viernes, 9 de julio de 2010

Régimen jurídico de la creación de inmuebles civiles en las playas y el lecho de ríos, lagos y mares Por Mario F. Valls

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.- Ganar tierra al río es una vieja práctica porteña para aumentar la disponibilidad de inmuebles

Gran parte de la superficie de Holanda fue ganado al mar mediante un proceso de cuidadoso y avenamiento que se empezó en el siglo XII y aún continúa.-

Un dique cerró en 1932 el Golfo del Zuiderzee, lo que permitió que el agua del río Ijsselmeer, que desembocaba en ese Golfo así embalsado, fuera desplazando al agua de mar al mismo tiempo que evita que la marea haga ingresar el agua marina.-

Se fue rellenando artificialmente el lecho del golfo para transformarlo en tierra firme. El Estado acondicionó esa tierra y la alquila a los productores agropecuarios.-

En la Argentina, la actividad siempre concitó el interés de emprendedores y gobernantes. Cuando el desarrollo económico de mediados del siglo pasado hizo de algunas playas y lecho del Río de la Plata y del Paraná un recurso natural cada vez más valioso por su ubicación y aptitud de rellenarse, la actividad privada quiso apropiárselos.-

Se rellenó el frente de la Ciudad y Provincia de Buenos Aires y parte de las playas y el lecho del río Paraná. En la Ciudad de Buenos Aires lo preferido fueron los rellenos aledaños a lo que se llama el Centro que, si bien no es el centro geométrico de la Ciudad sino, en todo caso, el extremo por donde empezó la Ciudad, siempre fue el centro político, económico y social, no solo de la Ciudad, sino también del país y de una vasta región del sur de América

La ubicación de la Ciudad en la costa determinó que su expansión no pudiese hacerse hacia los cuatro puntos cardinales, como se expandieron París, Roma, Londres, Berlín, Moscú, México y San Pablo sino en abanico.-

El rebote de la acción humana urbana, comercial, demográfica, económica, social y política sobre la costa determinó que la presión convergiese sobre el sector de la Ciudad que siempre fue el centro del poder político y de la gestión económica de una producción que buscaba los mercados externos.-

Los detentadores de ese poder y los gestores de esa producción decidieron que se la exportase desde ese Centro. Para instalar el puerto precisamente en ese lugar, intereses políticos y económicos pugnaron por “ganar” la tierra del río más próxima frente al “Centro” de Buenos Aires.-

La puja por disponer de esa tierra enfrentó al Gobierno del Presidente Sarmiento, que había pedido al Congreso la aprobación de un contrato para construir el puerto en donde quedó finalmente el Puerto Madero con el Senador bonaerense Bartolomé Mitre en las playas y lecho provinciales de la Ciudad de Buenos Aires cuando aún pertenecían a la provincia de Buenos Aires. Fue el que daría a la Nación el instrumento de poder económico que reforzaba el poder político que la Constitución de 1853 le había asegurado.-

Si bien el firme y claro argumento de Mitre de que las playas y el lecho del río en que se proyectaba construir el puerto eran del dominio de la Provincia de Buenos Aires [1] demoró la construcción, la federalización que convirtió a la Ciudad Buenos Aires en territorio nacional allanó cualquier resistencia de la Provincia [2].-

La discusión doctrinaria y judicial sobre el titular del derecho a rellenar las playas y el lecho de los ríos cubrió el resto del siglo pasado y parte del presente. La actividad es de competencia local (Código Civil, artículos 2339 y 2340), como lo reconoció el Poder Ejecutivo Nacional cuando reglamentó la extracción de áridos del lecho de los ríos 3 [3], la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto al lecho y playas del Paraná sobre las que se levantó el Puerto de Rosario [4] y en 1996 atendiendo el pedido de una ciudadana de que se declarase inconstitucional la ley de la Provincia de Buenos Aires 11366 que concedía a la Corporación de Defensa Costera (CODECO) tierras que “gane” al Río a cambio de la construcción de obras de defensa costera. En este caso, la Corte Suprema se fundó en que “la protección del medio ambiente es un aspecto propio del derecho provincial” [5].-

Antes de la federalización de la Ciudad de Buenos Aires, el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires había concedido a Jacinto Arauz, Gregorio Torres y Juan Cruz Varela tierras del cauce del Río que transformasen en tierras altas libres de las aguas [6].-

Lo mismo hizo el Gobierno de la Nación para construir el muelle y el actual barrio de Las Catalinas. Como ya no quedaba espacio en tierra firme, hizo rellenar y avanzar la costa unos cuantos metros sobre el lecho del Río de la Plata con el material de los altos que había en lo que hoy es Villa Urquiza.-

