jueves, 16 de diciembre de 2010

Poder de policía. Servidumbres administrativas. Servidumbre de electroducto. Indemnización. Lucro cesante. Paso de línea telefónica. Disminución de pr

Falabella, Gustavo A. v. Transener SA

Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
2ª INSTANCIA.– Mar del Plata, octubre 6 de 2010.
Avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: "Falabella, Gustavo A. v. Transener S.A s/ indemnización por servidumbre". Expediente n. 9.705 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal de Primera Instancia de la ciudad de Azul (Expediente n. 17.363). El orden de votación es el siguiente: Dr. Jorge Ferro, Dr. Alejandro Tazza, Dr. Eduardo Jiménez. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del RJN.
El Dr. Ferro dijo:
Que arriban estos autos a la Alzada, en virtud del recurso de apelación incoado por el representante de la parte actora a fs. 419 y fundado a fs. 427/436, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Grado a fs. 4121145 vta., mediante la cual se hace lugar a la demanda instaurada y en consecuencia, se condena a Transener S.A a que en el plazo de diez (10) días de quedar firme la misma, se pague la suma de $ 22.324 (según aclaratoria de fs. 416) con más los intereses a la tasa pasiva promedio mensual que publica el BCRA, desde el 8/10/1998 y hasta su efectivo pago, con costas ordenando la inscripción definitiva en el R.P.I. de la servidumbre administrativa.
En principio, se agravia el recurrente dado que el a quo no consideró que en las presentes actuaciones se configura una repugnancia de la cláusula constitucional que justifique la declaración de inconstitucionalidad del art. 9 de la ley 19552 y modif. ley 24065. Asimismo, sostiene que en relación a ello y habiendo sido efectiva e indudablemente acreditada la existencia de lucro cesante a resarcir, el tema a decidir por el a quo no debe girar en torno a la existencia o no del mismo sino que debería hacerlo en relación a la declaración de inconstitucionalidad de la norma que impide resarcirlo.
Explica que el a quo cita antecedentes de la C.S.J.N. favorables a su postura, pero no son asimilables al objeto que se trata en el caso. Ello, principalmente, dado que en el presente la limitación concreta a las posibilidades productivas del establecimiento significa para su mandante una disminución en las ganancias futuras, lo cual implica un lucro cesante que debe ser indemnizado y señala otros precedentes de la C.S.J.N. que establecen lo contrario; o sea, en cuanto a la procedencia del lucro cesante que refiere a la afectación por parte del Estado a la propiedad de un fundo rural el cual ve alterada su capacidad productiva.
Por todo ello estima que una vez acreditada la existencia del lucro cesante, se configura una afectación tal al derecho de propiedad de su mandante, previsto en el art. 17 de la CN, que no cabe más que la declaración de inconstitucionalidad de la norma que veda su aplicación.
Agrega que en ningún momento el objeto de la demanda ha sido que se levante la línea de alta tensión y se deje de restringir el ejercicio del derecho de propiedad, sino que se indemnice en forma completa el perjuicio causado por aquella restricción. Esto último, incluyendo el lucro cesante causado por las ganancias que se han dejado de percibir como consecuencia de la restricción. Resalta que el derecho a obtener ganancias es un derecho de indudable contenido patrimonial, que constituye parte de la propiedad de un individuo y que frente a la garantía constitucional de la propiedad del ciudadano, debe ceder la norma que lo cercena.
Su parte -continúa- nunca ha buscado discutir la función social de la propiedad y la necesidad pública, pero ello no puede ocasionar que el ciudadano sea privado de ser integralmente indemnizado por la concesionaria del servicio con motivo de los perjuicios que ocasionan la afectación y restricciones producidas a su propiedad.
Por otra parte, se agravia respecto del monto indemnizatorio por valorar al mismo infundado y exiguo, pues el a quo no ha dado razones, ni fundamentos para arribar a tal cifra; solo se ha basado en una de las respuestas aportadas por el perito agrónomo la que explica, no hacía referencia al valor real de la afectación, sino a uno derivado de escalas que son unilaterales por parte de la propia demandada. Tampoco se ha esforzado en comprender la esencia de la cuestión planteada, ni el sentido del trabajo pericial agronómico ya que según detalla dicha cifra surgiría en respuesta al monto indemnizatorio calculado según los coeficientes de restricción utilizados y provistos por la demandada, en concordancia con la resolución ENRE 425/2000 y que fuera realizada en respuesta a la solicitud de ella. Tomar dicho monto ha sido un error grave y una mala interpretación de la pericia pues, no se ha distinguido entre una respuesta abstracta a una pregunta inductiva, de lo que es una concreta respecto de la situación fáctica a peritar.
Continúa explicando, que el a quo debió valorar otras respuestas propiciadas por el perito agrónomo, tales las que establecen las mermas en los rindes agrícolas y ganaderos que las instalaciones de la línea de alta tensión y las torres han ocasionado a su mandante y así fijar la indemnización de los perjuicios económicos que Transener S.A le ha ocasionado. A modo de ejemplo, expresa que en dicha pericia al tenerse en cuenta para determinar el monto indemnizatorio las mermas de los rindes del campo, siempre se obtuvieron montos anuales superiores a los que se fija como indemnización única y definitiva.
Por último y en relación a lo exiguo, insignificante e infundado que hace la suma de $ 22.324, en concepto de indemnización, trae a colación la pericia de tasación realizada en noviembre de 2001. En la misma se calculó una merma del valor venal de ambas chacras en $ 40.138, lo que resalta en aquella época y de acuerdo a la paridad cambiaria equivaldría a decir U$S 40.138.
