jueves, 16 de diciembre de 2010

Dominio. Restricciones. Árbol situado a distancia menor a la permitida por el artículo 2628 del Código Civil. Existencia de daño cierto. Caída de flor

Sabena de Quevedo Paiva, Graciela v. Calderón Alcaraz, Fernando

En la ciudad de Villa María, Provincia de Córdoba, a los diecisiete días del mes de noviembre de dos mil diez, reuniéronse en Audiencia Pública los señores vocales de la Excelentísima Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y Contencioso Administrativo de la Cuarta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Villa María, Provincia de Córdoba, integrada al efecto por los Dres. Juan María OLCESE, Juan Carlos CAIVANO y Luis Horacio COPPARI, presidida por el primero de los nombrados, en presencia de la Secretaria autorizante, con el fin de dictar sentencia en estos autos caratulados “SABENA DE QUEVEDO PAIVA GRACIELA C/ FERNANDO CALDERON ALCARAZ – DEMANDA CESACION DE MOLESTIAS - ABREVIADO” (Expte. “S” – Nº 18 – del 21 de octubre de 2009), con motivo del recurso de apelación interpuesto a fs. 65 la parte actora, Dra. Graciela SABENA de QUEVEDO PAIVA y los señores Alejandra FORCONI y Javier Enrique QUEVEDO, estos últimos en calidad de ocupantes del inmueble sito en calle Matheu Nº 851/871 de esta ciudad, concedido a fs. 70, contra la Sentencia Número Ciento cincuenta y cuatro (Nº 154), de fecha veintidós de julio de dos mil nueve, dictada por el señor Juez de Primera Instancia y Segunda Nominación en lo Civil, Comercial y Familia de esta ciudad, que en su parte pertinente resuelve: “I. Desestimar la demanda interpuesta por Graciela Sabena de Quevedo Paiva en contra de Fernando Calderón Alcaraz. II. Encargar a la Municipalidad de Villa María que, en ejercicio de la facultad que le concede la Ordenanza Nº 5718, realice las tareas de limpieza de los lotes 4 y 8 que incluye desmalezamiento y desagote de la pileta. III. Autorizar a la Municipalidad de Villa María para que ingrese a los terrenos y proceda a ejecutar los trabajos de limpieza –art. 9, in fine, Ord. Nº 5718-. IV. Distribuir las costas por su orden. Protocolícese, ...” Fdo. Dr. Fernando FLORES – Juez.
Al fin expresado el Tribunal se propuso las siguientes cuestiones para resolver:
PRIMERA: ¿ES JUSTA LA RESOLUCIÓN RECURRIDA?
SEGUNDA: ¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?
Practicado el sorteo de ley (art. 379 del C. P. C. y C.), resultó que los señores vocales votarán en el siguiente orden: Dr. Luis Horacio COPPARI, Dr. Juan Carlos CAIVANO y Dr. Juan María OLCESE.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PROPUESTA POR EL TRIBUNAL, EL DOCTOR LUIS HORACIO COPPARI DIJO:
I - Que el recurso de apelación que se trata fue interpuesto en tiempo propio, según surge de la cédula de notificación de fs. 67 (04.08.09) y el cargo puesto al escrito mediante el cual se dedujo la impugnación (fs. 65: 03.08.2009), siendo concedido por el a-quo a fs. 70. La resolución es recurrible por la vía intentada, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 361 inciso 1º; 366; 558 y concordantes del C. P. C. y C..
Que a fs. 75 se imprimió trámite al recurso en este Tribunal de Alzada, corriéndose traslado a la parte recurrente, quien expresó agravios (fs. 76/80), los que no fueron contestados por el demandado Fernando CALDERÓN ALCARAZ, dándosele por decaído – a pedido de la actora (fs. 83)- el derecho dejado de usar, decretándose “autos a estudio” (fs. 87), firme y consentido dicho proveído y la integración del Tribunal (fs. 88), ha quedado la causa en estado de resolver.
La sentencia apelada contiene una relación de causa que satisface las exigencias de los arts. 329 y 330 del C. P. C. y C., por lo que a ella me remito brevitatis causae.
II – Expresión de agravios.
La Dra. Graciela Evelina SABENA de QUEVEDO PAIVA, por propio derecho (fs. 76/80vta.), se agravia respecto de dos cuestiones que diferencia claramente, por un lado, en razón de la negativa de la tala del árbol “palo borracho” y, por otro costado, por la imposición de costas por el orden causado (fs. 69, reiterado en acápite I de fs. 76).
Precisa lo concluyente del texto del art. 2628 del Código Civil y la inaplicabilidad del caso jurisprudencial citado por el A quo en el fallo opugnado; por cuanto la recurrente entiende que en autos “…se ha acreditado el daño a la propiedad de la suscripta, generando molestias e inconvenientes presentes y futuros por la índole, magnitud y tipo de árbol de que se trata…” (fs. 76), pretendiendo acreditar dicho extremo con la constatación efectuada por el Oficial de Justicia y en el sentido común. Señala que los perjuicios se concretan en caídas de hojas, flores y frutos, en la expansión de las raíces que levantan la vereda del inmueble ocupado por los firmantes de la demanda y de la expresión de agravios, señores Alejandra FORCONI y Javier E. QUEVEDO. Afirma que resulta inaplicable la protección legal fijada por el ente municipal local respecto de ciertas especies arbóreas, en función que las plantaciones en propiedades particulares se rigen únicamente por las disposiciones del código de fondo. Cita jurisprudencia en abono de su postura.
Como segundo y último agravio censura la imposición de costas por su orden establecida por el juzgador de la primera instancia; relata los reclamos efectuados a fin de la consecución de la pretensión deducida en la demanda y la mora de la parte demandada respecto de sus obligaciones de mantenimiento y limpieza del inmueble en cuestión. Especifica que respecto de la extracción del árbol sólo podía conseguirse por vía judicial pues escapa de la actuación de la Municipalidad de Villa María. Concluye que es el demandado el que deberá responder las costas generadas en ambas instancias.