Así construyó también el Puerto Madero. Rellenó las playas próximas a las actuales Avenidas Paseo Colón y Leandro N. Alem hasta más de un centenar de metros, donde actualmente corre el canal endicado que constituye el eje del Puerto Madero. La margen de ese canal mas cercana al río está en la isla artificial unida a la tierra firme por puentes giratorios en las calles E.R.de Dellepiane, Rosario Vera Peñaloza, Azucena Villaflor, Machaca Güemes, y Cecilia Grierson.-

En la isla artificial se fueron instalando el viejo balneario municipal, restaurantes, un parque de diversiones, depósitos de mercaderías, oficinas públicas, monumentos, un museo, calles, vías férreas, plantas eléctricas y mucho espacio verde o libre. El artículo 8° del Constitución de la Ciudad de Buenos Aires la declara reserva natural para preservar la flora y la fauna de sus ecosistemas, lo que no impidió que la Corporación del Antiguo Puerto Madero, integrada por el Gobierno de la Ciudad y el de la Nación construyeran en ella un nuevo barrio de alta jerarquía.-

En el resto de la ciudad siguió avanzando sobre todo el frente del Río de la Plata, rellenó su playas y lecho para construir a principios del siglo el Puerto Nuevo, gran cantidad de edificios públicos como la Facultad de Derecho, la Costanera Norte, el Aeroparque Jorge Newbery y la Ciudad Universitaria. También aparecieron la Villa Desocupación en la década de 1930 y actualmente la Villa 31 [7] Gran parte de la Ciudad de Buenos Aires está construida sobre tierra “ganada” al Río.-

En la Provincia de Buenos Aires, los propietarios ribereños fueron avanzando sobre el Río de la Plata, el Paraná y las Islas del Delta. En muchos casos no siguieron el procedimiento descrito, sino que registraron la ampliación como si hubiera sido siempre tierra firme o acrecentamiento aluvional, que es el originado en la ribera fluvial natural por la tierra recibida paulatina e insensiblemente por efecto de la corriente de las aguas (Código civil, artículo 2572). La falta de oposición de la autoridad y su inscripción en los registros públicos pasó muchas playas y lecho fluviales del dominio público al de determinados particulares ribereños.-

La reiterada pregunta de porqué se invierten recursos económicos y técnicos en “ganar” tierra al río en vez de aprovechar los tantos terrenos baldíos o poco aprovechados de tierra adentro se contesta sola con la explicación precedente.-

También realizó una transformase o especificase el Gobierno de la Nación cuando construyó el Puerto de Mar del Plata en el lecho y las playas del mar del dominio público de la Provincia de Buenos Aires en tierras de su propiedad afectadas a la actividad portuaria. Lo que no hizo fue apropiarse ó del aluvión que las escolleras del puerto generaron en las playas adyacentes hacia el Sur que el artículo 2572 del Código civil le atribuía.-

Con este mismo criterio la ley nacional 19517 transfirió sin cargo a la Provincia de Buenos Aires obras de defensa construidas sobre las playas del Río de la Plata y la ley nacional 21039 autorizó a la Ciudad de Buenos Aires para rellenar el lecho del Río de la Plata y apropiarse de las tierras así “ganadas”.-

En el orden provincial la ley 11366 de la Provincia de Buenos Aires, citada mas arriba, concedió a la Corporación de Defensa Costera (CODECO) determinadas tierras que “ganase” al Río entre Sarandí y las proximidades de Berazategui a cambio de la construcción de obras de defensa.-

El encuadre jurídico fue similar en todos los casos. Como las playas o lechos primero había que “ganarlos” para el dominio público, el interesado” tuvo que acudir al poder público para que mediante un acto jurídico legislativo desafectase esa playa y lecho del dominio público y lo pasase al privado. La autoridad concedía las tierras que “ganase al río” a quien rellenase, transformase o especificase la playa y el lecho del Río con la intención de apropiárselos (Código Civil, artículo 2567). La Corte Suprema de Justicia de la Nación la tipificó como una especificación que transformaba una cosa del dominio público en otra del dominio privado [8].-

Códigos de agua de las Provincias de Corrientes (Artículos. 191 y sigs.) y Córdoba (Córdoba, artículos. 197 y sigs.), norman la desecación de terrenos anegados o anegables, de los esteros y bañados, de los parajes pantanosos y de los que periódicamente ostenten acumulaciones perjudiciales o bien de terrenos pantanosos pero no la de cuerpos de agua públicos. Ambos códigos siguen, en parte, el modelo de la ley de aguas de España de 1879 (artículos 62 y sigs.), pero no ofrecen la alternativa del modelo que faculta al Estado para conceder la propiedad de los pantanos, lagos o terrenos encharcadizos declarados insalubres que le perteneciesen a quien lo deseque y sanee (artículos 65/67).-

