jueves, 16 de diciembre de 2010

Urbanismo. Permiso. Demolición de inmueble. Patrimonio urbanístico y arquitectónico. Restricciones al dominio. Competencia. Amparo. Recurso de inconst

Ridley, Francisco A. v. Municipalidad de Rosario

Corte Suprema de Justicia de Santa Fe
Santa Fe, noviembre 2 de 2010.
Se reunieron en acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, doctores Daniel Aníbal Erbetta, María Angélica Gastaldi, Mario Luis Netri y Eduardo Guillermo Spuler, con la presidencia del titular doctor Rafael Francisco Gutiérrez, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados "RIDLEY, Francisco A. y otro contra MUNICIPALIDAD DE ROSARIO -Amparo- sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD" (Expte. C.S.J. N. 336, año 2009). Se resolvió someter a decisión las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto? SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente? TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar? Asimismo, se emitieron los votos en el orden en que realizaron el estudio de la causa, o sea doctores: Netri, Erbetta, Gastaldi, Spuler y Gutiérrez.
A la primera cuestión, el señor Ministro doctor Netri dijo:
1. Mediante resolución registrada en A. y S., T. 233, pág. 262, esta Corte admitió la queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la parte demandada contra la resolución 185, del 30 de junio de 2008, dictada por la Sala Tercera integrada de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, por entender que la postulación de la recurrente contaba "prima facie" con suficiente asidero en las constancias de la causa e importaba articular con seriedad un planteo que exigía examinar si la sentencia reunía o no las condiciones mínimas necesarias para satisfacer el derecho a la jurisdicción que acuerda la Constitución provincial.
El nuevo análisis de admisibilidad que impone el artículo 11 de la ley 7055, efectuado con los principales a la vista, me conduce a ratificar esa conclusión.
Voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Erbetta expresó idéntico fundamento al vertido por el señor Ministro doctor Netri y votó en igual sentido.
A la misma cuestión, la señora Ministra doctora Gastaldi dijo:
En el nuevo examen de admisibilidad que contempla el artículo 11 de la ley 7055, realizado con los principales a la vista, entiendo que debo rectificar el criterio sustentado oportunamente por esta Corte, propiciando en esta instancia la inadmisibilidad del recurso de inconstitucionalidad por la falta de entidad constitucional de los planteos.
Es que los argumentos traídos a consideración de este Cuerpo en el memorial del recurso de inconstitucionalidad, en confrontación con la sentencia atacada y con las constancias de la causa, revelan la mera discrepancia de la compareciente con los fundamentos expuestos por la Alzada al emitir el pronunciamiento.
Voto, pues, por la negativa.
A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Spuler y el señor Presidente doctor Gutiérrez expresaron idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Ministro doctor Netri y votaron en igual sentido.
A la segunda cuestión, el señor Ministro doctor Netri dijo:
La materia litigiosa puede reseñarse así:
1. Los actores promovieron acción de amparo contra la Municipalidad de Rosario persiguiendo el dictado de una sentencia que autorice la demolición del inmueble de calle Moreno 666/8 y el proyecto a llevarse a cabo en el predio y, en su caso, declare la inconstitucionalidad de las normas que regulan esta cuestión (esto es, la ordenanza 7156 del 11.4.2001, artículos 1, 2 y 3 y su anexo I; artículos 1, 2 y 4 del decreto 12802, artículos 1 y 2; y ordenanza 7837), quedando finalmente radicado la causa ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial Número 4 de Rosario.
En el escrito fundante expusieron que, Francisco Arturo Norman Ridley y Alejandro José Ridley, titulares del inmueble sito en calle Moreno 666/8 de Rosario, procedieron a su venta por boleto al señor Marcelo Lein en octubre de 2006, y solicitaron un permiso de demolición a la Dirección de Obras Particulares de la Municipalidad con fecha 24.10.2006, reiterado el 2.11.2006, y ante la falta de respuesta pronto despacho el 5.1.2007. Ante la mora en el pronunciamiento, incoaron amparo por mora en trámite ante el Juzgado de Distrito en lo Civil y Comercial N. 17 de dicha ciudad, en los que la accionada informó dijeron que el inmueble estaba afectado al Programa de Preservación del Patrimonio Histórico y no otorgó los permisos requeridos.
Argumentaron, básicamente, que la actitud omisiva de la Municipalidad ocasionaba extraordinarios perjuicios habida cuenta que convierte al inmueble en una cosa fuera del comercio, insuceptible de otorgarle un destino económico.
Agregaron que se encontraban cumplidos los requisitos de admisibilidad del amparo y, respecto a los presupuestos exigidos entendieron que se configuraba la arbitrariedad manifiesta por violación a la Constitución nacional y ley provincial en tanto, la aplicación que los funcionarios municipales hacen de los artículos 1, 2 y 4 del decreto 12802, 1, 2 y 3 de la ordenanza 7156 y su Anexo I, consumada a través del acto de la administración del 26.1.2007 y del responde de la Municipalidad, afecta arbitrariamente el dominio en tanto "impidieron que se concrete una importante operación inmobiliaria ahora y a futuro", empleando criterios de decisión subjetivos en cuanto a quien puede construir y quien no (fs. 42/47).
En tren de fundar su postulación adujeron la inconstitucionalidad de las ordenanzas invocadas por configurar, en la interpretación propugnada por la Municipalidad demandada, una patente violación a los derechos de propiedad, debido proceso e igualdad contemplados en la Constitución nacional, al permitir la afectación del dominio y de la propiedad privada supeditando la aprobación de cada obra particular a lo que un grupo de concejales o un funcionario del Departamento Ejecutivo municipal considere que es viable con el entorno o no.