III - Corrido traslado de la expresión de agravios al demandado (fs.81), transcurre el plazo del art. 372 del C.P.C. y C. sin que fuera evacuado por el accionado por lo que –a pedido de la actora- se le da por decaído el derecho dejado de usar mediante providencia de fs. 84.
IV – Tratamiento de los agravios.
Así las cosas, planteada la impugnación en los términos reseñados precedentemente, cabe abordar las quejas advirtiendo que el denominado principio de congruencia, goza de expresa consagración normativa en el texto del art. 330 del C.P.C. y C.; impone al juzgador limitar su razonamiento al thema decidendum; en otras palabras “sententia debet ese conformis libello”. Aparece esta máxima jurídica como regla de la lógica formal, guía para el razonamiento del juzgador y garantía de la bilateralidad de la relación jurídico procesal. El mencionado aforismo es, como criterio general, consecuencia directa del principio dispositivo; en el sub discussio cabe apontocar que los agravios quedan circunscriptos a dos cuestiones: a) la negativa de la tala del árbol “palo borracho” y, b) la imposición de costas por el orden causado.
IV. a.- La quejosa, en abono del primer agravio, invoca la norma contenida en el art. 2628 del Código Civil, sobre el mismo la doctrina tiene dos posturas: una conocida como la tesis estricta, defendida por los clásicos del derecho nacional, que sostiene el establecimiento de una prohibición absoluta, y otra –más moderna y reciente- en la que predomina la interpretación que la norma no consagra un derecho absoluto e incausado (vg.: Código Civil y leyes complementarias, Eduardo A. Zannoni-Director-Aída Kemelmajer de Carlucci-Coordinadora, Ed. Astrea, Bs.As., tº 11, p. 102; Código Civil Comentado-Derechos Reales, Claudio Kiper-Director-, Ed. Rubinzal-Culzoni, Tº II, Santa Fé, 2004, p. 56 y ss.; Código Civil y normas complementarias, Alberto J. Bueres-Dirección-Elena I. Highton-Coordinación-, Ed. Hammurabi, tº 5A, 2ª edic., Bs.As., 2004, p. 703; BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales, Ed. La Ley, 5ª edic., actualizada por Delfina M. Borda, Bs.As., 2008, tº I, p. 428 y ss.). La Sala Civil y Comercial de nuestro máximo Tribunal Provincial, en decisorio comentado por Alicia PUERTA de CHACÓN (Código Civil y leyes complementarias, Eduardo A. Zannoni-Director-Aída Kemelmajer de Carlucci-Coordinadora, Ed. Astrea, Bs.As., tº 11, p. 103), entendió que el derecho contenido en el art. 2628 del Código Civil, no puede ser interpretado con negación del principio rector del “ejercicio normal del derecho” que inspiró toda la trama vincular entre titulares de fundos colindantes. Por tal razón el retiro de árboles o arbustos debe reposar en la invocación de “daño cierto, riesgo o peligro de daños, molestias de cierta intensidad, inconvenientes de envergadura”. En ese norte el decisorio en crisis, no tuvo en cuenta la constatación efectuada por señor Oficial de Justicia (ver: fs. 33/34), al consignar: “el inmueble designado como Lote 3 de la Manzana “E”, ocupado por los nombrados, y orientado hacia el cardinal NO, presenta desplazado el alambrado tipo olímpico perimetral en los primeros 10,00 metros colindantes con el Lote 4, incluso ladeados los postes de cemento que sostienen el mismo, y levantado el suelo y entrada de material a la cochera, todo ello a raíz de la presión que ejercen las raíces del árbol “palo borracho” plantado en el terreno vecino, e incluso las flores y hojas que caen del mencionado árbol sobre la vivienda de Quevedo, hacen que en el techo se tapen las cañerías de desagüe pluvial, y a consecuencia de ello acumulación temporaria de agua, y el paso de humedad a la casa”. Tengo especialmente en cuenta que el Iudex A-quo (considerando tercero, fs. 60/63vta.), luego de valorar la prueba colectada en el sublite, colige que no se acreditaron “los “daños y deterioros” causados en el techo del inmueble de su propiedad, lo que en rigor de verdad, no ha ocurrido” (sic., fs. 63vta.). Discrepo con tal apreciación, toda vez que la prueba aportada por la actora resulta contundente y convincente; los daños existen y resultan de tal entidad, que superan lo que es esperable que los vecinos soporten en aras de la normal convivencia social.
Esta interpretación no se contrapone con lo preceptuado en las Ordenanzas Nº 5367 y Nº 5718, toda vez que resulta deseable que los vecinos ajusten el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las Ordenanzas Municipales, pues su acatamiento es fundamental como medio para propender al normal desarrollo de las relaciones de vecindad, la pacífica convivencia de los habitantes, el orden y la armonía de la ciudad. Una interpretación razonable de las normas contenidas en el Código Civil y en la Ordenanzas Municipales (vg.: Nº 5367 del 01.07.2004 y Nº 5718 del 21.09.2006), impone que ante la constatación de “daño cierto, riesgo o peligro de daños, molestias de cierta intensidad, inconvenientes de envergadura” (ver fs. 33/34), el juez debe adoptar la medidas que correspondan (arg. art. 2618 Código Civil). En función de lo analizado, el agravio es de recibo.
