jueves, 17 de junio de 2010

PROPIEDAD HORIZONTAL -Consorcio de propietarios-Responsabilidad

Propiedad horizontal. Consorcio de copropietarios. Responsabilidad. Desperdicios arrojados desde los pisos superiores al patio de uno de los propietarios. Colocación de toldo protector. Daños y perjuicios. Gastos por asistencia letrada. Daño moral

Moore, David S. y otro v. Consorcio de Propietarios Av. de los Incas

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D

2ª INSTANCIA.– Buenos Aires, febrero 9 de 2010.

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta la Dra. Brilla de Serrat, dijo:

I) Viene la presente causa a conocimiento de esta Alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por los actores contra la sentencia de grado dictada a fs. 201/206, que rechaza la demanda interpuesta por los mismos.

Los actores, Sres. David S. P. Moore y Lilyan C. Pina de Moore, por apoderado, promovieron la presente acción por daños y perjuicios en los términos del art. 1109 y concordantes, CCiv. contra el Consorcio de Propietarios de la Avda. de los Incas … de esta ciudad capital de la república, en su carácter de propietarios de la unidad funcional del primer piso, que posee un patio que mira hacia un club lindero.

Señalan los reclamantes que desde hace varios años se vienen arrojando a ese espacio diversos objetos, que detallan, que ponen en peligro sus vidas, y que enviaron al Consorcio promediando el año 2003 una carta-documento a través de la cual se lo intimaba para que cesaran los actos contrarios al reglamento de copropiedad, la que fue respondida por la misma vía remitiéndose a una asamblea que tendría lugar a fines de agosto de 2003 en la que el tema a tratar era la denuncia por caída de objetos al patio del sector contrafrente.

En esa oportunidad, destacan los actores en el inicie que, a moción del administrador y con la conformidad de los consorcistas, fueron autorizados a instalar un toldo, con la única restricción de mantenerlo limpio y que fuera conforme a las normas que establece el gobierno de la ciudad, por lo que colocaron una protección de policarbonato, rebatible, tal como lo exige la reglamentación vigente, considerando los reclamantes que a partir de ello tendrían una vida normal y tranquila y una sana convivencia con los vecinos.

Esas creencias pronto se desvanecieron al recibir una notificación del gobierno local en el sentido que se les había abierto un procedimiento administrativo en su contra en el que se los intimaba a regularizar la “obra” bajo apercibimiento de multa, todo lo cual fue cursado a instancias de un copropietario, de acuerdo a lo que surge del acta de asamblea del 20 de octubre del aludido año.

Esa situación de conflicto se prolongó durante un tiempo dado que la resolución definitiva a través de la cual quedaron eximidos de todo tipo de responsabilidad por la colocación del toldo, y donde se dejó establecido que el mismo cumplía todas las normas del caso, recién se dictó a fines de agosto de 2005, lo que le insumió la contratación de asistencia letrada, con el consiguiente abono de honorarios.

Como corolario de ello, remitieron en septiembre de ese año otra carta-documento intimando al consorcio al reintegro de los gastos en los que debieron incurrir a causa de la denuncia referenciada, que califican de innecesaria y maliciosa, destinada al único fin de molestarlos, sin resultado positivo, lo que a la postre les ha ocasionado una profunda depresión y estado de ansiedad, que ha afectado su vida social, estando la coactora Sra. Moore en tratamiento psicológico.

En definitiva peticionan recupero de gastos, lo que incluye la compra y colocación del toldo, el reconocimiento de la factura por ellos abonada en la escribanía Falbo- ver constancias del recibo aportado y responde de fs. 87 vta.-, daño moral cuya apreciación dejan librada al a-quo, daño psicológico y daño emergente, manifestando eso sí a fs. 40 que la estimación del monto indemnizable, a los fines del abono de la tasa de justicia, alcanzaría la suma de diez mil pesos. (Ver asimismo fs. 49).