Cuestionaron asimismo la incompatibilidad moral y legal de pronunciarse de los funcionarios que expidieron la negativa a su pedido por dirigir, contemporáneamente, emprendimientos privados desempeñando actividades no conciliables con el ejercicio de la función pública a su cargo.
Adujeron que la irreparabilidad del perjuicio en el caso estaría dada por el hecho notorio que constituye la explosión urbanística de la ciudad, por lo que podrían vender el inmueble en un alto valor hoy pero sin saber a cuánto podrían hacerlo en un futuro.
Pidieron, en definitiva, que se haga lugar al amparo otorgándose los permisos de demolición y construcción referidos y declarándose la inconstitucionalidad de la normativa cuestionada, con costas.
Asimismo, solicitaron el despacho de medida cautelar que ordene a la administración el dictado del permiso de demolición y el otorgamiento de la vista para la construcción de un inmueble afirmando que se encuentran reunidos los requisitos legales para ello y que lo solicitado "...no causa perjuicio alguno en la medida de que no se va a construir ningún inmueble que no se asemeje a los demás del perímetro..." (f. 46).
2. Habiendo sido contestado por la Municipalidad el traslado de la cautelar solicitada (fs. 57/66), fue rechazada por la Jueza interviniente mediante resolución 923 del 18.4.2007 en el entendimiento de que no se encontraban reunidos los requisitos exigidos para la procedencia de la medida intentada y, además, de que el objeto de la misma se superponía con el pretendido en el amparo, lo que impedía pronunciarse a favor de lo peticionado (fs. 100/101v.).
3. A fojas 86/94 la Municipalidad de Rosario contestó la demanda.
En su escrito de responde relató su versión de los hechos y expuso que, lejos de incurrir en omisión de pronunciamiento, los órganos competentes se expidieron reiteradamente contestando los pedidos efectuados por los actores, incluso el pronto despacho presentado, y se les informó que los expedientes de demolición y de visación previa se encontraban "observados" desde el 22.11.2006 y 15.12.2006 respectivamente, por encontrarse dicho inmueble catalogado por el Programa Municipal de Preservación del Patrimonio Arquitectónico y Urbanístico, inclusión admitida en la propia demanda.
Afirmó que, lejos de existir un acto que deniegue el permiso de demolición, en realidad se encontraba inconcluso el proceso de formación de la voluntad de la administración el cual se desarrolla conforme a un procedimiento reglado por la normativa en cuestión (ord. 7837), por lo que expuso los actores debieron acordar con los funcionarios un convenio urbanístico y luego remitirlo al Concejo para su aprobación y autorización final.
Entendió que tampoco resultaba razonable la actitud de los actores quienes, habiendo iniciado un amparo por mora anteriormente, sin aguardar la sentencia de mérito en ese, dedujeron este segundo, conducta que deberá sostuvo ser examinada a la luz de la doctrina de los actos propios.
Cuestionó asimismo el Municipio, la falta de demostración de inexistencia de otras vías y de por qué el tránsito por el procedimiento administrativo disponible no podría brindarles protección efectiva, omisión que entendió determinante para la suerte del amparo, a lo que adicionó la falta de ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta en el accionar municipal y prueba de existencia de daño grave e irreparable.
4. La Jueza en primer grado rechazó la acción de amparo, con costas (fs. 142/147).
En primer lugar, advirtió cierto desajuste entre la situación jurídica descripta por los actores en la demanda y el obrar asumido por éstos tanto en sede administrativa cuanto judicial ya que, aunque señalan que vendieron el inmueble a un tercero quien estaría interesado en el proyecto edilicio son ellos quienes habían promovido sendos amparos e ingresado por ante el municipio la solicitud respectiva, lo que resultaba incompatible con quien se ha desprendido del poder de disposición del inmueble.
No obstante, apareciendo a su entender inobjetable el interés de los presentantes en que se altere el estado de las cosas, ingresó al análisis de los presupuestos del amparo, principiando con el control de la existencia en el caso de la requerida arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, considerando que, si bien los actores refirieron un obrar arbitrario en la Municipalidad de Rosario que afecta su derecho de propiedad, aluden al informe del Coordinador Técnico de Obras Particulares por el que se les informa que los proyectos presentados con relación a dicho inmueble se encontraban observados por hallarse el mismo comprendido dentro del Programa Municipal de Preservación del Patrimonio Arquitectónico y Urbanístico.
Ello obstaba concluyó el Magistrado al progreso de la acción intentada ya que no existía acto administrativo que denegara el permiso de demolición y el de edificación, sino simplemente un acto preliminar de la oficina técnica sin virtualidad para modificar la esfera de derechos subjetivos de los actores, estando aún inconcluso el trámite administrativo iniciado. Además, resaltó que la inclusión del inmueble en cuestión dentro del Anexo I de la citada norma fue admitida expresamente por los actores, quienes cuestionaron solamente la aplicación que de tal normativa hiciera el órgano ejecutivo municipal, solicitando la declaración de su inconstitucionalidad.