IV. b.- El segundo agravio se refiere a la imposición de costas por el orden causado, enarbolando como quejas la mora de la parte demandada respecto de sus obligaciones de mantenimiento y limpieza del inmueble en cuestión, y que la extracción del árbol sólo podía conseguirse por vía judicial pues escapa de la actuación de la Municipalidad de Villa María. En función de lo analizado y razonado en el acápite IV. a.-, le asiste razón a la apelante en mérito al principio objetivo de la derrota (art. 130 del C.P.C. y C.), por lo que corresponde revocar la sentencia opugnada, imponiendo las costas a la demandada rebelde.
En consecuencia de todo lo manifestado supra, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido a fs. 65, revocando la Sentencia Número Ciento cincuenta y cuatro (Nº 154), de fecha veintidós de julio de dos mil nueve, dictada por el señor Juez de Primera Instancia y Segunda Nominación en lo Civil, Comercial y Familia de esta ciudad, debiendo extraerse el árbol “palo borracho” que se encuentra en el terreno baldío de propiedad del demandado, señor Fernando CALDERÓN ALCARAZ en el término de diez días, con costos y costas a su cargo.
V - Costas. Atento el principio objetivo de la derrota (art. 130 del C.P.C. y C.), corresponde imponer las costas en ambas instancias al demandado rebelde.
V.1.- En primera instancia: la baja instancia deberá regular los honorarios de la Dra. Graciela SABENA de QUEVEDO PAIVA teniendo presente que la demanda carece de contenido económico propio en función de las siguientes pautas: a) es de aplicación el artículo 36 inc. 4° del C.A. (Ley 9459) que contiene una regulación mínima del quince jus (15) por la tramitación total –como el sublite- en la primera instancia para juicios declarativos abreviados; b) teniendo en cuenta el valor y la eficacia de la defensa, la responsabilidad del profesional comprometida en el sub lite, la cuantía del asunto, el tiempo empleado en el litigio (arg. Art. 39 incs. 1º, 4º, 5º, 7º, y 10º, de la Ley 9459), considero prudente y equitativo estimar sus honorarios profesionales, en la suma equivalente a treinta jus (30).
V.2.- En segunda instancia: Con relación a los honorarios de la Alzada, correspondientes a la tramitación del recurso de apelación, se estiman en el cuarenta por ciento (40%), de los regulados en primera instancia, esto es en la suma equivalente a doce jus (12) por aplicación del art. 40, Ley 9459.
En consecuencia y en virtud de los fundamentos dados a la primera cuestión (¿Es justa la resolución recurrida?) el Dr. Luis Horacio COPPARI votó Negativamente.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PROPUESTA POR EL TRIBUNAL, EL DOCTOR JUAN CARLOS CAIVANO, DIJO:
I - Preliminar.
Por razones de brevedad me remito a la relación de causa efectuada por el señor Juez de Primera Instancia en la sentencia opugnada.
II - Compendio de la expresión de agravios.
La expresión de agravios de la parte actora (fs. 76/80 vta.), admite el siguiente compendio.
1°) Conforme manifiesta la parte recurrente a fs. 76, sus quejas contra la SENTENCIA NÚMERO CIENTO CINCUENTA Y CUATRO, dictada el veintidós de julio de dos mil nueve, por el señor Juez de Primera Instancia y Segunda Nominación Civil, Comercial y Familia, de esta ciudad (fs. 56/64 vta.), se encuentran circunscriptas: 1º) “…a la negativa de la tala del árbol palo borracho”; y, 2º) “a la imposición de las costas por el orden causado…”.
2°) Medularmente, en lo que respecta al primer agravio, refiriéndose al árbol “palo borracho” existente en el predio contiguo, a menor distancia de la admitida por la ley (art. 2628, C.C.), propiedad del demandado Fernando CALDERÓN ALCARAZ (cfr.: matrículas de dominio de fs. 42/43 vta.), afirman los apelantes que su pretensión de extracción del mismo resulta procedente, porque, a pesar de que el a-quo reconoce la procedencia de una petición de este tipo en caso de mediar daño al fundo lindero, erróneamente sostiene que no se ha probado tal perjuicio.
Postulan –por el contrario- que: “…se ha acreditado el daño a la propiedad de la suscripta, generando molestias e inconvenientes presentes y futuros por la índole, magnitud y tipo de árbol de que se trata…” (fs. 76). Resulta oportuno recordar que el dominio del inmueble lindero afectado, sito en calle Matheu N° 851/871, Barrio Palermo, de esta ciudad, corresponde a la Dra. Graciela Evelina SABENA de QUEVEDO PAIVA (cfr.: escritura pública N° 26 del 28/04/1988: fs. 2/4 vta.), resultando igualmente incontrovertido que allí se domicilia una familia integrada por el hijo de la anterior, el señor Javier Enrique QUEVEDO, su señora esposa Alejandra FORCONI y una hija del matrimonio menor de edad (cfr.: demanda: fs. 22; y oficio diligenciado: fs. 33/34).
Justifican el agravio señalando que la baja instancia ha omitido meritar la constatación efectuada por el señor Oficial de Justicia a fs. 33/34 (que reproduce parcialmente de modo literal), adunando que las dimensiones y porte del árbol en cuestión surgen corroboradas con las fotografías incorporadas a fs. 17/18 de autos (fs. 76 vta./77).
En lo que respecta a la argumentación sentencial, consistente en que, la Municipalidad de Villa María, por Ordenanza dictada por el Consejo Deliberante, protege y/o acota la tala de dicha especie arbórea, estiman que la misma puede resultar de aplicación “…a grandes espacios verdes, o parquizaciones, pero ello no es aplicable a las veredas por ejemplo, por el tamaño y extensión de sus raíces, tanto que no figura entre las especies arbóreas aconsejadas para estos lugares o espacios” (fs. 77 in fine y 77 vta, ab initio).
Aseveran que, respecto de los que se encuentran plantados dentro de las propiedades particulares, el Municipio no ha legislado, en virtud de estar regulada dicha situación en el Código Civil de la Nación (fs. 77 vta.).