La sentencia de fs. 201/ 206, si bien parte de tener por cierto el lanzamiento de determinados objetos desde los pisos superiores del consorcio demandado a la terraza de la unidad funcional de los actores, por estar las partes contestes en ello, desestima la petición relativa al reintegro del precio del toldo y su colocación, a tenor de las expresiones de los accionantes en su propuesta a la asamblea de consorcistas, en el sentido que se harían cargo del mismo y la ausencia de prueba en contrario. Tiene presente asimismo el magistrado de grado, al interpretar los dichos según constancias arrimadas, el tiempo transcurrido desde el abono de ese elemento hasta su reclamo, más de dos años después, cerrando la cuestión a la luz de la doctrina de los actos propios.

Acto seguido, analiza la responsabilidad atribuída al consorcio por los daños derivados de la caída de objetos desde los pisos superiores, repasando la entidad del ente y su personalidad, en relación a la capacidad de que goza para la satisfacción de los fines para los que fuera creado, y la posibilidad de considerar que la misma es amplia, más allá de las facultades necesarias para el cumplimiento, uso y defensa de los intereses comunes frente a terceros y los propios consorcistas.

En este aspecto comparte la posición de algunos autores que afirman que se trata de una personalidad restringida o limitada, aseverando el a-quo que su accionar debe estar enderezado al cumplimiento del mantenimiento, conservación y reparación de las cosas comunes, y ello no debe perderse de vista cuando se pretende aplicar el principio de especialidad a la capacidad de la persona jurídica del consorcio, para concluir que atendiendo al contenido de la pretensión y a las constancias de autos, la demandada carece de responsabilidad, al tratarse de daños causados por terceros, en este caso, por la caída de objetos desde los pisos superiores, imputables a los propietarios de las unidades individuales por su propio accionar o por su falta de cuidado o previsión, desconociéndole en definitiva al consorcio accionado legitimidad pasiva para responder por los daños causados por los propietarios contra otros propietarios.

A lo expuesto adiciona que la demandada a través de los miembros del Consejo de Administración y de su administrador han obrado con suma diligencia en orden a atender el reclamo de los actores, gestionando la realización de una asamblea extraordinaria e informando acerca de la denuncia de los mismos, inclusive trasladándola al propietario del sexto piso, por lo que rechaza la demanda, con costas a los perdidosos.

II) Los Sres. Moore, al fundar su queja a fs. 216/243 exponen diversas aristas en relación al fallo atacado. En primer lugar, refieren que como el consorcio no les dio respuesta a sus reclamos, incumpliendo los deberes de vigilancia, seguridad y protección, debieron colocar a su costa la protección, que resulta uno de los tantos gastos que debieron afrontar de su peculio.

Destacan el testimonio de la testigo Alfonso, y la circunstancia que fueron diversos y variados objetos los que siguieron cayendo desde distintos lugares del edificio de Av. de los Incas …, y que tal como se indicara , al ser víctimas del arrojo permanente de elementos, algunos peligrosos, y no brindárseles la debida atención ni solución a sus reclamos, gestionaron y bregaron para la concreción de la asamblea extraordinaria de agosto de 2003, renunciando precisamente la referida testigo al consejo de administración como consecuencia de la actitud de la demandada para con los accionantes.

A lo expuesto añade la denuncia que se les hizo en el municipio, que los obligó a defenderse, contratar un abogado y concurrir a los estrados locales, donde obtuvieron favorable resolución, mientras que la demandada violaba los deberes de vigilancia y seguridad a su cargo, infringiendo el art. 902 , CCiv., debiendo llegarse hasta la convocatoria extraordinaria de mentas al no brindárseles respuesta a sus reclamos.

Insisten en las deposiciones de la testigo Alfonso quien a su criterio habría acreditado a través de ellas la actitud disvaliosa y de mala fe en su perjuicio que patentizó el consorcio, que en vez de apoyarlos frente a quienes arrojaban objetos contundentes que ponían en peligro su salud y su vida, los denunció ante el gobierno de la ciudad, a instancias de otro propietario, premiándose en definitiva esa actitud, cuando los daños se han acreditado, destacando los apelantes que luego del episodio de los patines a que se hace referencia en el acta notarial de constatación, se siguieron arrojando cosas desde diversos lugares.