En punto a esta última pretensión, la Jueza razonó que el procedimiento estructurado por la ordenanza 7837 para los permisos de obras respecto de inmuebles comprendidos dentro del régimen de edificios de valor patrimonial y arquitectónico no era irrazonable "per se", ya que no restringe la realización de demoliciones, construcciones o refacciones en los mismos, sino que los sujeta a la previa realización de un proyecto urbanístico y su aprobación por el Concejo Municipal, exigencia que encontró justificada por el interés social vinculado a la conservación de sitios con valor arquitectónico, lo que por otra parte encuentra respaldo en la Carta Magna y la interpretación que de ella hiciera el Máximo Tribunal nacional respecto a que no existe ningún derecho individual reconocido por la Constitución como absoluto, siendo la reglamentación o limitación del ejercicio de ellos, una necesidad derivada de la convivencia social.
5. Apelado que fuera ese decisorio, la Sala a quo lo revocó por mayoría, haciendo lugar al amparo y "...condenando a la demandada a autorizar los proyectos de demolición y de construcción descriptos en el escrito de demanda, condena que sólo se efectivizará si la oposición obedece a las razones expuestas por la Municipalidad en las presentes actuaciones. En consecuencia, la condena no tendrá efectos contra el ente administrativo, si la oposición se fundamenta en otras razones" (f. 201/213).
En punto a la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, analizó los aspectos del derecho urbanístico involucrado y consideró los dos tipos de limitaciones que afectarían al inmueble: una particular (categorización del inmueble en razón de su propio valor) y otra general (en razón del análisis del valor de los edificios de la zona).
A ese respecto entendió que de las normas invocadas por la administración no surgían, ni siquiera vagamente, las condiciones de su aplicación ni criterios de prescriptividad negativos y que, aún considerando que ello no fuera posible, la decisión administrativa debería precisar los criterios para su justificación.
La A quo interpretó que al no hacerlo así, cosa que consideró necesario habida cuenta la existencia de construcciones ya realizadas y en similar situación que la de los actores, la administración incurrió en arbitrariedad tanto por las fuentes invocadas para decidir como lo hiciera, cuanto por el trato desigual dado a los recurrentes.
Destacó que el procedimiento para la atribución de un contenido preciso o función específica a un inmueble determinado, no podía obviar la participación del propietario, no pudiendo producirse la determinación de un modo abstracto o general sin afectar el derecho de propiedad y el de ser oído y, en el caso, la administración no explicitó las razones por las cuales tal inmueble quedaba afectado.
6. Contra dicho pronunciamiento la Municipalidad de Rosario interpone recurso de inconstitucionalidad, tachándolo de arbitrario por no constituir derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas de la causa.
Reprocha al Sentenciante incurrir en diversas causales de arbitrariedad normativa y fáctica por basarse en mera cita de normas y en afirmaciones dogmáticas de derecho con pautas de excesiva amplitud, apartándose e interpretando arbitrariamente la ley y los actos privados y sustentando, en síntesis, carencia de motivación suficiente.
En el memorial recursivo la Municipalidad de Rosario sostiene que el fallo cuestionado es claramente infundado, ya que en ningún momento explica adecuadamente dónde anidaría en concreto la manifiesta arbitrariedad, necesaria para la admisión del amparo, ingresando el voto de la mayoría en cuestiones de oportunidad, mérito y conveniencia, ajenas al control judicial por ser privativas de la administración.
En su fundamentación reprocha al Tribunal haber eludido el examen de los requisitos de admisibilidad del amparo, remarcando el carácter excepcional del remedio escogido, que no varió aún después de la reforma constitucional de 1994.
Afirma que con el pronunciamiento impugnado el Tribunal yerra al no aplicar el test de razonabilidad exigido para la resolución de la presente causa, el cual debe ser extremado atento la cuestión en juego importa materia contencioso administrativa.
En efecto, sostiene que los actores no demostraron la inexistencia de un medio más idóneo siendo que sobre ellos pesaba la carga de probar dicho extremo. Concretamente, no acreditaron que las vías ordinarias hubieran resultado inútiles en la especie, entendiendo que la admisión del amparo contradice la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y por este Cuerpo in re "Bacchetta" (A. y S., T. 132, pág. 67).
Destaca que tampoco han agotado el procedimiento administrativo, que la mera observación del proyecto implicó una etapa preliminar en la preparación del acto administrativo y que ninguna otra prueba han aportado los demandantes que pudiera persuadir al tribunal sobre la existencia de algún acto administrativo impugnable administrativa y judicialmente.
Así, continúa la recurrente, el fallo cuestionado no ha merituado la ausencia de prueba por parte de los actores de haber agotado el procedimiento administrativo, y de haber instado el proceso de negociación.
Por otra parte señala que no se ha objetado la competencia de la Municipalidad para el dictado de las ordenanzas 6171, 7156, 7838, 8245 y del decreto 12802, la cual tiene sustento constitucional, ni se ha puesto en crisis el procedimiento que establece la normativa local, aún cuando los actores puedan considerar que el proceso de negociación conspira contra la velocidad del tráfico inmobiliario.
Abunda en relación a ello, expresando que el fallo de la Sala comete un grosero error al considerar que el propietario no es oído, cuando del procedimiento se desprende que se da intervención en todo momento al titular del bien involucrado, para tratar de obtener un acuerdo y que participa tanto el Departamento Ejecutivo Municipal como el Concejo, que son los dos órganos que integran la Municipalidad y otorgan plena legitimidad al proceso.
Expresa que la Alzada omitió considerar que si el municipio no hubiese actuado como lo hizo, se expondría a un recurso contencioso administrativo regulado por la ley 10000, ya que las normas aplicables al caso constituyen disposiciones del orden público local, y en su artículo 1 figura expresamente "... la preservación del patrimonio histórico, cultural y artístico...".