Califica de “daño de ejecución continuada” al que pretende hacer cesar, mediante la extracción del árbol en cuestión, ya que tratándose de “…una especie arbórea de gran porte (…) según las estaciones del año, va perjudicando al vecino colindante, con la caída de hojas, flores y frutos sucesivamente, amén de la natural expansión de sus enormes raíces que ya se visualizaba levantaban la vereda de acceso a la vivienda habitada por el señor Javier E. Quevedo y su familia, y que durante la secuela del juicio fue verificado cuando se cavaron cimientos y se levantó pared y cerramiento de dicha propiedad” (fs. 77 vta.).
Dice también que: “Luego de los vendavales pasados, el árbol ha sido desgajado, con caída de grandes ramas, algunas de las cuales, todavía penden peligrosamente del mismo, con el riesgo para las personas que habitan la vivienda colindante, como así también para la propiedad, dado que la cochera se encuentra debajo de ese árbol” (fs. 77 vta.).
3°) En lo que concierne al segundo agravio, estiman que mal pueden las costas haber sido impuestas por el orden causado, atento: a) a las gestiones extrajudiciales realizadas respecto del demandado a fin de evitar este proceso (cartas de fs. 6 y 8, de fechas 14-11-2007 y 13-11-2008), que dieron resultado negativo; y, b) los plurales trámites que realizó ante las autoridades municipales competentes (reclamos de fs. 11 de fecha 02-03-2009 presentado ante la Secretaría de Medioambiente; y de fs. 7 y 9/10 ante la Secretaría de Convivencia Urbana y Tránsito, de fechas 23/05/2008 y 25/02/2009), a fin que se procediera al desmalezamiento y limpieza del predio lindero causante de las molestias que padece, y a la extracción del aludido "palo borracho", cuyos efectos dañosos han sido descriptos más arriba.
Agregan que el accionado -en virtud de los emplazamientos formulados- se encuentra en mora en el cumplimiento de las obligaciones que se le reclaman, aditando, que ha desatendido totalmente el cuidado del predio, e inclusive ha ignorado este proceso, con la consecuente pervivencia de los perjuicios a los cuales intentan poner coto, de modo que, mal pueden verse compelidos a soportar las costas del proceso, cuando se han visto forzados a promoverlo a fin de poder hallar una solución al problema, ante la desidia de la parte contraria que persiste (fs. 78 in fine a 79 vta.).
4°) Piden en definitiva que se haga lugar a la solicitud de extracción del árbol "palo borracho" emplazado en el terreno colindante propiedad del demandado, bajo apercibimiento de hacerlo extraer por la parte actora, con derecho a repetir los gastos que origine tal tarea y que se modifique la condena en costas, imponiéndose las mismas al accionado en ambas instancias (fs. 80/80 vta.).
III - Tratamiento del recurso.
1°) A fin de resolver adecuadamente el caso, debe tenerse presente que, las normas contenidas en el Código Civil atinentes a las relaciones de vecindad se inscriben dentro de las restricciones al dominio (Libro Tercero: de los Derechos Reales; Título VI: de las restricciones y límites al dominio; arts. 2611 al 2660).
Los confines normales del derecho de propiedad están dados por las restricciones y límites impuestos al mismo, por lo que no existe dominio alguno en nuestro derecho positivo, que no esté sujeto a estas limitaciones. El estatuto corriente del dominio es el de un derecho sujeto a restricciones y límites por lo que éstos no constituyen de ninguna manera un régimen de excepción. Es el marco dentro del cual deben desenvolverse normalmente los poderes del propietario. Las restricciones son inherentes al derecho de propiedad, y es sólo bajo estas condiciones inseparables de su existencia que el derecho está consagrado legislativamente (HIGHTON, Elena I., Dominio y usucapión. Primera parte, ed. Hammurabi, Bs. As., 1983, pág. 83).
La razón jurídica de las restricciones establecidas al dominio en materia de relaciones de vecindad, si bien reconocen más de un fundamento, parten como mínimo de dos ideas medulares:
a) el ejercicio del derecho de propiedad está subordinado a la condición de que nadie puede causar daño a la propiedad de otro, debiendo considerarse ilícito todo acto perjudicial, ya que, nadie puede excusarse cuando ha causado un daño por no tomar las precauciones establecidas o debidas;
b) simultáneamente debe estimarse que, como los derechos tienen una “…misión social a cumplir, contra la cual no pueden rebelarse…” (PEYRANO, Jorge W., Abuso del proceso y conducta procesal abusiva, en Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 16, Abuso del Derecho, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, pág. 67, recordando a JOSSERAND), deben ser ejercidos sin exceso, de un modo normal y según su destino natural, en atención al estado general de las costumbres y de las relaciones sociales. Cuando esta medida es sobrepasada, hay abuso del derecho y corresponde la intervención de la justicia para corregir este abuso (conf.: HIGHTON, Elena I., obra cit., primera parte, págs. 113/115).
2°) En consecuencia de lo dicho, la existencia de daño o perjuicio, o de la posibilidad potencial de su ocurrencia, debe ser meritada como un elemento de convicción de importancia relevante.
Las opiniones encontradas sobre el alcance del derecho del propietario del predio lindero a solicitar la extracción de una especie arbórea (o varias) o de un arbusto (o varios) que se encuentra en infracción a la distancia mínima que contempla el art. 2628 del Código Civil (caso que nos ocupa), se han dado fundamentalmente respecto de plantaciones asentadas en forma antirreglamentaria que no ocasionan perjuicios, en cuyo caso, parte de la doctrina y de la jurisprudencia ha interpretado que, quien exige el retiro de árboles ubicados a menor distancia de la legal, sin acreditar perjuicio, cae en la figura de abuso del derecho.