Concedido el recurso, conferido el traslado de ley y no habiendo la contraria hecho uso de su derecho, se encuentran estos autos en estado de dictar sentencia a fs. 449.
Que analizados los agravios vertidos por la recurrente y antes de adentrarme a resolver la cuestión traída a esta Alzada, me permitiré hacer algunas breves consideraciones.
Según lo sostenido por nuestro más Alto Tribunal "... las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuen a los fines cuya realización procuren, o cuando consagren una manifiesta inequidad". (Fallos 299:428).
Sentado lo anterior, cabe traer a colación lo expresado por el legislador en la nota al P.E.N. que acompañó el proyecto de ley 19552, a saber: "... es necesario determinar los derechos y obligaciones de los propietarios de los fundos atravesados por líneas eléctricas (...) Se han establecido disposiciones detalladas acerca de la indemnización que corresponde al particular afectado, tanto por la ocupación del terreno necesario para la instalación del electroducto, cuanto por la disminución del valor del predio. Se prevé además, la indemnización de los perjuicios que cause o resulten de la servidumbre, incluso para el legítimo ocupante del predio afectado. Los derechos de los particulares han quedado pues perfectamente resguardados y garantizados, salvaguardándose el derecho de propiedad en forma compatible con las necesidades colectivas".(Nota al Poder Ejecutivo Nacional que acompaña proyecto de ley 19552, Anales XXXII-B 1972. 13/04/72, ps. 1922-1924).
He de destacar, que de esas palabras se desprende el espíritu mismo de la ley, salvaguardar del derecho de propiedad del titular del fundo gravado en forma compatible a las necesidades colectivas y, además, el derecho del particular afectado a ser resarcido mediante la indemnización, que supone el resarcimiento por la ocupación del terreno; por la evidente devaluación o disminución del valor del predio afectado y por último y lo que corresponda abonar por otro tipo de perjuicios que causen o resulten de la servidumbre; ello, incluso respecto del ocupante legítimo del predio afectado, cuanto más aún respecto del titular del predio.
He aquí entonces, claramente definido, el fin mismo de la Ley de Servidumbre Administrativa de Electroducto que supone la convivencia pacífica y justa de la sociedad, mediante el resarcimiento integral de quien ve afectado su derecho de propiedad en pos de la satisfacción y beneficio de la necesidad colectiva.
Espíritu, ut supra mencionado, que tiene presente el hecho que nuestra Constitución forma parte de aquellas llamadas de tipo "rígido" y ello, entre otras cosas, supone que la existencia de un art. como el 31, impide la validez de todo tipo de norma que implique el incumplimiento del deber de indemnización respecto de un daño ocasionado a la propiedad (art. 17). En otras palabras, nuestro ordenamiento jurídico, no tolera que una ley ordinaria contradiga la Ley Suprema. En este orden de ideas, se puede afirmar que la garantía constitucional a la "propiedad" no sólo comprende derechos, sino también intereses legítimos, pues éstos integran asimismo el concepto constitucional de propiedad.
Ahora bien, el articulado de la mentada ley sufrió en el año 1991 algunas modificaciones en sus arts. 1, 9, 10 y 11, por medio del art. 83 de la ley 24065 del Régimen de la Energía Eléctrica. En particular, en lo que a indemnizaciones refiere.
He de destacar que con dicha reforma, se pasa de una norma que establecía la indemnización del "perjuicio positivo", susceptible de apreciación económica, a otro (art. 9) que, a mi juicio, no comprende la indemnización integral en cuanto refiere que el propietario del predio afectado por la servidumbre tendrá derecho a una indemnización que determinará solo el valor de la tierra en condiciones óptimas en la zona donde se encuentre el inmueble gravado, a cuyo fin se aplicará un coeficiente de restricción que atienda el grado de las limitaciones impuestas por la servidumbre y en base a la escala de valores que fije la autoridad competente, pero en ningún caso se abonará indemnización por lucro cesante.
En relación a lo ut-supra mencionado Marienhoff, ha sostenido: "... la ley 24065 es confusa y resulta mal redactada. No distingue entre indemnización por "daños" y resarcimiento por el "uso" de la servidumbre. Estimo que la ley se ha referido al pago por el 'uso' y "ejercicio" de la servidumbre, y no al pago de la indemnización por 'daños'". (Marienhoff, Miguel S., "Servidumbre de Electroducto. Su régimen", ED-173,1042).
Cabe aclarar que el mecanismo fijado mediante las resoluciones de la autoridad competente (resoluciones ENRE 425/2000 y 602/2001) para arribar al cálculo del monto indemnizatorio estipulado en virtud de aquel artículo, determina una indemnización resultado de una cuenta que únicamente pondera la cantidad de m2 de terreno que ocupa la franja de servidumbre, la calidad del suelo en esa porción y la forma en la cual el electroducto esté dispuesto o atraviese la finca en cuestión.
A mayor abundamiento, citaré parte de la resolución Enre 602/2001, que modifica la resolución Enre n. 425/2000, aportada por la propia demandada, Transener S.A, bajo el título "Valuación de perjuicios causados por constitución de servidumbre de electroducto" –Enero 2002- en la cual establece "... cabe aclarar en primer término que, el coeficiente de restricción está íntimamente relacionado con las restricciones y limitaciones al dominio dentro de la franja de servidumbre, por lo tanto, es necesario determinar coeficientes que respondan a dichas restricciones..." (ver fs. 303).