Refiere que tampoco se ha evaluado que correspondía la incompetencia del fuero que juzgó, por inexistencia de los presupuestos de la acción de amparo y por la evidencia de tratarse de materia contencioso administrativa.
Afirma que con la interpretación arbitraria que propicia el A quo, se convierte en letra muerta lo dispuesto por las ordenanzas 6171, 7156, 7838 y 8245, y el decreto 12802, pero sin haberlas declarado inconstitucionales, lo que, al resolver ordenándole autorizar los proyectos de demolición y de construcción referidos, constituye una flagrante injerencia del Poder Judicial en la órbita del Poder administrador configurando una anomalía que no puede mantenerse.
Sostiene que de las dos soluciones posibles, ha escogido la más injusta, que privilegia el interés privado por encima del público, y podría crear un peligroso precedente para casos análogos, ya que otros propietarios se presentarán, para tratar de encarar obras sobre inmuebles catalogados, por cuestiones eminentemente económicas.
Finalmente, pone de relieve que existe gravedad institucional a partir de que se encuentra involucrado un municipio, cuya existencia y autonomía garantizan tanto la Constitución nacional como la provincial, involucrando el ejercicio del poder de policía de éste, y ante la posibilidad del efecto "cascada" que lo resuelto tendría sobre los innumerables juicios que podrían ser promovidos, sumado al hecho de que expondría al municipio a sufrir demandas por imperio de la ley 10000.
7. El estudio de la causa impone liminarmente determinar si la materia comprometida en la especie es contencioso administrativa.
Ello así, habida cuenta de las especiales aristas que revisten a esta materia, impregnada -tal como se señala en la exposición de motivos de la ley 11330- de interés público.
En tal sentido esta Corte, en numerosos precedentes, ha señalado que la distribución de competencia contencioso administrativa entre los distintos órganos jurisdiccionales es "tema de alta política constitucional y legislativa" ("Gastonjáuregui", A. y S., T. 145, pág. 132). Es más, se ha sostenido que el sometimiento de la Administración Pública a un juez incompetente en razón de la materia puede implicar la violación al principio fundamental de la división de poderes ("Grandinetti", A. y S., T. 132, pág. 477).
Al respecto, ha entendido que el control de esa competencia constituye una potestad cuyo ejercicio, que puede ser aun de oficio, no se paraliza con el consentimiento que las partes hayan podido dar respecto de la competencia de otros jueces.
Ha considerado también que "si es al menos posible que la pretensión ejercida ante un juez ordinario sea contencioso administrativa en los términos de esa norma constitucional, para la efectiva aplicación del artículo 2 (ley 11330) debe prescindirse del modo y forma procesal en que se haya hecho valer esa pretensión (recurso de amparo, demanda laboral, acciones meramente declarativas, etc.).
7.1. A la luz de estos criterios, entonces, la respuesta que corresponde dar a tal interrogante es afirmativa desde que, de los términos de la demanda y demás constancias de autos, se desprende que los amparistas pretendieron que el Tribunal dicte sentencia ordenando a la Municipalidad de Rosario a autorizar la demolición del inmueble de calle Moreno 666/8, el proyecto a llevarse a cabo en dicho predio y, en su caso, declarara la inconstitucionalidad de ciertas normas locales (ordenanzas y decretos relativos al ordenamiento urbanístico dictadas en ejercicio del poder de policía, en materia regulada por el derecho administrativo y al cual remite el artículo 2611 del Código Civil referidas a las restricciones al dominio).
Al respecto es dable remarcar que, inveterada doctrina y jurisprudencia han consolidado ya que las cuestiones relativas al dominio público del Estado son regidas por el derecho administrativo a quien el Código Civil defiere el régimen del uso general y del uso especial por ser aquél a quien compete la regulación del mismo (Bielsa, Rafael; "Relaciones del Código Civil con el Derecho Administrativo"; Librería Nacional; Bs.As.; 1923; pág. 61 y ss.). Y si bien aquí se invoca la afectación por parte de la Administración del derecho de propiedad de los actores (a través de la inclusión del inmueble en el Programa Municipal de Preservación del Patrimonio Arquitectónico y Urbanístico), el contenido legal de ese derecho no puede determinarse sólo con referencia a las limitaciones que el Código Civil establece (que solamente tiene en vista el interés privado), sino también mirando a las limitaciones que impone el Derecho Administrativo en razón del interés público (Bielsa, op. cit., pág. 71).
Así lo ha entendido la Corte nacional cuando remarcó que "el roce de los intereses públicos con la propiedad particular, no engendra relaciones de simple derecho civil entre el ciudadano y la administración del estado sino que éstas pertenecen a la esfera del derecho público, que regla y tutela los intereses de la comunidad" (ref. Art. 2611, C.C., en Fallos:102:175).
En ese sentido, los accionantes postulan que, la arbitraria interpretación y aplicación de las disposiciones administrativas en juego dictadas por la Municipalidad, cuya competencia no se encuentra discutida en la especie, lesionan sus intereses legítimos por ellas pretensamente protegidos, por lo que, desde esta óptica, ha de concluirse que la materia comprometida en este caso es de naturaleza contencioso administrativa.
8. Las precedentes conclusiones, no obstante, no implican necesariamente que las cuestiones debatidas no puedan canalizarse a través del amparo conforme lo ha sostenido este Cuerpo in re "Bacchetta" y "Grandinetti" (ya citados).