Pero en el caso de existir daños, o molestias insuperables y/o de cierta entidad, continuas o reiteradas intermitentemente en el tiempo, no cabe duda que debe estarse a la regla legal establecida en el artículo 2628 del Código Civil.
Es más, la comprobada existencia de perjuicio, puede inclusive autorizar a declarar la inaplicabilidad de tal disposición como único medio de cesación del daño, toda vez que la proscripción de ocasionarlo, constituye un principio general del derecho, y como tal, una fuente formal del mismo, que, por su jerarquía conceptual determina la interpretación y aplicación de las restantes normas integrativas del ordenamiento jurídico.
Con relación a las plantaciones antireglamentarias que causan daños (caso que como veremos nos ocupa), afirma calificada doctrina que hago propia: "Numerosos precedentes jurisprudenciales han dispuesto el retiro de los árboles que causan daños a los vecinos. En este sentido se ha ordenado sacar un árbol de paltas ubicado a ochenta centímetros de la pared divisoria, porque sus hojas caían en los techos de las casas vecinas, obstruyendo sus canaletas y bajadas de agua (CNCiv., sala B, 02/06/1969, E.D. 30-750 y E.D. 47-144); remover una planta amurada a la pared medianera que provocaba humedad (CCiv.,Com., y de Garantías en lo Penal, Pergamino, 20/04/1999, LLBA, 1999-611); quitar el árbol seco que podía ser tumbado por un temporal y derrumbar la construcción vecina (SCBA, 28/12/76, E.D., 76-161), entre otros supuestos” (PUERTA de CHACÓN, Alicia – Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, director –ZANNONI- coordinadora –KEMELMAJER de CARLUCCI-, ed. Astrea, Bs. As., 2007, T° 11, pág. 101, # 3 y 493).
La expuesta es la correcta inteligencia que debe darse a un precedente del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba que unificó jurisprudencia encontrada entre dos Cámaras de la Provincia, en ejercicio de su función nomofiláctica. En efecto: in re “Bisio de Gotusso, María T. c/ Zurbriggen de Castañeda, Lidia”, el alto Tribunal dejó meridianamente claro que la demanda por retiro de árboles o arbustos por la mera violación de las distancias reglamentarias, sin invocación de algún daño cierto, no resultaba de recibo, ya que: “…no hay derechos autónomos, en el sentido de que agoten su contenido en sí mismos (mismidad del derecho subjetivo), sino que encuentran su razón de ser o su finalidad fuera del ámbito de su propia definición (alteridad del derecho)”; pero también dejó indudablemente claro que dicha situación cedía precisamente ante la presencia de daño actual o potencial, toda vez que ello implica la negación del principio rector que dispone: “…el ejercicio normal del derecho, que inspiró toda la trama vincular entre titulares de fondos colindantes”. Por aplicación de tal doctrina, rechazó la extracción de seis árboles que no ocasionaban perjuicio alguno al propietario lindero, aún hallándose a una distancia menor a la reglamentaria, y dispuso lo contrario respecto de un “…eucalipto cinerea que tiene aptitud para producir daños en la propiedad del actor [lo cual] justifica, en el caso, la legitimación del pedido” (el texto en letra cursiva es textual del fallo que tengo a la vista, y que se puede consultar en LLC 1991-772 o en la ley online).
3°) En el orden de ideas desarrollado, establece el art. 2628 del Cód. Civil que: El propietario de una heredad no puede tener en ella árboles sino a una distancia de tres metros de la línea divisoria con el vecino, sea la propiedad de este predio rústico o urbano, esté o no cercado, o aunque sean ambas heredades de bosques. Arbustos no pueden tenerse sino a distancia de un metro”.
La doctrina y la jurisprudencia interpretando la regla han precisado que dicha distancia debe contarse desde el corazón o centro del tronco de la planta que se trate.
El legislador ha sido previsor, porque los árboles toman las sustancias nutritivas del suelo, producen o mantienen la humedad, privan de luz y sol, dejan caer hojas y aún ramas, e impiden el crecimiento de otras plantas en las cercanías. Sus raíces y ramas se extienden y pueden producir filtraciones en edificios, levantamiento de construcciones (paredes, pisos, etc.), tapar o deteriorar canaletas o desagües, etc., no debiendo esperarse que se produzcan perjuicios efectivos, bastando que resulten potencialmente posibles, ya que, en muchos casos resultan difíciles de determinar, pues de ordinario, según el curso normal y ordinario de las cosas, es poco menos que imposible conocer con exactitud hasta dónde se extenderán las raíces subterráneas de una especie arbórea, y/o hasta donde se prolongará en definitiva su copa, y/o la medida en que resistirá el embate de fuertes vientos y tormentas sin caerse, etc., resultando visibles y previsibles las molestias que originan las caídas de hojas, flores, frutos, etc., y/o si se encuentran afectados por plagas que en muchos casos son contagiosas y ponen en peligro la masa arbórea que los circunda, con los perjuicios derivados consiguientes, inclusive para la salud humana. El tipo de planta y la clase de terreno determinan las consideraciones atinentes de cada caso puntual.
En el sentido indicado se ha dicho que: “Si el árbol o arbusto se encuentra a menor distancia de la permitida –tres metros de la línea divisoria, contados a partir del centro del tronco; o un metro, respectivamente-, el vecino puede pedir su retiro. Ello, ya que se supone que los mismos pueden producir o mantener humedad, quitar sustancias nutritivas al suelo, privar de luz y sol, dejar caer hojas, etcétera. El peligro puede inclusive ser potencial, por ejemplo, que el árbol pueda tumbarse de producirse un temporal (SCBA, 28/12/76, ED, 76-161) (…) Si el perjuicio provocado por el árbol o arbusto al vecino es real y actual, puede pedirse su retiro, sin importar si se respetaron las distancias legales o la existencia de servidumbres” (HIGHTON, Elena I. y WIERZBA, Sandra, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Alberto J. BUERES –dirección- Elena I. HIGHTON –coordinación-, ed. Hammurabi, Bs. As., 1997, T° 5, págs. 492/493).