Ello hace que se torne confuso la determinación de qué daños se encuentran contemplados o comprendidos en el cálculo que proponen aquellas normas, a fin de fijar el monto indemnizatorio puesto que Transener S.A al momento de impugnar la pericia de tasación refiere "... el coeficiente de restricción a aplicar para la determinación de la indemnización por la afectación de un predio a servidumbre administrativa de electroducto, está íntimamente relacionado con las restricciones y limitaciones al dominio que sufre el propietario dentro de la franja de servidumbre y no respecto de todo el predio"; para luego y tan sólo párrafos más abajo, contradecir lo previamente enunciado y sostener: "... Tampoco es cierto lo manifestado por el perito en cuanto a que las disposiciones aplicables a la servidumbre administrativa de electroducto no tienen en cuenta la depreciación que tiene el valor total del predio, como motivo de la instalación del electroducto.
En efecto, la resolución Enre 602/2001 que estableció la escala de valores a aplicar para la determinación del coeficiente de restricción a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por servidumbre administrativa de electroducto, en su art. 2 expresamente contempla la incidencia del electroducto sobre el remanente de la parcela. (ver fs. 308/311).
En relación a todo ello, he de dejar sentado que tanto el art. 9 de la ley 19552, modif. por el art. 83 de la ley 24065, como el coeficiente de restricción fijados por la autoridad competente, bajo ningún punto de vista contemplan los daños patrimoniales que ocasiona la presencia del electroducto en lo que refiere a la pérdida o disminución del valor venal del bien inmueble y a la merma en los rindes de la producción que arrojan una disminución en las ganancias o sea, lucro cesante.
En este punto, me he de remitir a lo expresado por el perito martillero Berengeno en su informe "... se hace difícil interpretar, cuanto se considera aceptable, la desvalorización, que produce este tipo de instalaciones, por cuanto en más de una oportunidad, "grandes negocios de campos" se desisten totalmente por parte de los futuros compradores, rechazando por completo la compra de campos con Torres de Alta Tensión en su interior, o existen aquellos que aprovechan de las mismas para conseguir menores valores de compra que oscilan en un 20-25% (promedio 22,50%) del valor de plaza.
Debo destacar que del mencionado informe, la incidencia de la servidumbre es del 13 del total del campo y en las líneas paralelas, según plano adjunto, lo que acrecienta el daño producido por la servidumbre, en su precio final... Merma total Dos (2) Establec: $ 40.138". Me permito aclarar, que la depreciación del valor venal de ambos campos establecido en la pericia, de $ 40.138, fue durante la paridad cambiaria que arrojaba la relación $ 1 = u$s 1 (fs. 244/255 y 316/317).
Por otra parte, de la pericia presentada por el Ingeniero Agrónomo, Achával Rodríguez, surge que la heredad verá afectados sus rindes productivos como consecuencia de la presencia del electroducto, arrojando una merma en la cantidad del tonelaje de cosecha o de kilaje vacuno obtenido (fs. 220/241, 340/341 y 351/354).
Es de destacar que la presencia del electroducto proyecta su incidencia en los rindes del campo, pero no solo dentro de la franja que sufre limitaciones y restricciones, sino más allá de la misma; por ej. al hacer que resulte antieconómico la aplicación de determinados procedimientos o técnicas productivas y/o por verificarse impedimentos de tipo físico-material que inciden en el orden productivo, como la fumigación aérea, el riego por sistema de pivote, la instalación alambres eléctricos para ganado, etc.
Dichos extremos surgen claramente de la pericia del ingeniero agrónomo y del ingeniero electromecánico, como también de las testimoniales brindadas por el propietario, el puestero del campo, el veterinario y el ingeniero agrónomo, al afirmar que debido a la presencia del electroducto se producen limitaciones y restricciones en cuanto a la explotación y manejo del predio que proyectan sus consecuencias en los rindes del campo, produciendo una merma productiva que indefectiblemente arroja una pérdida de ganancias. (ver fs. 142/143, 144 y vta., 147 y vta., 149, 220/241, 340/341 y 351/354).
Y ello no fue contrarrestado.
Es así como en este punto, me permitiré desdoblar el análisis de las presentes actuaciones en dos cuestiones. En principio, analizaré lo que refiere a la disminución de la pérdida del valor venal del bien, para luego avocarme a la pérdida en la percepción de ganancias o lucro cesante y así arribar a una solución equitativa.
Si bien no escapa al suscripto el criterio sostenido por la Corte Suprema en "Gil v. Segba", "Segba S.A v. Soler", en cuanto a que la pérdida del valor venal del inmueble constituye una daño conjetural, vale aclarar que en estos autos el daño al patrimonio sufrido por titular del inmueble ha quedado por demás acreditado, mediante la pericia de tasación obrante a fs. 244/255 y 316/317 vta.
Sin perjuicio de la salvedad ut supra realizada, me gustaría recordar que es el propio espíritu de la ley quién ordena resarcir el daño ocasionado en virtud de la disminución del valor venal del bien, como consecuencia del establecimiento de la servidumbre y también destacar, como lo entiende Marienhoff, que "... nadie esta obligado a aceptar una servidumbre no contemplada por la legislación, ya que dicho gravamen afecta "lo exclusivo" del derecho de dominio, disminuyendo correlativamente el valor venal del inmueble gravado. La servidumbre real o predial, afecta la consistencia jurídica del bien gravada."(Idem. obra citada).
