendio, de carácter obligatorio por ley 13512, sino también cobertura por robo de expensas, rotura de cristales, inundaciones y responsabilidad civil, excluyendo los accidentes personales, sean éstos de copropietarios o del personal (encargados o ayudantes), dado que estos últimos deben estar asegurados conforme a la Ley de Accidentes de Trabajo.
De Benedetis, Leonardo, "El seguro ambiental en la legislación argentina, una visión desde el sector productivo", en Cafferatta, Néstor A. (dir.), RD Amb., n. 5, enero-marzo de 2006, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 175, entiende que esa obligación legal es una obligación imposible: contratar un seguro que tenga "entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño".
Esain, José, "El federalismo ambiental. Reparto de competencias legislativas en materia ambiental en la Constitución Nacional y en la Ley General del Ambiente 25675", JA 2004-I-776, del 7/1/2004.
Jiménez, Eduardo P., "Derechos de tercera generación: medio ambiente y consumidor", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995.
Boletín de Pequeñas Noticias del 22/9/2010.
6/9/2010. En los considerandos de la resolución, la Defensoría del Pueblo subraya que la Agencia de Protección Ambiental del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires informó que en materia de seguros la autoridad de aplicación es la Superintendencia de Seguros de la Nación, mientras que en materia ambiental resultan ser las jurisdicciones locales, pudiendo a tal fin dictar normas complementarias nacionales. La Agencia comunicó también que "...respecto de la exigencia de seguro ambiental a los administradores de consorcios, no tiene vinculación con el procedimiento de evaluación de impacto ambiental regulado por la ley 123".
BPN del 22/9/2010.
Conf. art. 2, disposición DGDyPC 1423/2010.
Cabe destacar que la obligatoriedad en la contratación del seguro ya se encontraba prorrogada, y venció el pasado 1 de noviembre.
Res. 177/2007, modificada por las ress. 303 y 1639. La res. 177/2007 creó la Unidad de Evaluación de Riesgos Ambientales (UERA), dependiente de la SAyDS, para la fijación de los montos mínimos asegurables en función de la complejidad ambiental de la actividad, los mecanismos de gestión, prevención y control de riesgos ambientales y el entorno donde se emplazan las actividades. El 6/12/2007 se dicta junto con la Secretaría de Finanzas del Ministerio de Economía y Producción la res. conjunta 98/2007 y 1973/2007, cuyos fundamentos precisan el alcance de la cobertura obligatoria requerida.
Aquel que implica una alteración relevante y negativa del ambiente o sus recursos. A efectos de la cobertura se considerará configurado el daño ambiental cuando éste implique: a) un riesgo inaceptable para la salud humana; b) la destrucción de un recurso natural o un deterioro del mismo que limite su capacidad de auto-regeneración.
Cfr. Burlan, Jorge E., "El seguro ambiental obligatorio", Ámbito Financiero, 22/7/2009.
Art. 1, disposición DGDyPC 1423/2010.
Tal como es de práctica en los seguros de caución que instrumentan una garantía de obligaciones de un tercero, la cláusula 9ª de las condiciones generales dispone que "El asegurador tiene derecho a repetir contra el tomador la suma que haya abonado hasta la concurrencia de la suma asegurada" (res. conjunta 1973/2007).
"El propietario de edificios no puede dividirlos horizontalmente entre varios dueños, ni por contrato, ni por actos de última voluntad

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