Reiteran que las razones que motivaron el presente juicio guardan perfecta coherencia con la objetiva situación de caída de objetos diversos y de distintos lugares del edificio, en su propiedad y la actitud del consorcio demandado, violatoria de los deberes de vigilancia, protección y seguridad para con ellos, debiendo colocarse el toldo por ese motivo, al no brindarse respuesta a su permanente reclamo, siendo válido que lo afrontaren de su propio peculio y que luego se reclame el gasto, cuando siempre han actuado con buena fe, al contrario de la demandada.

En segundo término destacan la violación de los deberes de vigilancia, seguridad y protección por parte del consorcio que la sentencia no tuvo en cuenta, estando acreditados los daños que invocaron y su relación de causalidad con el accionar de la demandada. En ese aspecto, consideran que a través de la pericia psicológica quedaron constatadas las perturbaciones concausales al acentuarse rasgos pre-existentes en su personalidad de base a raíz de los hechos sufridos, con un porcentaje de incapacidad psíquica del 25%, recomendándose la realización de un tratamiento psicológico no menor a un año para propender a un mejoramiento del estado actual de la Sra. Pina de Moore.

Consideran los quejosos que la cuestión no puede quedar impune, hallándose legitimados para reclamar el daño moral que impetran por no haber cumplido la demandada con sus deberes, lo que fue admitido por el administrador Arena y el Sr. Camardón, integrante del Consejo de Administración. Adicionan la falsa y maliciosa denuncia al Gobierno de la ciudad como si el toldo fuera antirreglamentario, lo que quedó desvirtuado recién en agosto de 2005 por resolución del tribunal pertinente, y la propia misiva remitida por el Sr. Lala propietario del sexto piso al administrador Sr. Arena dando cuenta de haber efectuado en su balcón cerramientos para evitar la caída de cualquier elemento, pese a lo cual los objetos siguieron cayendo, siendo personas septuagenarias que no pueden ponerse a detectar desde donde vienen los diversos elementos que se les arrojan.

Como tercer agravio los actores reputan de falsa la afirmación del a-quo en el sentido que asumieron hacerse cargo del costo de la instalación del aludido elemento de protección y retoma el tema de la responsabilidad del consorcio demandado que no ha protegido a los recurrentes que no tienen modo de identificar a los supuestos terceros responsables, a través de la constatación ,en cada caso, del lugar de partida de los elementos arrojados, lo que se erige en actos contrarios a lo que prescribe el reglamento de copropiedad del propio consorcio accionado, que los sorprendió en su buena fe al formularles una denuncia que dio origen a un procedimiento administrativo en el que quedaron involucrados hasta su absolución, y todo ello, por la evidente desprotección ante la situación vandálica creada, atento todo lo cual solicitan la revocatoria de la sentencia y se haga lugar a la demanda, con costas.

Al responder los agravios el consorcio demandado, a fs. 246/248, el mismo manifiesta que las argumentaciones esgrimidas no logran conmover lo concluído en la sentencia al rechazar la pretensión de los recurrentes, por tratarse de meras discrepancias subjetivas.

Remiten a las constancias del acta de asamblea extraordinaria de fs. 10, reproducida a fs. 108, donde los actores fueron los que decidieron instalar un toldo haciéndose cargo del mismo, no acreditándose la existencia de los presupuestos como fundamento de esa pretensión. A ello adunan que no se ha demostrado la autenticidad de la causa administrativa y de los supuestos gastos incurridos.

En lo que hace a la violación de los deberes de seguridad, vigilancia y protección que se le inculpan, consideran que no hallan asidero jurídico, frente a su postura, que ha acreditado haber cumplido con los deberes a su cargo, e insistiendo en que los objetos que caían al patio de la apelante provenían de propietarios de pisos superiores perfectamente individualizados, por lo que requiere la confirmatoria, con costas.