En igual sentido, lo ha determinado la Cámara Federal de San Martín, al sostener que "Es indudable, que no obstante el ostensible beneficio que el tendido de cables conductores proporciona a la comunidad, la imposición de la servidumbre que nos ocupa importa para el inmueble una disminución en su valor venal, configurando detrimentos comprendidos en el concepto de perjuicio positivo (...). Esta interpretación, que se aparta de la doctrina de la Corte expuesta en aquellos casos, estimo que surge de los propios términos del mensaje de elevación de la ley 19552, cuando hace mérito de la "indemnización que corresponde al particular afectado, tanto por la ocupación del terreno necesario para la instalación del electroducto, como por la disminución del valor del predio". (CFASM, "El Idd India Rubber S.A c. Segba", 04/12/1990).
En virtud de lo hasta aquí expuesto y de las circunstancias de la causa, de las de las resoluciones 425/2000 y 602/2001, dichos de la demanda, informe del perito tasador, del perito agrónomo, se desprende que el monto fijado por el a quo en concepto total de indemnización, no refleja ni contempla en forma alguna el resarcimiento correspondiente por la pérdida o disminución del valor venal del bien.
Cabe adunar que el a quo en oportunidad de fijar el monto total de indemnización, lo hace basándose en la suma obtenida por el Ing. Agrónomo en su pericia. Dicho profesional aplicó los coeficientes de restricción estipulados por el ENRE, en respuesta al punto de pericia n. 3 solicitado por la demandada, que a mi entender, no contempla de modo alguno tal indemnización.
Sentado ello he de manifestar, en concordancia con Marienhooff, que dicho cálculo o indemnización sólo vislumbra el resarcimiento o pago del "precio" por el uso de la servidumbre y que de ningún modo abarca la pérdida o disminución del valor venal del bien.
Que la ley en su art. 9 reformado, indique que el propietario del predio afectado por la servidumbre tendrá derecho a una indemnización que se determinará teniendo en cuenta: a) El valor de la tierra en condiciones óptimas en la zona donde se encuentre el inmueble gravado; b) La aplicación de un coeficiente de restricción que atienda al grado de las limitaciones impuestas por la servidumbre, de ningún modo significa que dicha indemnización contemple o repare la pérdida o disminución del valor venal del inmueble afectado.
Dicha conclusión encuentra asidero: I) en la lectura del propio texto de las resoluciones que siempre refiere a restricciones dentro de la franja de servidumbre II) de los dichos de la demandada a los cuales hice referencia -que alegan que el coeficiente de restricción contempla las limitaciones y restricciones que ocurren en la franja y no respecto de todo el predio- III) del contraste o comparación entre el monto establecido como disminución del valor venal del bien por el perito martillero en su tasación y el que se obtiene según el cálculo establecido por las resoluciones del ENRE. Tasación, que según mi criterio, debe ser tomada como parámetro cierto y concreto al momento de fijar la indemnización.
Ello, sin olvidar que la misma, debe ser actualizada atento el tiempo transcurrido y la modificación de la paridad cambiaria.
Una vez sentado lo ut-supra mencionado y teniendo presente cuestiones ya referidas como la existencia del art. 17 de nuestra Carta Magna; el espíritu de la ley 19552; los datos arrojados por las pericias realizadas y los testimonios brindados que establecen los daños y la merma en los rindes productivos como consecuencia de la presencia del electroducto, me permití adelantar desde ya mi pronunciamiento en el sentido de declarar la inconstitucionalidad del art. 9 de la ley 19552 reformado por el art. 83 de la ley 24065, en cuanto refiere a la prohibición del pago de indemnización por lucro cesante, no así respecto del resto del articulo, dado que, coincidiendo con Marienhoff, entiendo refiere únicamente a la indemnización que corresponde al propietario por el pago del "precio" debido al uso que se hace.
He de transcribir las siguientes palabras de Marienhoff: "... todo aquello que implique un derecho de propiedad del dueño del fundo gravado, y haya sido dañado por causa o motivo de la servidumbre, debe ser resarcido, ya se trate de una "cosa" o de un "derecho": ambos conllevan la misma protección constitucional. No sólo la afectación del carácter "exclusivo" del derecho de propiedad "tangible" (cosas), sino también la "intangible" (derechos e intereses). Por que también estos integran el concepto constitucional de "propiedad", constituyendo valores patrimoniales, de ahí que el agravio a los mismos apareja el correlativo resarcimiento". (Idem. obra citada).
Por otra parte, nuestro ordenamiento legal reconoce el daño y establece el pago de un canon mensual en concepto de indemnización por lucro cesante a los propietarios superficiarios de los predios afectados por actividades hidrocarburíferas (según decreto 861/1996), otra parte, la que perpetúa el reformado art. 9 de la ley 19552, prohíbe el pago del lucro cesante al propietario de la heredad afectada por el establecimiento de una servidumbre de electroducto, motivando un trato por demás desigual en cuanto a lo que a propietarios de fundas rurales se refiere.
En este orden de ideas, a mi juicio, conforme el espíritu de interpretación que debe acordársele a la servidumbre, como excepción a la garantía de la inviolabilidad de la propiedad, la misma debe ser a favor del afectado pero sin que ello implique indemnizaciones excesivas que desvirtúen la finalidad de satisfacción colectiva inspiradora de la figura de la servidumbre.