En el marco señalado, no puede prescindirse de meritar el cuidado y protección que el árbol ha merecido por parte de su dueño, ya que su desatención –máxime si es permanente o reiterada- conspira contra las pautas de convivencia que deben regir toda relación de vecindad y sin las cuales sería imposible vivir en sociedad.
4°) Yendo concretamente al tratamiento del primer agravio (la negativa de extracción y/o de tala del árbol palo borracho: fs. 76) considero que le asiste razón a los recurrentes.
Cabe recordar que el a-quo, rechazó dicha pretensión, por estimar no probada la existencia de daños en la propiedad de calle Matheu N° 851/871 de Villa María, ni de inconvenientes perjudiciales derivados de la caída de ramas, flores y hojas de la especie arbórea sobre el techo de la casa allí levantada, concluyendo que: “…la orfandad probatoria no justifica la tala del árbol…” (fs. 63/63 vta.), adunando “…sólo tangencialmente (…) que por Ordenanza N° 5367, sancionada el día uno de julio de dos mil cuatro, la Municipalidad local ha demostrado un interés legítimo en la protección de ciertas especies arbóreas en las que se encuentra incluida el palo borracho (ceiba speciosa)…” (fs. 63 in fine y 64).
Estimo que el a-quo arribó a dicha conclusión, en virtud de no haber valorado adecuadamente la constatación efectuada por el señor Oficial de Justicia glosada a fs. 33/34, reflejada en las fotografías inobjetadas incorporadas a fs. 17/18 de autos.
El oficio de constatación referido, en su apartado I, da cuenta que el funcionario judicial constató: “Que el inmueble designado como Lote 3 de la Manzana E, ocupado por los nombrados [se refiere al señor Javier Enrique QUEVEDO y a su familia] orientado hacia el cardinal N.O., presenta desplazado el alambrado tipo olímpico perimetral en los primeros diez metros colindantes con el lote n° 4, incluso ladeados los postes de cemento que sostienen el mismo, y levantado el suelo y entrada de material a la cochera, todo ello a raíz de la presión que ejercen las raíces del árbol palo borracho plantado en el terreno vecino, e incluso las flores y hojas que caen del mencionado árbol sobre la vivienda de Quevedo, hacen que en el techo se tapen las cañerías de desagüe pluvial, y a consecuencia de ello acumulación temporaria de agua, y de paso humedad a la casa” (textual: fs. 33).
En lo que se refiere a la ubicación y porte de la especie arbórea, reza el acta de constatación aludida, que, en uno de los dos lotes propiedad del demandado, identificado como “lote 4” (ver croquis de fs. 32): “…se encuentra el árbol palo borracho, a una distancia aproximada de 0,60 metros de la vivienda de Quevedo, y tiene un diámetro irregular desde su base que alcanza 1,00 metro y se ramifica desde el tronco en tres partes, llegando a una altura de 5,00 o 6,00 metros o más” (fs. 33 vta.).
Las fotografías de fs. 17/18 (concordantes con las de fs. 35/37), acreditan la veracidad de dichas atestaciones y la proyección invasiva de la copa del árbol, sobre el inmueble edificado y habitado, propiedad de la Dra. Graciela SABENA.
En consecuencia debe tenerse por probado que el “palo borracho” que nos ocupa se encuentra asentado a distancia antirreglamentaria (art. 2628, C.C.), respecto de la propiedad lindera de calle Matheu N° 851/871; como asimismo acreditada la fuerza dañosa de las raíces de tal especie arbórea, proporcionales a su voluminoso porte, sobre el inmueble de la actora citada.
Igualmente se encuentra probado el perjuicio continuo ocasionado por la caída de flores y hojas sobre la vivienda que ocupa el señor Javier Enrique QUEVEDO y su familia, según refiere la inimpugnada acta de constatación levantada por el señor Oficial de Justicia (fs. 33/34), que avalan las fotografías aludidas más arriba (fs. 17/18).
No puede dejarse de exponer argumentalmente, que, dichas circunstancias fácticas son públicas y notorias, pues basta tomar vista de las mismas desde la calle Matheu, lo que exime al Tribunal de entrar en mayores consideraciones para tenerlas por probadas, ante su correspondencia con la versión de los hechos contenida en la demanda, y con la constatación judicial referida. Corresponde adunar a lo dicho que, con excepción de la construcción posterior de una “tapia” o pared divisoria, hecho que, los propios recurrentes denuncian a fs. 76 vta. (último párrafo y fs. 77 ab inicio), la situación expuesta pervive a la fecha de emisión del presente voto, con la salvedad que también apuntan los apelantes a fs. 77 vta., penúltimo párrafo, sobre la existencia de ramas del árbol caídas o cortadas (probablemente para evitar un daño mayor con su caída natural), que se encuentran acumuladas cerca de la especie arbórea, dentro del lote propiedad del accionado. Sin perjuicio de ello, cabe inferir con certeza, que a la brevedad (en la estación del año próxima), la copa del árbol volverá a extenderse varios metros sobre la propiedad de la accionante, habitada por el señor Javier Enrique y su familia, denunciada en autos.
A mérito de lo expuesto, corresponde hacer lugar al agravio articulado, condenando al accionado a proceder a la extracción del “palo borracho” en cuestión, bajo apercibimiento que, de no hacerlo en el término de diez días contados a partir de quedar firme esta resolución, queda autorizada la parte actora para introducirse en el inmueble donde se encuentra asentada la especie arbórea y realizar la extracción referida, con los gastos que genere a cargo del demandado, con el auxilio de la fuerza pública si fuere necesario.