En esos precedentes, este Órgano ha dicho:
("...") A diferencia del criterio sostenido en reiterados precedentes por este Tribunal con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 -por todos "Vaninetti" (A. y S., T. 106, pág. 141)- no es ya, única y excluyentemente, la pauta de que exista competencia contencioso administrativa lo que condiciona la procedencia del amparo, sino que deberá verificarse, en concreto, si se encuentran presentes todos y cada uno de los recaudos exigidos por la norma constitucional en estudio (art. 43, C.N.). Comprobados que fueran los presupuestos para su viabilidad sin perder de vista en este análisis, por cierto, su carácter excepcional nada impide, en principio, que los derechos supuestamente vulnerados sean objeto de tutela a través del amparo.
Sin embargo, una aclaración se impone para conferir al criterio precedente su justo alcance. De la circunstancia de que ya la pauta de la existencia de materia contencioso administrativa no deba conducir a una mecánica negativa respecto de la procedencia del amparo, no se sigue en modo alguno que ella no pueda proporcionar al magistrado y al justiciable un valioso elemento orientativo.
A la hora de enfrentar la crucial determinación respecto de si una cuestión resulta o no materia de amparo, la previa identificación de si la materia es contencioso administrativa le indica al juzgador cuál ha de ser la perspectiva y la dirección desde la que proseguirá el análisis de la concurrencia de los demás requisitos del amparo.
En consecuencia, en el ordenamiento jurídico santafesino el amparo no solamente constituye un remedio excepcional por su propia naturaleza, sino también, por el particular diseño institucional que constitucional y legalmente se ha establecido para la revisión de la legitimidad de los actos administrativos ("...").
Y bien: examinando las constancias de autos a la luz de lo expresado en tales precedentes, se observa que, tratándose de un litigio que versa sobre materia administrativa, en principio la competencia de los Tribunales especiales se supone, lo cual pone en cabeza del Juzgador el deber de extremar el control de la concurrencia de los requisitos que tornan admisible el amparo.
8.1. Analizando la sentencia impugnada a la luz de estos criterios rectores se impone su descalificación como acto jurisdiccional válido. En efecto:
En primer lugar, por cuanto la Cámara, omitió la consideración de este importante aspecto de la litis configurado por la materia comprendida en el caso (aunque admitió finalmente que el tema se hallaba comprendido por el derecho administrativo e involucraba la discrecionalidad como instrumento para la satisfacción del interés público), dirigiéndose derechamente al análisis del accionar de la administración para juzgar si se hallaba incurso en la invocada arbitrariedad.
Es decir, en vez de iniciar el estudio del caso sometido a juzgamiento siguiendo las directrices ya consolidadas por la jurisprudencia de este Cuerpo que ha sido reseñada "ut supra" en el sentido de determinar la materia comprendida en la especie para, si fuera de naturaleza contencioso administrativa, extremar los recaudos exigidos por el amparo, se avocó a considerar genéricamente cuestiones relativas al derecho urbanístico, la planificación, su vinculación con la propiedad inmobiliaria y la imposibilidad de que el poder administrador pueda afectarla arbitrariamente, ingresando luego, al análisis de los requisitos del amparo, comenzando por la arbitrariedad en el obrar de la administración.
En esa tarea, la mayoría de la Sala entendió que asistía razón a los recurrentes cuando afirmaron que no surgían de las normas invocadas por la administración, ni siquiera vagamente, las condiciones de su aplicación ni criterios de prescriptividad negativos concluyendo en que, aun si ello no fuera posible, la decisión administrativa no precisó los criterios para su justificación.
En cambio juzgó la Sala el hecho de que existieran en la zona otras construcciones realizadas y en similar situación a la de los actores ponía de manifiesto el trato desigual dado a los recurrentes, razón por la cual entendió demostrada la arbitrariedad en el obrar administrativo.
Además, la A quo se fundó en que, tal como los amparistas habían afirmado, si bien no se habían producido pruebas idóneas que acreditaran que en el caso había habido hechos de corrupción en los funcionarios intervinientes, lo cierto era que el sistema acrecentaba las posibilidades de que las decisiones se tomaran por funcionarios ética y moralmente inaptos por tener intereses y proyectos propios.
Finalmente los Magistrados en mayoría entendieron que la arbitrariedad en el obrar de la administración también se configuraba en tanto el procedimiento para la determinación de un uso especial en un inmueble no podía obviar la participación del propietario sin afectar no sólo su derecho de propiedad sino además el de ser oído y, en el caso, la autoridad no había explicitado las razones por las que el inmueble había quedado afectado.
Al fallar de esta manera el pronunciamiento atacado se desliza por el andarivel de la arbitrariedad ya que, soslayando los criterios rectores que le imponían una particular rigurosidad en el examen de los presupuestos de admisibilidad del amparo, concluyó en que debía revocarse el fallo de baja instancia, mediante un razonamiento trunco e incompleto de aquellos aspectos que debieron integrar la sentencia, lo cual no puede ser en esta instancia convalidado.
En efecto, es imperioso recordar que en orden al recaudo de "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta" del acto u omisión de que se trate, la calificación de manifiesta implica que los vicios "deben aparecer visibles al examen jurídico más superficial"; es decir, cuando el "ataque es tan patente que se manifiesta -podría decirse en forma física visible, ostensible y notoria"; la pretensión del amparo no es viable cuando la situación fáctica que le sirve de sustento aparece opinable o discutible y, por ende, requiere amplitud de debate y prueba, cuestión que se entronca con el requisito de la inexistencia de un medio judicial más idóneo (ver por todos, "Bacchetta", ant. cit.).