Asimismo he de señalar que la C.S.J.N. ha sostenido: "... Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad" (Fallos 145:237).
Mencionado todo ello, he de recordar que el lucro cesante no implica más que contemplar los daños que se producen por la falta de ingreso de determinados bienes o derechos al patrimonio, de quién fuere perjudicado por el acontecimiento del daño que lo ha privado de obtener dichos beneficios.
Y su determinación, se subsume a la acreditación o prueba de la actividad productiva que se desarrollaba, al establecimiento de las ganancias que por ella se percibía, y al impedimento de tipo temporal que obsta su continuación.
La servidumbre administrativa, como limitación de la propiedad, no puede ser una fuente de beneficios, por tanto el afectado por ella no debe soportar un perjuicio irreparado pero tampoco pretender más que el equivalente de lo que en realidad pierde pues indemnizar equivale a reparar y debe ser precisa y resultar de los elementos agregados a la causa, pero no a enriquecer.
El propietario afectado por una servidumbre administrativa, debe ser merecedor -en consonancia con garantías constitucionales- con una indemnización del valor objetivo del bien, valor real del bien que se afecta y los perjuicios directos acreditados que tal acto de servidumbre le ocasione, pero siempre y cuando no constituya una fuente de ganancias.
Cuando en la Ley Fundamental se habla de expropiación, inmediatamente hace mención a la indemnización; pues bien, en este instituto de la servidumbre, reitero como limitación de la propiedad, es menester también acudir a la indemnización, pues no existe en la Constitución ningún precepto que conceda al legislador la facultad de restringir aquel principio, solo podrá reglamentar el ejercicio de los derechos pero no podrá subvertir los principios que dimanan del orden constitucional del art. 17.
En este otro orden de ideas, cabe hacer una diferenciación sobre la expropiación respecto del lucro cesante; en ella el Estado expropia, toma posesión del bien, paga su valor y además indemniza los daños que, como consecuencia de esa expropiación, produce al expropiado; de ahí que los daños deban ser los reales y efectivo. En cambio, en la servidumbre el propietario del fundo afectado continúa con la propiedad salvo que limitada y producto de esa limitación sufre perjuicios futuros en lo que hace a la producción, ya sea agrícola o ganadera, por cuanto debe "compartir" con esa servidumbre, que de manera efectiva y real le afecta una gran superficie de su propiedad que no puede explotar por la servidumbre acontecida en su propiedad.
Todos ellos extremos que se encuentran debidamente acreditados en estas actuaciones mediante las diversas pericias realizadas, motiva que resulte ajustado a derecho, el pago por lucro cesante como indemnización, sin perjuicio de manifestar que se debe ser prudente en este punto ya que no se indemniza en este supuesto el beneficio mismo, sino la posibilidad de obtenerlo.
Es entonces que, una vez acreditada la existencia de pérdida de ganancias por parte del propietario del fundo sirviente, ocasionada por la presencia del electroducto, y producida como consecuencia la afectación de la propiedad de la actora, no queda más que declarar la inconstitucionalidad de la norma que prohíbe la reparación de dicho daño y efectivizar el principio de la reparación integral.
Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo revocar parcialmente la sentencia, declarar la inconstitucionalidad del art. 9 de la ley 19552 y modif., a fin de proceder a la determinación de un monto indemnizatorio que contemple el pago por el uso-"precio" de la servidumbre según el cálculo estipulado por el art. 9 de la ley 19552 y modif. conforme el coeficiente de restricción estipulado por el ENRE, la pérdida real del valor venal del bien, según surja de la actualización del informe de pericia de tasación y el pago de lucro cesante, con costas.
Tal es mi voto.
El Dr. Tazza dijo:
I. Disiento respetuosamente con la solución propiciada por el Dr. Ferro en su voto en virtud de las consideraciones que a continuación se exponen.
II. En primer término, es dable recordar que la servidumbre de electroducto ha sido definida, con fundamento en el art. 2 de la ley 19552, como una servidumbre administrativa que se constituye sobre un bien de dominio público o privado con el objeto de satisfacer necesidades públicas, cuyo propósito es servir de soporte de un sistema de instalaciones, aparatos o mecanismos destinados a transmitir, transportar o transformar energía eléctrica.
La instalación de un centro de distribución de electricidad en las chacras del actor afecta el dominio sobre ellas, comportando una servidumbre y no una mera restricción del dominio de la actora, habida cuenta que, a diferencia de las restricciones (que no se inscriben en el Registro de la Propiedad Inmueble), el ejercicio de una servidumbre resulta una verdadera desmembración de la propiedad, constitutiva de un derecho real sobre cosa ajena, por lo que conlleva la obligación del titular de abonarle al dueño del predio sirviente el resarcimiento por el "uso" del predio (art. 9 de la ley 19552) y eventualmente los daños y perjuicios que correspondan conforme las normas del derecho común.
En referencia a ello, debo recordar que la ley 19552 ("Ley de Servidumbres Administrativas de Electroductos", Boletín Oficial 13/04/1972), establecía en su art. 9 originario que el propietario del predio afectado será indemnizado por el titular de la servidumbre "... en el caso que le origine algún perjuicio positivo susceptible de apreciación pecuniaria...".