Siguiendo el modelo español, el código de agua para la Provincia de Buenos Aires de la Legislatura, faculta al Estado para ofrecer públicamente y adjudicar tierras fiscales o del dominio público inundadas a quien formule la mejor propuesta para su saneamiento y mejora integral, en cualquiera de sus modalidades, gratuita, onerosa o subvencionada, adjudicar tierras fiscales o del dominio público inundadas a quien formule la mejor propuesta para su saneamiento y mejora integral, en cualquiera de sus modalidades, gratuita, onerosa o subvencionada (Artículo 95)

II.- Creación de inmuebles civiles en las playas y el lecho de ríos, lagos y mares [9]

El Código Civil norma esta actividad como una de las facultades implícitas en el derecho real civil de dominio que faculta a las personas para someter las cosas a su voluntad y acción (Artículo 2506) y a las que el Estado tiene, además respecto a los bienes públicos (Artículo 2340).-

Cuando el Estado transforma un recurso natural en otro recurso que, por haber sido creado por un acto humano, ya no será natural pero conserva de natural todo lo que está debajo del material mediante el cual se rellenó la playa o lecho. Convierte a la playa o lecho, que son inmuebles del dominio público por ministerio de la ley (Código Civil, artículo 2340 incs.1 a 5) en un nuevo inmueble civil por su naturaleza (Código Civil, artículo 2314). Lo transforma en suelo, que es una cosa que se encuentra por sí misma inmovilizada conjuntamente con todas las partes sólidas o fluidas que forman su superficie y profundidad.-

La incorporación al dominio privado es similar a la que hace el Estado cuando concede a los particulares lo que hasta el siglo XX la doctrina llamó tierra pública, porque, si bien para el Código Civil es privada (Artículo 2342 inc.1), era de hecho de uso público y libre circulación porque el propietario, que era el Estado, la permitía. El acto de venta del Estado al particular la convierte en tierra efectivamente privada, salvo los espacios que deben quedar en el dominio público para la circulación, esparcimiento y uso público en general.-

Como en el caso de la playa o el lecho de un río, un mar o un lago, la cosa que se transforma es un “bien público” (Código Civil, artículo 2340), solo el Estado que ejerza jurisdicción sobre el “bien público” puede hacerla o autorizarla ya que, por aplicación analógica de los artículos 2604 a 2606 del Código Civil, se extingue el dominio público. En consecuencia, la podrán hacer o autorizar, dentro de su competencia territorial o por razón de la materia, el Estado Nacional en todo el país [10] y, tanto las Provincias como la Ciudad de Buenos Aires en su territorio respectivo.-

El Gobierno de la Nación puede adquirir de este modo por vía de especificación el dominio civil del nuevo terreno que “ganase” en playas o lechos de ríos, de lagos o del mar del dominio público provincial [11] como hizo cuando construyó los puertos ya citados de Buenos Aires y de Mar del Plata.-

La transformación de la playa o el lecho los convierte en bienes que pueden ser públicos o del dominio privado del Estado según el destino que se les dé. Por lo tanto, el acto administrativo a dictar ordenará registrar la transformación física y por ende jurídica del bien, lo que implica su eventual desafectación y pase al dominio privado del Estado (Código Civil, artículos 2505 y 2342).-

Para que el dominio del nuevo inmueble se transfiera es menester (Código Civil, artículo 2567):
1. Que exista el nuevo inmueble, lo que implica que se haya efectuado la obra de especificación
2. Que el adquirente tenga derecho al nuevo inmueble.-

La transmisión de derechos solo se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción competente y no será oponible a terceros mientras no esté registrada (Código Civil artículo 2505).-

Alguna sentencia podría valorar esa especificación como acto posesorio.-

La figura jurídica bajo estudio está sometida a un régimen de derecho administrativo (Código Civil, artículo 2341) cuyo uso y goce deberán ejercer las personas particulares conforme al ejercicio regular (Código Civil, artículo 2513) y demás condicionamientos del Código Civil y a las ordenanzas generales o locales, pero cuya disposición compete al Estado (artículo 2340).-