En el "sub lite", las alegaciones de los amparistas al sostener arbitrariedad por "...afectación al dominio en la aplicación que los funcionarios municipales hacen de los artículos 1, 2 y 4 del decreto 12802, 1, 2 y 3 de la ordenanza 7156 y su Anexo I, consumada en el acto de la administración del 16.1.2007 y del responde de la Municipalidad en el amparo por mora..." (fs. 42v./43), resultan insuficientes para demostrar la fractura entre dicha reglamentación y la aplicación que de ella hicieran los funcionarios públicos en ejercicio de las atribuciones conferidas por el ordenamiento legal.
Dicho ello, debe quedar en claro -una vez más- que la Municipalidad de Rosario, atento a la existencia de un fin público y en base a las potestades conferidas por la ley 2756, reguló lo relativo al planeamiento urbanístico lo que, por otra parte, no ha sido puesto en tela de juicio en el "sub lite".
Fue en virtud de dicho complejo normativo (compuesto por ordenanzas y decretos municipales) que el Coordinador Técnico de Obras Particulares observó los pedidos efectuados por los amparistas a través de un informe técnico, que en modo alguno concluyó el procedimiento sino que, por el contrario, lo integró, faltando como el art. 1, ord. 7198 lo establece el anteproyecto de convenio urbanístico a celebrarse entre los propietarios del inmueble y el Departamento Ejecutivo municipal, el cual sería su vez remitido al Concejo Municipal para su aprobación, modificación o rechazo del cual finalmente se obtendría un acto conclusivo como producto de la voluntad administrativa.
Surge entonces de lo expuesto que, entender como lo hizo la Sala cuando interpretó que "...las fuentes invocadas por la administración como así también el tratamiento desigual dado a los recurrentes demuestran la manifiesta arbitrariedad de su decisión" (f. 209) importa soslayar las constancias de autos que reflejan el trámite en curso que, en cumplimiento de las normas aplicables, estaba teniendo la solicitud respectiva en sede administrativa, en la cual los amparistas no sólo conservaban su derecho a ser oídos, sino que contaban con el mecanismo legalmente conferido para la discusión de su situación particular con el Departamento Ejecutivo municipal (a través de un anteproyecto de convenio urbanístico) y la posterior participación del Concejo en la resolución de sus planteos.
Razonar de otra manera implica olvidar que los recurrentes no cuestionaron la inclusión del referido inmueble dentro de la nómina del Anexo I de la citada norma, y que la misma no ha sido declarada inconstitucional (ni por la Jueza, ni por la Alzada), por lo que no puede convalidarse que la Sala le otorgara al tema vinculado a los catálogos confeccionados por la normativa aplicable y al sistema de planificación urbanística en juego que a su entender adolecían de fallas, una gravitancia tal como para considerar que la decisión administrativa de "observar" los proyectos presentados era en tanto se fundamentaba en dichos preceptos arbitraria.
Y es que, teniendo en miras la pretensión de los amparistas tal como fuera expuesta, el órgano jurisdiccional interviniente se encuentra imposibilitado para suplir la manifestación de voluntad de la administración menos teniendo presente el reducido marco que brinda el amparo y condenar a que la autorización de sendos permisos sea otorgada sin más, toda vez que no es dable sustituir en el esquema tripartito de poderes propio del sistema republicano de gobierno a la administración en el desarrollo de este procedimiento ya iniciado por los recurrentes y reglado por las normas invocadas, sino sólo controlar la legitimidad del acto que finalmente se dictara.
Este punto fue claramente expuesto por el voto minoritario en cuanto habiendo analizado con apego las constancias de la causa expresó que "...la actora había iniciado el trámite administrativo y, ante la observación que se le formuló a sus pedidos, echó mano directamente de esta acción. Con ello, abandonó la vía administrativa sin obtener una respuesta definitiva, porque nunca la requirió a la administración. Es cierto que la observación que se le formuló no significaba una respuesta afirmativa a sus pedidos, pero tampoco era negativa. Se le advertía la situación y se la invitaba a buscar una solución consensuada. Obvió una vía conciliatoria que pudo satisfacer sus intereses, como es el convenio urbanístico previsto por la ordenanza 7837/05" (f. 212).
Más todavía. En tren de examinar si concurren en la especie los recaudos formales de la acción intentada, se advierte que las razones invocadas en la demanda son insuficientes a los fines de demostrar por qué excepcional razón el informe técnico cuestionado (por el cual se "observaron" los permisos solicitados por los amparistas) producía un daño concreto y grave que "sólo puede eventualmente ser reparado acudiendo a la acción urgente y expeditiva del amparo" (C.S.J.N., "Ballesteros", Fallos:317:1128); ni, por ende, por qué motivo -en las circunstancias del caso- el acceso a la jurisdicción en lo contencioso administrativo podía acarrearles un perjuicio irreparable, lo cual no puede entenderse satisfecho cuando, en rigor, tampoco mencionan el gravamen que presumiblemente les ocasionaría el cumplimiento del trámite previsto por los preceptos municipales, habiéndose limitado a señalar, lacónicamente, que si bien "...pueden vender hoy su inmueble en aproximadamente doscientos noventa mil dólares, no saben si lo podrán en un futuro..." y que el agravio es aún de mayor entidad si se repara en que la cosa es "sacada del comercio" (f. 45v.).