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Gil, Rodolfo E. y otra v. Segba" del 09/11/1982 resolvió que: "de los propios términos de la ley 19552 (arts. 9 y concs. -ADLA, XXXII-B, 1922-), impiden interpretar que la mera constitución de la servidumbre de electroducto genere la obligación de indemnizar... los términos de la ley tornan aplicable la doctrina de la Corte según la cual el concepto de indemnización de perjuicios lleva implícita la realidad de los mismos y, para su establecimiento judicial, se requiere la comprobación suficiente de tal realidad".
Ante ello, cierta parte de la doctrina entendió que la posibilidad de admitir servidumbres indemnizables y no indemnizables –como lo establecía el art. 9 primigenio, que supeditaba el resarcimiento a la acreditación de un "perjuicio positivo"- se encuentra en franca pugna con los arts. 14 y 17 de la CN., habida cuenta que las servidumbres siempre amputan, limitan o impiden el usar y disponer íntegramente de la propiedad (Ottonello, Néstor J., "Servidumbre de electroducto", LL 1992-A, 554).
Dicha situación fue modificada a partir de la reforma instaurada por la ley 24065 al art. 9 de la ley 19552, el cual actualmente establece que: "El propietario del predio afectado por la servidumbre tendrá derecho a una indemnización que se determinará teniendo en cuenta: a) El valor de la tierra en condiciones optimas en la zona donde se encuentre el inmueble gravado, b) La aplicación de un coeficiente de restricción que atienda al grado de las limitaciones impuestas por la servidumbre, el que deberá ser establecido teniendo en cuenta la escala de valores que fije la autoridad competente. En ningún caso se abona indemnización por lucro cesante".
Entiendo que a partir de la reforma instituida por la ley 24065 al art. 9, se ocasionó el reconocimiento legal del derecho a la reparación a favor del propietario del fundo sirviente en todas las constituciones de servidumbres, es decir, que la mera constitución de la servidumbre de electroducto lleva insito la obligación de indemnizar en función del menoscabo de la propiedad del predio sirviente, eximiendo a aquél de la prueba del efectivo "perjuicio positivo" producido que le haga merecedor del derecho a esa reparación prevista en el art. 9. Pero se establecieron precisos parámetros para su fijación: "... a) el valor de la tierra en condiciones óptimas en la zona donde se encuentra el inmueble gravado; b) la aplicación de un coeficiente de restricción que atienda al grado de las limitaciones impuestas por la servidumbre, el que deberá ser establecido teniendo en cuenta la escala de valores que fije la autoridad competente. En ningún caso se abonará indemnización por lucro cesante".
Resulta evidentemente claro que la reparación reglada en el art. 9 de la ley 19552 sólo contempla el pago de un canon o precio por el uso del predio, y no por los daños producidos con motivo de la construcción ni mucho menos de aquellos que aún no han ocurrido, y que en caso de ocurrir, podrán ser íntegramente reparados con el inicio de una acción judicial bajo las normas que se refieren a la Teoría de la Responsabilidad.
En el mismo sentido, Miguel S. Marienhoff ha expresado que "la obligación del titular de la servidumbre de resarcir al dueño de la heredad sirviente surge o puede surgir por dos conceptos distintos: 1 cuando la servidumbre es usada y ejercida normalmente por su titular, éste tiene la obligación de resarcir el valor de ese uso, pagando el precio respectivo; 2 cuando la aplicación y ejercicio de la servidumbre ocasione un daño, procede la indemnización reparadora correspondiente. En el primer caso hay precio, en el segundo indemnización" (Marienhoff, Miguel S., "Servidumbre de electroducto. Su régimen jurídico").
Sentando todo ello, del análisis de los agravios del actor que obran a fs. 427/436, advierto que existen dos cuestiones esenciales propuestas por el apelante a revisión de esta Alzada: 1) inconstitucionalidad del último párrafo del art. 9 de la ley 19552 modificado por la ley 24065 que impide reclamar indemnización por lucro cesante; 2) la determinación del monto del precio o canon que le corresponda al actor por la constitución de la servidumbre sobre su predio.
En cuanto al pedido concreto del accionante (declaración de inconstitucionalidad del último párrafo del art. 9 de la ley 19552) encuentro oportuno aclarar que si bien a este Tribunal corresponde siempre tener presente el deber de efectuar un acabado control de constitucionalidad de las normas en los casos traídos a su decisión, no debe escaparse a quien realiza tal examen que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que "la declaración de inconstitucionalidad es un acto de gravedad institucional que constituye la última ratio del orden jurídico" (Fallos 316:779; 324:4404; 327:831; entre muchos otros). En virtud de ello, no cabe formular la declaración de inconstitucionalidad de un precepto sino cuando un acabado examen del mismo conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados y la colisión con los principios y garantías de la Constitución Nacional, debe surgir del mismo precepto y no de la aplicación irrazonable que de él se haga en el caso concreto (Fallos 317:44 y 324:920, entre otros).
Entonces, como el examen de constitucionalidad que corresponde a los órganos del Poder Judicial no puede tener por objeto a un precepto legal globalmente considerado, sino en su aplicación al caso concreto (Fallos 301:811; 302:167, entre otros), este juzgador debe dedicarse al análisis de la cuestión a fin de determinar si se conforma o no la pretendida inconstitucionalidad.
Y así, habiendo efectuado un exhaustivo examen de las circunstancias que se dieron en el caso autos y confrontando las mismas con el complejo normativo cuya declaración de inconstitucionalidad se pretende, he de adelantar que no observo en las normas que lo conforman agresión a precepto constitucional alguno, habida cuenta que la reparación prevista en el art. 9 de la ley 19552 sólo está destinada a resarcir el "uso" del predio mediante el pago de un canon o precio, y no un reparación indemnizatoria total que contenga al lucro cesante.