No empece a la decisión que propicio, el argumento “…tangencial…”, expuesto por el a-quo, consistente en que se trata de una especie arbórea cuya preservación es de interés municipal (Ordenanza N° 5367), de lo que deriva su tala restrictiva, dado que su emplazamiento dentro de un lote privado ubicado en plena zona urbana edificada y habitada, justifica aún en mayor medida la aplicación de las restricciones al dominio dispuestas por la legislación fondal (art. 2628, C.C.).
5°) En lo que concierne al segundo agravio, esto es, la pretensión de imposición de costas en ambas instancias al demandado, considero que también resulta de recibo.
En primer lugar tengo en cuenta que la parte actora ha acreditado todos los extremos fácticos de la pretensión deducida en la demanda, más allá que el a-quo no haya hecho lugar a la misma, y que la apelación se haya limitado a cuestionar únicamente la negativa de extracción del “palo borracho” y la imposición de las costas por su orden. Y en segundo lugar, que, todas sus quejas reconocen como causa el obrar antisocial y desaprensivo del demandado, que dio lugar –justificadamente- al reclamo judicial.
Acreditan lo expuesto en primer lugar, los siguientes argumentos del a-quo, contenidos en la sentencia opugnada, que paso a reproducir literalmente.
Señala a fs. 60 que: “…según los antecedentes obrantes en este cuerpo…”, se verifica la existencia de: “Malezas por doquier, agua estancada –véase foto fs. 15 in fine-, constituyen una sipnosis única que emerge de esas constancias. A todo ello cabe agregar las resultas de la constatación que se practicó en los lotes 4 y 8, cuyas conclusiones no dejan resquicio para que anide duda alguna respecto del estado en que se encuentran sendos fundos colindantes a donde habitan los actores: malezas de hasta tres metros de altura, alimañas, pileta de natación con agua totalmente podrida, de la que emanan olores nauseabundos, la presencia del árbol que denunciaba la demandante en su escrito de postulación, son todas muestras del abandono en que se encuentran los lotes en cuestión” (textual: fs. 60).
Más adelante es aún más concluyente cuando refiere: “…ha de puntualizarse que el abandono en que se hallan los terrenos de propiedad del demandado, constituye por estos días, un foco infeccioso grave y permanente” (fs. 60 vta.), razón por la cual estima que: “…no parece prudente exigir a los vecinos de los lotes 4 y 8 que toleren las malezas, alimañas, insectos, agua podrida estancada y demás, pues importaría, en los hechos, exhortarlos a que convivan con un foco de infección en sus puertas mismas” (fs. 61).
Sin perjuicio, que acto seguido, haya estimado pertinente:“Encargar a la Municipalidad de Villa María que, en ejercicio de la facultad que le concede la Ordenanza N° 5718, realice las tareas de limpieza de los lotes 4 y 8, que incluye desmalezamiento y desagote de la pileta” (cfr.: parte resolutiva de la Sentencia N° 154, fs. 64 vta.), en lugar de autorizar a la parte actora a realizar los trabajos necesarios para desmalezar los predios en cuestión a cargo del accionado, lo cierto es que los actores acreditaron los extremos fácticos de su pretensión.
Lamentablemente, resulta también público y notorio, que el Estado Municipal no ha brindado solución al grave problema descripto en los considerandos reproducidos literalmente, ya que basta transitar por la vía pública para observar que la situación de abandono de los lotes propiedad del accionado, se mantiene exactamente igual a la denunciada en el escrito de demanda. Ello, no obstante, haber sido debidamente notificado de la sentencia de primera instancia conforme atestigua la cédula diligenciada el 05/08/2009, obrante a fs. 68/68 vta.-
Si bien se podría alegar que la Municipalidad no es parte en este proceso, resulta comprobado del modo indicado que no cumple en tiempo y forma con las obligaciones que tiene impuestas por la Ordenanza N° 5718, pese a la expresa autorización que le otorgó el señor Juez de Primera Instancia, para ingresar a los aludidos lotes propiedad del accionado, con el objeto de mantenerlos permanentemente limpios y libres de maleza en resguardo del interés público comprometido.
La pervivencia de la conducta antisocial del demandado, caracterizada por el abandono, la desidia y el desinterés por los derechos de quienes conviven en las cercanías de dicho predio (fundamentalmente sus vecinos linderos), impone concluir que produce –como mínimo- incomodidades y molestias que exceden la normal tolerancia, que justifican el progreso del recurso de apelación, y en lo que concierne al tópico materia de agravio, la imposición de costas de ambas instancias al mismo.
Teniendo presente que la demanda carece de contenido económico propio (cesación de molestias derivadas de la relación de vecindad), máxime luego del pronunciamiento de primera instancia en un tópico que no ha sido materia de agravio (la denegación de aplicación de una multa diaria al demandado), resulta aplicable el art. 36 inc. 4° del Código Arancelario, que prevé una regulación mínima de quince jus (15), por la tramitación total en primera instancia de los juicios declarativos abreviados (cfr. decreto de fs. 24). Teniendo en consideración las reglas de evaluación cualitativas previstas en los incisos 1°, 4°, 5° y 10 del art. 39 de la Ley 9459, se estima prudente y equitativo regular definitivamente los honorarios de la Dra. Graciela SABENA de QUEVEDO PAIVA en la cantidad de treinta jus (30) por los trabajos profesionales desarrollados en la instancia inferior; y, por aplicación del art. 40, párrafo 1°, de la misma ley, en la cantidad de doce jus (12), esto es, el cuarenta por ciento de los anteriores, por la labor desplegada en segunda instancia.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PROPUESTA POR EL TRIBUNAL, EL DOCTOR JUAN MARÍA OLCESE, DIJO:
1. Los dos votos que me preceden, llegan a la misma solución en la que se propugna revocar lo resuelto por el Sr. Juez de Primera Instancia, si bien por caminos diversos. De modo que, no habiendo propiamente “disidencia” no me hallo obligado a fundar mi voto y resulta válida la simple adhesión (art. 382 modif. por ley 9129 CPC).