El Estado es necesariamente una de las partes. La otra puede ser un particular.-

También puede ser otro Estado en su calidad de persona de derecho privado.-

Nada impide extrapolar la figura a las relaciones jurídicas interprovinciales o internacional y se acuerde la especificación entre Estados o se la haga valer en alguna sentencia o laudo arbitral. Cualquier otro Estado, no solo en su calidad de persona de derecho privado, sino también como Estado podría efectuar la transformación, con la conformidad del titular de la playa o el lecho.-

Por ejemplo, si así se acuerda, cualquiera de los Estado ribereños del Río de la Plata puede construir obras, que pueden ser islas artificiales o puentes fuera de las franjas costeras de soberanía exclusiva [12].-

Obviamente, cuando se trata de un río, a un mar o a un lago el acto administrativo de desafectación y disposición de la cosa deberá emanar del Estado y no de un Municipio. Así lo sentenció el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de San Isidro en Autos “Agrupación Vecinos de Vicente Lopez c/ Club Obras Públicas y Municipalidad de Vicente Lopez s/ amparo” (8/6/06) cuenco ordenó “al Municipio de Vicente López la paralización de las obras civiles y los rellenos en ejecución que modifican el perfil costero del Río de la Plata, debiendo abstenerse de realizar actos y hechos sobre bienes del Fisco de la Provincia de Buenos Aires, en razón de los motivos expuestos en los considerandos precedentes ( Art. 1º)”.-

III.- Una especificación traslativa o creadora del dominio

La transformación que hace el Estado no es todavía la figura jurídica transformación o especificación que el Código Civil ofrece a las personas para adquirir el dominio sobre las cosas ajenas. El Estado puede transforma un bien público del cual puede disponer en otro bien público o bien incorporarlo al dominio privado.-

La figura jurídica de la transformación o especificación aparece cuando el Estado decide incentivar la actividad privada de “ganar” tierra a un río, a un mar o a un lago con el beneficio de la propiedad de toda o parte de la tierra “ganada”, lo requiere el acto administrativo de desafectación y disposición de la nueva cosa.-

De otro modo, un tercero no podría adquirir bienes del dominio público, que por definición, tienen que estar a disposición de todas las personas (Código Civil, artículo 2341).-

Se añade, entonces un elemento jurídico-administrativo a la especificación que es, en sí, una institución de derecho civil. El acto administrativo que hace posible la especificación crea un derecho civil en cabeza del especificador.-

IV.- La creación de inmuebles civiles en playas y lechos de ríos y arroyos porteños

Como su Constitución (artículo 8°) atribuye a la Ciudad de Buenos Aires el dominio inalienable e imprescriptible de sus recursos naturales, los poderes de la Ciudad no pueden vender las tierras que se “ganen” al Río. Ello no impide que la Ciudad adquiera el dominio privado de esas tierras, pero no puede cederlo ni conceder la especificación del Artículo 2567 del código civil.-

Si los poderes de la Ciudad resuelven continuar la tradicional actividad de conceder la propiedad a quien rellene el río, podrán darlas en uso, en usufructo, en arrendamiento y conceder todo tipo de uso o goce que no implique una enajenación [13].-

V.- Derechos de terceros. Limitaciones y condicionamientos de la creación de inmuebles civiles en las playas y el lecho de ríos, lagos y mares

La creación de terrenos en las playas y el lecho de ríos, lagos y mares puede afectar intereses de terceros.-

El texto original del artículo 2645 del Código Civil que prohibía a los ribereños realizar obras en las aguas públicas de modo que los vecinos quedasen privados de ellas sin la conformidad de todos los otros no impidió que se realizasen obras de relleno en aguas públicas que, si bien privaban a los fundos vecinos de su contacto, generalmente no lo privaban del agua, a la que accedían de algún modo.-

La limitación desapareció en 1968 con la reforma impuesta por la ley 17711.-

Corresponde al Congreso reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos que considere convenientes, y crear o suprimir aduanas (Constitución Nacional, artículo 75 inc. 10).-

Por su parte, el Poder Ejecutivo de la Nación ejerce la autoridad portuaria nacional y de las vías navegables.-

Una Dirección Nacional competente tiene a su cargo desde principios de siglo la responsabilidad de emitir un nihil obstat previo a toda concesión, permiso o autorización para extraer áridos de vías navegables.-

La transformación bajo estudio requiere el nihil obstat de las autoridades navales de la Nación respecto a que la actividad o la obra de relleno no afecta la libertad de navegación.-

La Corte Suprema de Justicia de la Nación sentenció que los poderes de la Nación pueden dejar sin efecto los actos de las provincias o sus causahabientes que sean contrarios a la libertad de la navegación o a las medidas que el Congreso hubiera sancionado en uso de sus facultades constitucionales [14].-