La lectura detenida de la norma comentada ut supra no revela en el caso la trasgresión del derecho de propiedad cuya protección demanda el accionante, porque el eventual derecho del actor a percibir una indemnización completa por los perjuicios ocasionados –como lo sería el lucro cesante- se encontrarla debidamente resguardado con las respectivas acciones indemnizatorias previstas en el Libro Segundo, Sección segunda, Título IX del Código Civil.
En concreto, sostengo que como la aplicación de las normas impugnadas al caso no demuestra conculcación alguna de los derechos y garantías constitucionales invocadas por el actor, debe rechazarse el pedido de inconstitucionalidad del último párrafo del art. 9 de la ley 19552.
III.- Por último, la parte actora se desconforma con el monto por el que prospera la demanda, y que fue fijado por el Juez de primera instancia con sustento en el dictamen pericial de fs. 221/240.
Como fuera remarcado por el sentenciante de la instancia anterior, cabe advertir que en autos el demandado Transener S.A reconoció que le corresponde al accionante el derecho a una reparación en los términos del art. 9 de la ley 19552 por las limitaciones y restricciones impuestas, y que a los fines de su determinación se deberá tener en cuenta: a) El valor de la tierra en condiciones optimas en la zona donde se encuentre el inmueble gravado, b) La aplicación de un coeficiente de restricción que atienda al grado de las limitaciones impuestas por la servidumbre, el que deberá ser establecido teniendo en cuenta la escala de valores que fije la autoridad competente".
Existe además, la pericia realizada por el Perito Agrónomo, Sr. Achaval Rodríguez (fs. 221/241) que dictaminó que siguiendo los parámetros de la ley 19552 y de acuerdo a la metodología implementada por el ENRE para ello, corresponde una indemnización de $ 22.324.
Si bien es cierto que el Magistrado no tiene que inclinarse obligatoriamente por las opiniones técnicas de los peritos -como refiere el apelante-, advierto que en muchas ocasiones la naturaleza de la cuestión remite a cuestiones ajenas al conocimiento del Juez, lo que provoca la necesaria intervención de aquellos.
Además el Juez no puede ignorarlas arbitrariamente, sino sólo cuando existan elementos que justifiquen apartarse del dictamen realizado por el perito. Al respecto, observo que el apelante se limitó a expresar su opinión contraria a la del experto, sin aportar elementos que logren rebatirla, ni brindar fundamentos demostrativos de que sus conclusiones se hallaran en pugna con principios lógicos o máximas de experiencia que justifiquen su apartamiento, por lo que en consecuencia comparto la opinión del a quo, que entendió que el valor estimado por el perito no es desajustado en razón del espacio total de ocupación de las torres en cuestión.
Asimismo, advierto que el apelante sólo limitó su disconformidad al señalar que el monto al que arribó el perito surge de la aplicación lisa y llana de los coeficientes previstos en la resolución 425/2000 del ENRE que son escalas unilateralmente dispuestas por tal entidad, pero que no abarca el real valor de la afectación ni los demás daños y perjuicios ocasionados. Pero analizado en profundidad el escrito de demanda se observa que lo peticionado en autos sólo se circunscribe a la reparación prevista en el art. 9 de la ley 19552, sin invocar las normas del Derecho común del Código Civil, por lo que sólo corresponde determinar el "precio" o "canon" que le corresponda al actor por la constitución de la servidumbre sobre su predio conforme los parámetros provistos por el art. 9.
En esta situación, coincido con el a quo en la valoración de la prueba antedicha toda vez que ella fue realizada en el marco de los parámetros establecidos en el art. 9.
En resumen, considero que también cabe rechazar el segundo agravio planteado por la actora, por encontrarse los presentes autos limitados al pago del monto previsto en el art. 9 de la ley 19552 y resultar imposible dar otro enfoque jurídico a las conclusiones alcanzadas por el experto interviniente.
IV.- Por todo ello, propongo al Acuerdo: Confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de apelación y agravio, con costas al recurrente vencido (art. 68 del CPCCN.).
Tal es mi voto.
El Dr. Jiménez dijo:
I. Que tal como lo señala expresamente el apelante en su presentación de fs. 427/436, dos son las cuestiones en torno a las cuales giran los agravios: el rechazo al planteo de inconstitucionalidad que resuelve el Juez a-quo, y el monto indemnizatorio del daño estimado en la sentencia puesta en crisis.
II. En lo que hace a la primera de las cuestiones referidas, he de adherir a la solución propuesta por el Juez Tazza.
Ello recordando que "... la declaración de inconstitucionalidad de las leyes, o de alguna de sus partes, constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un Tribunal de Justicia y configura un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada "última ratio" del orden jurídico, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas con los mecanismos previstos en la ley fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia resultando procedente únicamente cuando la repugnancia de la norma con la Constitución sea manifiesta, clara e indudable" (cfr. C.S.J.N., sentencia del 04/05/91, "Pupelis, María C. y otros"; entre muchos otros).
En este sentido, entiendo que debe prevalecer –en tanto ello sea posible- la interpretación conciliadora de las normas en juego, como la sugerida por el Juez preopinante, frente a aquella que anule o invalide una disposición legal.