III) Así las cosas, corresponde conocer en primer lugar la queja vinculada con el pedido de recupero de los gastos correspondientes a la compra y colocación del toldo sobre la superficie descubierta de la unidad de los actores, teniendo en cuenta que se trata de un elemento instalado para dar protección a los usuarios frente a la verdadera inmisión que sufrieran por el continuo lanzamiento de diversos elementos por parte de la/s personas que habitan los departamentos de los pisos superiores o tienen acceso a los mismos o a sectores comunes como podría ser una terraza de uso común, cuya existencia se desconoce porque ninguna de las partes ha acompañado el reglamento de copropiedad del edificio. Una alega su violación y la otra no lo aporta quizás porque no le favorece.

Cierto resulta sin embargo y acreditado en autos se halla, el decurso de la asamblea extraordinaria de copropietarios que tuvo lugar a fines de agosto de 2003, sin hesitación como corolario de las cuestiones patentizadas por los actores en la carta.-documento del día 5 de ese mismo mes y año- ver fs. 9-. Tengo asimismo para mí que la constancia del acta respectiva en el sentido que como medida de prevención, el propietario del primer piso ofrecía instalar un toldo en su patio haciéndose cargo del mismo, no puede tener otro alcance que el que surge de sus términos, esto es la asunción de su provisión y colocación a su costo, tesitura que fue aprobada por los consorcistas presentes con la condición de que el elemento estuviera aprobado por el gobierno de la ciudad de Buenos Aires, y el oferente se obligare a mantenerlo limpio, de lo que puede colegirse que el recurso en este aspecto no puede hallar favorable acogida, correspondiendo confirmar el decisorio en lo que atañe al punto.

La testimonial aportada brindada por los Sres. Arena y Rodrigo abona la postura acerca de que los actores tomaron a su cargo la instalación del elemento, destacando el magistrado de grado como un factor de relieve la circunstancia de que el gasto, efectuado en septiembre de 2003, recién es reclamado al consorcio por carta-documento- ver fs. 31-, dos años después. Quizás la explicación de ello se encuentre en la denuncia sufrida por los actores respecto del toldo y los avatares que debieron sortear en la administración pública.

A diversa conclusión habré de arribar respecto del pedido de recupero de los gastos incurridos por la pareja actora a raíz de la continua caída o arrojo de objetos de diverso tipo a través del aire y luz del contrafrente del edificio, desde pisos superiores, con impacto en el patio de propiedad y uso exclusivo de los accionantes. En primer lugar, el reintegro del abono a la escribana Heguy por su intervención en el acta de constatación que luce a fs. 28/29, fechada en octubre de dos mil dos, y cuyo recibo por la cantidad de $ … obra en copia a fs. 20. Denótese que la propia demandada en su responde aporta a fs. 74 copia de una nota dirigida a los copropietarios por el administrador Sr. Roberto L. Arena, donde les solicita extremar al máximo posible las medidas de seguridad y precaución para evitar la caída de todo tipo de objetos, que enumera a modo de ejemplo como desechos de colillas de cigarrillos, restos de plantas, y elementos contundentes, “que pueda molestar o poner en peligro la integridad física de los habitantes del 1° piso o personas que transiten por la vía pública”.

Se hace evidente entonces no sólo que la inconducta esgrimida como fuente del reclamo, pudo deberse a la actividad inocente de un menor de edad, que arrojara al vacío unos patines, en ese caso aparentemente identificado como pareciera surgir de la nota que asimismo en copia aporta la demandada a fs. 75 dirigida a los actores, sino que existen claras muestras acerca de que el representante consorcial estaba muy al tanto de lo que acontecía ya desde el año 2002. El mismo Sr. Arena al brindar su testimonio en autos admite como problemática la caída de objetos en el patio del contrafrente del edificio, recordando una patineta y un trozo de cascote, y reconoce la autenticidad de la documentación a que se hace mención en la cuarta pregunta de su deposición.