Las áreas a rellenar suelen estar en contacto con humedales, a veces protegidos por el protocolo de París del 3/12/82 [15]. En otros, por reservas naturales, como es el caso de la impuesta por el artículo 8° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires que declara reserva natural a la isla aludida mas arriba, en contradicción con los poderes de la Ciudad que acordaron con el Gobierno de la Nación construir en ella un barrio de alta jerarquía urbana. También deberá practicarse la evaluación del impacto ambiental, cuando se trate de proyectos de inversión pública nacional [16]. En el provincial y el municipal suele ser siempre obligatoria.-

Si bien la relación jurídica se entabla entre el poder concedente y el especificador, también puede afectar a terceros, especialmente a quien pierda su condición de ribereño como consecuencia de la especificación. Esa pérdida lo libera de obligaciones derivadas de su carácter de ribereño, como es la de soportar el del camino de ribera del artículo 2639 del Código Civil, pero le hace perder el derecho al aluvión y las ventajas para la salud, la estética y la recreación que ese carácter otorga.-

Como el nuevo propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo del nuevo inmueble costero puede extender en él sus construcciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas u otras ventajas (Código Civil, artículo 2518).-

Otro perjuicio consiste en el anegamiento del fundo que pierde su condición de ribereño como consecuencia de que la falta de pendiente originada por el nuevo fundo ribereño puede dificultar el escurrimiento del agua.-

Normalmente, el avance de la tierra sobre el río, lago o mar disminuye el valor económico y estético del inmueble que dejó de ser ribereño o próximo a la ribera, por lo que el acto jurídico del Estado que hace perder sus ventajas al propietario del inmueble que, precisamente por ese acto deja de ser costero, genera responsabilidad.-

En este caso no hay una transferencia de dominio como en la expropiación, pero sí una transferencia de beneficios patrimoniales y ambientales del propietario del anterior inmueble costero ribereño al nuevo por un hecho lícito del Estado que deben ser evaluados y resarcidos de acuerdo a derecho. Las obligaciones del transformador que se beneficia con el nuevo predio ribereño frente a la comunidad por el uso especial de lo que fuera dominio público y un acto administrativo le otorga en propiedad, deberían extenderse al daño y el perjuicio económico que su obra o acción le cause a un tercero por la pérdida de la condición de ribereño.-

No obstante el largo tiempo desde el que se practica la especificación aludida no he encontrado en los repertorios de jurisprudencia sentencias relativas al derecho a indemnización por los daños y perjuicios que padezca el propietario afectado por esa pérdida.-

Hay en cambio, pronunciamientos sobre materias similares, por ejemplo respecto al derecho a indemnización que tiene el dueño de un predio cuando lo cubre el agua como consecuencia de un hecho del Estado, lícito o no [17]. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentenciado en un caso similar que: “Ese sacrificio especial debe ser compensado a través de la indemnización, propia de del instituto análogo de la expropiación para que se produzca la “generalización” del sacrificio que ha pasado en pugna con la equidad” [18] y que: “El perjuicio que debe indemnizarse.....es el resultante de la disminución del valor del establecimiento comercial considerado como un todo....” [19].-

VI.- La vieja práctica de ganar tierra al río merece una estructura jurídica más genérica y previsible

La práctica ha creado una institución con elementos de derecho civil y administrativo a la que el Estado acude frecuentemente para atraer el interés privado hacia la actividad de “ganar” tierra a un río, a un mar o a un lago. Pero no la norma genéricamente, sino solo para cada caso especial.-

El sistema que se ha seguido de crear la norma para cada caso constituye más bien un acto de administración ejecutado por el Poder Legislativo con el fin de remover una limitación jurídica o disponer discrecionalmente una serie de medidas o contratos con los particulares.-

La singularidad y excepcionalidad de la decisión conspira contra la publicidad y generalidad propia de toda norma legislativa, obstruye la competencia creativa dificulta la programación de la decisión empresaria e impone a los interesados en ejercer la actividad una gestión ante Poder Legislativo que está al alcance de muy pocos.-

No es bueno que el Poder Legislativo administre demasiado porque no está estructurado para hacerlo. Convendría que legislase claramente para que los otros poderes no lo sustituyan en cada caso.-

En un mundo amenazado por las inundaciones y ávido de tierras la institución se va a usar cada vez mas, por lo que convendría normarla a nivel nacional, sea incorporándola al código civil o bien dentro de los presupuestos mínimos de preservación ambiental que autoriza el Artículo 41 de la Constitución Nacional.-

Mientras el Congreso nacional no lo haga, pueden hacerlo las Provincias (Constitución Nacional, artículo 126).-

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