Así es que este Tribunal ha dicho que no puede recurrirse a la declaración de inconstitucionalidad "... sino cuando una estricta necesidad lo requiere; por lo tanto, no resulta viable cuando existe la posibilidad de otras soluciones que deben ser articuladas en primer término". (Expte. 10.832; "Rasguido, Juan C. v. BBVA Consolidar Cía. de seguro de retiro s/ sumarísimo", Registro 14.173 – 2/IX/08).
Partiendo de la raíz constitucional que posee el principio de 'reparación integral', desde que el art. 19 CN prohíbe a los hombres 'perjudicar los derechos de un tercero', ha dicho la Corte Suprema que "... la responsabilidad que fijan los art. 1109 y 1113 del CCiv. sólo consagra el (citado) principio general, de manera que la reglamentación que hace dicho código en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica ("Gunther v. Estado Nacional", Fallos 308:1118, 308:1144, considerando 14; asimismo Fallos 308:1109)" (CSJN, "Aquino, Isacio v. Cargo Servicios Industriales S.A s/ accidentes ley 9688”; sentencia del 21 de septiembre de 2004, cons. 3). Por ello el Tribunal entiende que una indemnización debe ser 'justa', "... puesto que 'indemnizar es (...) eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento', lo cual no se logra 'si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida' (Fallos 268:112, 268:114, considerandos 4 y 5) (fallo "Aquino" citado, cons. 4).
Por ello entiendo que el alcance del art. 9 de la ley 19552 en su redacción actual, al establecer que "en ningún caso se abona indemnización por lucro cesante", sólo se extiende al ámbito del canon o precio que esa norma regula, sin vedar la posibilidad al pretenso damnificado de reclamar por una reparación integral de los perjuicios sufridos, mediando su acreditación en juicio.
III. En cuanto al monto indemnizatorio, el mismo fue fijado por el Juez de primera instancia con sustento en el dictamen pericial de fs. 221/240, emitido por el Perito Ingeniero Agrónomo Alberto Achával Rodríguez.
Allí, al mencionado profesional le fue solicitado el cálculo del monto indemnizatorio por la imposición de la servidumbre de electroducto, empleando los coeficientes de restricción respectivos (punto 3, solicitado por la parte demandada, fs. 239). Para ello utilizó la metodología implementada por la resolución 425/2000 del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), arribando a una indemnización total de $ 22.324, observando el profesional "la alta proporción afectada por la franja de servidumbre", que en ambas chacras "totaliza una superficie de 10,23 hectáreas sobre una superficie total de 94,49 hectáreas, es decir, un 11%" (fs. 240).
Para el Perito, este guarismo, de por si elevado, "aún adquiere mayor significancia al tratarse de superficies tan pequeñas", en las que los inconvenientes son mayores, debido a las limitaciones a que se encuentran sujetas (fs. 241).
De todas maneras, entiendo que al aplicarse la metodología establecida por la resolución 425/2000, no se contemplan los eventuales daños patrimoniales acaecidos como consecuencia de la presencia del electroducto en la propiedad del accionante, desde que aquella norma establece la escala de valores a aplicar para calcular exclusivamente el coeficiente de restricción a que alude el art. 9 de la ley 19552, modificado por el art. 83 de la ley 24065.
Es así que según así lo interpreto, y en la medida que se acredite en este expediente la existencia de algún daño en la propiedad del accionante que no encuentre cobertura en la normativa citada, corresponde ordenar la respectiva indemnización.
Y aquí es donde adhiero al análisis del material probatorio efectuado por el Juez Ferro, y a su conclusión, en el sentido que se encuentra acreditado en esta causa la pérdida del valor venal del inmueble así como del daño por lucro cesante por pérdida de ganancias.
Así, y por citar un dato que considero determinante, cabe remitirse a la Pericia presentada por el Martillero Público Adolfo C. Berengeno, que luego de calcular la desvalorización del terreno a raíz de la instalación de las torres de alta tensión, estima una merma total en el valor de ambas chacras de $ 40.138 (fs. 254/255).
Por ello, propongo al Acuerdo desestimar el planteo de inconstitucionalidad del art. 9 de la ley 19552, sin perjuicio de hacer lugar al reclamo de indemnización por servidumbre, cuyo monto habrá de ser determinado por el Juez de Primera instancia a través del proceso sumarísimo correspondiente; con costas.
Tal es mi voto.
Vistos estos autos caratulados: "Falabella, Gustavo A. v. Transener S.A s/ Indemnización por servidumbre". Expediente n. 9.705 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal de Primera Instancia de la ciudad de Azul (Expediente n. 17.363) y lo que surge del Acuerdo que antecede SE RESUELVE:
(Por mayoría del Dr. Tazza y del Dr. Jiménez)
Confirmar parcialmente la sentencia apelada, desestimando el planteo de inconstitucionalidad del art. 9 de la ley 19552, con costas al recurrente vencido (art. 68 del CPCCN.).
(Por mayoría del Dr. Ferro y del Dr. Jiménez)
Hacer lugar al reclamo de indemnización por servidumbre, debiendo proceder a la determinación de un monto indemnizatorio que contemple el pago por el uso-"precio" de la servidumbre según el cálculo estipulado por el art. 9 de la ley 19552 y modif. conforme el coeficiente de restricción estipulado por el ENRE, la pérdida real del valor venal del bien, según surja de la actualización del informe de pericia de tasación y el pago de lucro cesante; con costas.
Se deja consta a que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal los fines 109 del RJN.
Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.– Alejandro O. Tazza.– Jorge Ferrero. (Sec.: Amalia Defuchi).

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