2. No obstante, quiero hacer salvedad (que en rigor no afecta a la decisión) respecto a dos afirmaciones contenidas en el fundado y prolijo voto del Dr. Caivano. La primera, estimo que la regla que impide tener árboles a menos “de tres metros de la línea divisoria con el vecino” es absoluta, y no puede ser zanjada, aún en el caso de que la especie no le cause daños al colindante, ya que la norma es definitoria: “sea la propiedad de este predio rústico o urbano, esté o no cercado, o aunque sean ambas heredades de bosques”. Esa zona franca no tiene en vistas solamente aspectos de ornatos de jardines, sino que, por ejemplo, en los extensos bosques de la Provincia de La Pampa precisamente se imponen anchas avenidas que actúan como cortafuegos para el supuesto de incendios. La previsión del proyectista de nuestro código civil ha tenido seguramente en miras casos como ese (aunque ambas heredades sean de bosques) para interdecir esa posibilidad. La segunda: Sostengo que nunca la distancia que fija el artículo, puede tomarse desde el centro del árbol, sino que debe ser contada desde su diámetro externo. Piénsese si no, en el resultado disvalioso a que se llegaría en el caso de un árbol creciera hasta llegar a un diámetro de seis metros (y ya que hablamos del “palo borracho” es común ver ejemplares de generoso volumen, lo que también pasa con nuestro autóctono ombú, aunque dicen los entendidos que no es propiamente un árbol, para no citar el caso, improbable en nuestras tierras, del baobab, especie del norte de África, que llega a tener un diámetro de hasta diez metros): De ser el linde una pared, terminaría tocando y aún venciendo el muro. Por otra parte, la regla que se propone sería aplicable en aquellos supuestos de árboles que tienen un tronco único (que es el caso habitual), pero hay supuestos que macollan creando un racimo de ramas y, en éste caso, ¿cómo contar el centro?
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PROPUESTA POR EL TRIBUNAL EL DOCTOR LUIS HORACIO COPPARI DIJO:
Por todo lo expuesto propongo al Tribunal que se resuelva como sigue: PRIMERO. HACER LUGAR al recurso de apelación a fs. 65 suscripto por la Dra. Graciela SABENA de QUEVEDO PAIVA, Javier Enrique QUEVEDO y Alejandra FORCONI, y en su consecuencia REVOCAR el apartado I del resoluto de la sentencia opugnada que quedará redactado como sigue: “I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora, condenando al accionado a proceder a la extracción de la especie arbórea palo borracho, sita en el lote de su propiedad, contiguo al inmueble de calle Matheu N° 851/871 de Villa María (Cba), en el término de diez días contados a partir de la fecha en que quede firme esta resolución, bajo apercibimiento que, de no hacerlo en dicho plazo queda autorizada la parte actora para introducirse en el inmueble donde se encuentra asentado y llevar a cabo dicha tarea, con los gastos que genere tal labor a cargo del demandado, pudiendo requerir el auxilio de la fuerza pública si fuere necesario”. SEGUNDO. Fruto de lo dispuesto precedentemente y en virtud de las razones vertidas en los considerandos, REVOCAR el apartado IV. de la sentencia opugnada, e IMPONER las costas de ambas instancias al demandado objetivamente vencido, a cuyo fin se regulan definitivamente los honorarios profesionales devengados por la Dra. Graciela SABENA de QUEVEDO PAIVA por sus trabajos de primera instancia en la cantidad de treinta jus (30) ; y en la cantidad de doce jus (12) por los de segunda instancia. TERCERO. Protocolícese, agréguese copia, hágase saber y oportunamente bajen. ASÍ VOTO.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PROPUESTA POR EL TRIBUNAL, LOS DOCTORES JUAN CARLOS CAIVANO Y JUAN MARÍA OLCESE, DIJERON:
Que adhieren al voto emitido por el señor Vocal preopinante por considerarlo ajustado a derecho, votando en idéntico sentido.
En mérito al resultado del Acuerdo que antecede, el Tribunal por unanimidad:
RESUELVE:
PRIMERO. HACER LUGAR al recurso de apelación a fs. 65 suscripto por la Dra. Graciela SABENA de QUEVEDO PAIVA, Javier Enrique QUEVEDO y Alejandra FORCONI, y en su consecuencia REVOCAR el apartado I del resoluto de la sentencia opugnada que quedará redactado como sigue:
“I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora, condenando al accionado a proceder a la extracción de la especie arbórea palo borracho, sita en el lote de su propiedad, contiguo al inmueble de calle Matheu N° 851/871 de Villa María (Cba), en el término de diez días contados a partir de la fecha en que quede firme esta resolución, bajo apercibimiento que, de no hacerlo en dicho plazo queda autorizada la parte actora para introducirse en el inmueble donde se encuentra asentado y llevar a cabo dicha tarea, con los gastos que genere tal labor a cargo del demandado, pudiendo requerir el auxilio de la fuerza pública si fuere necesario”.
SEGUNDO. Fruto de lo dispuesto precedentemente y en virtud de las razones vertidas en los considerandos, REVOCAR el apartado IV. de la sentencia opugnada, e IMPONER las costas de ambas instancias al demandado objetivamente vencido, a cuyo fin se regulan definitivamente los honorarios profesionales devengados por la Dra. Graciela SABENA de QUEVEDO PAIVA por sus trabajos de primera instancia en la cantidad de treinta jus (30) ; y en la cantidad de doce jus (12) por los de segunda instancia.
TERCERO. Protocolícese, agréguese copia, hágase saber y oportunamente bajen.
COPPARI – CAIVANO - OLCESE

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