No obstante la orfandad de toda pauta tendente a demostrar el perjuicio concreto que le irrogaba a los amparistas el informe técnico en cuestión, la A quo revocó el pronunciamiento de baja instancia sin siquiera considerar que el requisito del gravamen actual e inminente no se encontraba probado, y aún así, declaró procedente al amparo.
Así lo ha entendido bien el voto del doctor Rodil cuando, teniendo en cuenta que la inclusión del inmueble de los actores en el Programa Municipal del Patrimonio Arquitectónico y Urbanístico, no significó privarla de su propiedad, ni tampoco afectar su disposición, concluyó en que "Lo único que está en juego es la restricción a su domino en algún aspecto y la posibilidad de acceder a un determinado precio por la venta del inmueble libre de estas restricciones. Pero tampoco se ha determinado en concreto la entidad de la lesión que invoca, por no haber concurrido a la vía conciliatoria prevista legalmente. Para discutir esa cuestión no aparece tampoco apta esta acción, pensada para situaciones de mayor urgencia y mayor peligro" (f. 212/212v.).
Del mismo modo ha de concluirse en que el mencionado déficit en el pensamiento sentencial se configura en la omisión de considerar que tampoco se encontraba debidamente acreditado y probado por los actores que el proceso contencioso administrativo no resultaba idóneo para canalizar la pretensión; mas bien, las argumentaciones vertidas por los recurrentes no resultan idóneas en orden a demostrar por qué excepcional razón, en las circunstancias del caso, el tránsito por la vía administrativa previa -por ellos iniciada- y el posterior acceso a la jurisdicción de los tribunales especializados en lo contencioso administrativo, podía acarrearles un perjuicio irreparable (vid., por todos "Fischer", A. y S., T. 133, pág. 93), sobre todo si se atiende al amplio espectro que en materia de tutela cautelar posibilita el artículo 14 de la ley 11330.
En resumidas cuentas, la sentencia de la Sala dictada en mayoría no puede ser convalidada en tanto, no habiéndose comprobado la existencia en el caso de los recaudos exigidos para la procedencia del amparo en una cuestión que, siendo materia contencioso administrativa, debe ser analizada con especial cuidado, el debate de la causa deberá ventilarse a través de las vías previstas al efecto, cuidando de no suplir con decisiones judiciales a la administración en sus atribuciones específicas, conservando así el delicado equilibrio entre las funciones del Estado.
Por las razones expuestas, corresponde anular la resolución impugnada por no reunir las condiciones mínimas necesarias para satisfacer el derecho a la jurisdicción que acuerda la Constitución de la Provincia (art. 1, inciso 3 de la ley 7055). Costas por su orden en todas las instancias (cfr. A. y S., T. 206, pág. 230).
Así voto.
A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Erbetta expresó idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Ministro doctor Netri y votó en igual sentido.
A la misma cuestión, la señora Ministra doctora Gastaldi dijo:
A estar al voto de la mayoría en la cuestión que antecede corresponde que me expida en la presente cuestión, adelantando al respecto que el presente recurso no puede prosperar.
En efecto, del fallo cuestionado se desprende que la Sala -por mayoría- admitió la demanda interpuesta a fin de que se condenara a la accionada a autorizar los proyectos de demolición y de construcción que refirió. Para lo cual destacó liminarmente la imposibilidad de que se pudiera afectar la propiedad de manera arbitraria, ya sea discrecionalmente o en forma desigualitaria, sin contribución alguna al interés general y en detrimento de la seguridad del tráfico inmobiliario.
Al respecto, el Sentenciante examinó las circunstancias fácticas y jurídicas de la causa, y juzgó que la demandada no había brindado fundamentos válidos, ni siquiera vagamente, para sustentar la limitación al inmueble en cuestión. Pues, según refirió, ello no puede ser el resultado de una actividad radicalmente subjetiva y del solo juicio de valor del intérprete, que es quien de esa forma juzgaría qué particularidades del caso concreto resultan normativamente relevantes pero sin que exista un procedimiento adecuado de evaluación y en el que las propiedades que se encuentren en similares circunstancias reciban idéntica solución.
En tal orden, consideró que las normas invocadas por la Administración no establecían pautas que prescribieran por qué un proyecto podía -o no- ser desestimado, ni indicaban tampoco las condiciones de su aplicación. En particular, señaló que la ordenanza que supuestamente prohibía para la zona la modificación del entorno no se ajustaba a criterios lógicos de razonabilidad en tanto -expresó- ni siquiera determina cuáles serían las pautas de arquitectura que no se deben realizar.
Por lo expuesto, la Alzada evidenció que la demandada no había precisado los criterios de la decisión administrativa, siendo que ello -expresó- se imponía especialmente en el "sub lite", en donde existen construcciones realizadas y en similar situación a la del inmueble del actor, sin que, por lo demás, se hayan precisado aspectos singulares para tal desigual tratamiento. A lo que agregó que tampoco la Municipalidad había explicado la autorización de la construcción por calles Moreno y Balcarce, lo que en todo caso -juzgó- demostraba que el grado de indeterminación normativa es tal que permite que la Administración siempre encuentre una razón para "derrotar" el criterio establecido para decidir otro caso, para otorgar o no un permiso sin pautas preestablecidas. Y ello, según expuso, acrecienta las posibilidades de que las decisiones se tomen por móviles que ni siquiera requieren ocultarse tras razones alegadas.
A mayor abundamiento, señaló que en caso de invocarse razones históricas, artísticas, etc., para afectar un bien -como ocurre en autos- el procedimiento no puede obviar la participación del propietario, pues lo contrario afectaría sus derechos de propiedad y de ser oído, y debe precisar las razones de la decisión y permitir al afectado refutar tales razones. Lo contrario, según refirió, implicaría conculcar normas constitucionales, máxime cuando -como en el "sub lite"- la Municipalidad no explicitó las razones por las cuales el bien había quedado afectado.
En tal orden, criticó que la Administración pretendiera escudarse en que el inmueble en cuestión se encuentra incluido en una lista elaborada discrecionalmente, en tanto -aseveró- tales catálogos no son instrumentos independientes de ordenación, sino accesorios de las normas que contienen determinaciones de protección.
Como corolario, hizo alusión a los principios de igualdad y de justicia, especialmente en orden a la distribución equitativa de los beneficios y cargas del planeamiento urbanístico, correspondiendo la pertinente indemnización, pues -expresó- el costo de la afectación debe ser soportado por toda la comunidad y no sólo por la actora en su carácter de titular del bien. Y, en virtud de lo expuesto, juzgó que se encontraba acreditada la manifiesta arbitrariedad alegada.
Tales son los argumentos expuestos, principalmente, por el Sentenciante. Y frente a ello, la compareciente debía hacerse cargo de demostrar, con base en las constancias de autos, por qué resultaba insuficiente esa motivación en relación a las circunstancias del caso, lo que, de la confrontación de lo argumentado por la parte con los fundamentos brindados en la resolución impugnada, no logra entreverse como configurado.
En efecto, si bien la impugnante aduce -en esencia- ausencia de motivación suficiente, sus cuestionamientos lucen más bien genéricos y globales, sin lograr desmerecer -desde una óptica constitucional- la respuesta que en tal sentido brindara el Tribunal a quo al juzgar que resultaba infundado el obrar de la Administración que no autorizara el proyecto del accionante, tanto en orden a las fuentes por ella invocadas como también por el desigual trato brindado.
Es que, en el punto, los argumentos de la quejosa -achacando arbitrariedad normativa y fáctica y aduciendo incumplimiento en los requisitos de admisibilidad de la demanda intentada- sólo intentan oponer una singular interpretación de las circunstancias fácticas, de las normas en juego y de las constancias de la causa, no demostrando, en las particularidades del "sub examine", cómo se habría configurado la arbitrariedad que aduce ni tampoco la decisividad de sus planteos, ello a fin de lograr la descalificación constitucional de lo decidido.
En particular, la interesada no alcanza a acreditar siquiera mínimamente la existencia de pautas razonables para establecer la restricción que invoca, por lo que quedan incólumes los pormenorizados argumentos expuestos centralmente por la Cámara para entender que, en definitiva, carecía de respaldo legal el obrar de la Municipalidad.
Por último, ha de aseverarse que la gravedad institucional invocada no puede habilitar "per se" la apertura de la instancia excepcional, pues la admisión de aquélla estuvo siempre vinculada a la concurrencia de alguno de los supuestos del artículo 1 de la ley 7055 (cfr. A. y S., T. 143, pág. 111), lo que no acontece en autos.
Como corolario de todo lo expuesto, cabe concluir en que, pese al esfuerzo de la compareciente de intentar hacer prevalecer su propia postura, sus cuestionamientos, en definitiva, pretenden vulnerar la exégesis que de manera circunstanciada y con exposición de razones hiciera el fallo impugnado, sin lograr demostrar que la Sala hubiese decidido contradiciendo constancias de la causa, prescindiendo de prueba decisiva o, en definitiva, que el decisorio adoleciera de una insuficiente motivación. Pues en su recurso de inconstitucionalidad local la interesada no logra persuadir acerca de la conexión inexorable que debe existir entre los hechos relevantes de la causa y la cuestión constitucional que someramente enuncia, limitándose a efectuar una mera invocación global de agravios en torno a cuestiones que resultan propias del ámbito reservado a los jueces ordinarios de la causa y que, como tales, son ajenas a la órbita del excepcional remedio intentado.
Voto, pues, por la negativa.
A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Spuler y el señor Presidente doctor Gutiérrez expresaron idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Ministro doctor Netri y votaron en igual sentido.
A la tercera cuestión, el señor Ministro doctor Netri dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular la sentencia impugnada. Remitir los autos al Tribunal subrogante que corresponde a fin de que juzgue nuevamente la causa conforme las pautas sentadas en el presente decisorio. Costas por su orden en todas las instancias (cfr. A. y S., T. 206, pág. 230).
A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Erbetta, la señora Ministra doctora Gastaldi, el señor Ministro doctor Spuler y el señor Presidente doctor Gutiérrez dijeron que la resolución que correspondía dictar era la propuesta por el señor Ministro doctor Netri y votaron en igual sentido.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESOLVIÓ: Declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular la sentencia impugnada. Remitir los autos al Tribunal subrogante que corresponde a fin de que juzgue nuevamente la causa conforme las pautas sentadas en el presente decisorio. Costas por su orden en todas las instancias.
Registrarlo y hacerlo saber.
Con lo que concluyó el acto, firmando el señor Presidente y los señores Ministros por ante mí, doy fe.– GUTIÉRREZ.– ERBETTA.– GASTALDI.– NETRI.– SPULER. (Sec.: Fernández Riestra).

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