Se tratan los quejosos de gente mayor, septuagenaria, radicados en el país luego de residir muchos años en el extranjero en el caso de la Sra. Pina, y tratarse el Sr. Moore de un ciudadano británico, que por elección han decidido vivir en esta ciudad en un barrio elegante, a esta altura de sus vidas y que lamentablemente han sufrido en carne propia la incultura y la falta de respeto de sus vecinos o de quienes están a su servicio o les es facilitado el acceso al edificio.

Amén de la documental aportada por la accionada a que ya hiciera referencia, la pericial operada en autos vuelve sobre el particular al hacerse constar en el acta de la asamblea que se solicita “a todos los consorcistas extremar las medidas de precaución para evitar la caída de cualquier tipo de objeto”- ver fs. 106-, y la testimonial de la Dra. Alfonso, residente del edificio resulta de indudable valor toda vez que la misma fue quien le aconsejó a los actores con motivo de la caída de los patines, que dejaran constancia de ello en un acta notarial, y conoce además que con anterioridad a ese hecho se habían arrojado otras cosas. La propia deponente asevera que fue llamada a declarar en el expediente administrativo que se les iniciara a los damnificados en sede administrativa, el que en copia se acompaña en el inicie- ver fs. 17/18-, y en el que la Juez Contravencional y de Faltas titular del Juzgado local N. 14, le tomó declaración a la Dra. Alfonso en audiencia oral y pública, manifestando la deponente que el jardín de la Sra. de Moore era liadísimo, que la misma desde su llegada al edificio cambió radicalmente el patio, cultivando unas plantas y flores maravillosas.

Los restantes testigos Sres. Rodrigo, Camardon Guerrero y Arena avalan los dichos de los actores en el sentido del problema que se generaba por la caída de elementos en el patio del departamento de los mismos, por lo que y en orden a los motivos expuestos, considero que corresponde modificar la decisión en este aspecto y reconocer el gasto incurrido por la constatación notarial efectuada por los actores, a cargo del consorcio demandado.

Habiendo entonces quedado acreditado que personas no identificadas del edificio de la demandada, o que han accedido a él han arrojado distintos tipos de elementos, incluso desperdicios al patio de los actores, corresponde responsabilizar al consorcio por no haberse individualizado al autor o los autores de tales hechos dañosos, no resultando posible ni razonable exigir a los damnificados una suerte de guardia permanente destinada a identificar al lanzador inescrupuloso a través de fotografías o filmaciones efectuadas en el momento mismo de la actividad desaprensiva.

La pretensión incluye el recupero de lo abonado por los Sres. Moore en concepto de honorarios a los abogados que los patrocinaron ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a raíz de la denuncia que sufrieran por parte del consorcio. La prueba testimonial resulta esclarecedora al respecto y los propios protagonistas de la denuncia y la Dra. Alfonso así lo confirman, por lo que no cabe más que admitir la autenticidad de la documentación aportada en la demanda a través de la cual se aprecia que los actores sufrieron una inspección- ver fs. 19-, fueron intimados a “regularizar” la obra bajo apercibimiento de multa, debieron efectuar descargo con asistencia letrada, y recién a fines de agosto del año siguiente de la denuncia, esto es en el año 2005, se celebró la audiencia oral y pública por ante el Juzgado en lo Contravencional y de Faltas N. 14, con el corolario de la absolución de la Sra. Lilyan Pina de Moore en orden al hecho que diera lugar al labrado del acta que en esa instancia se refiere, a raíz de la colocación del toldo en su patio para protección frente a las permanentes inmisiones de sus vecinos de los pisos superiores, quedando determinado que el sistema no resultaba violatorio de las normativas vigentes a su respecto.

La presunción como medio de convicción consiste en recoger o interpretar una serie de hechos, hitos y circunstancias o indicios que aisladamente carecen de sentido final pero que unidos por simientes lógicas permiten llegar a determinadas conclusiones por la fuerza de convicción que establecen las secuencias razonadas y ligadas inescindiblemente siendo que este tipo de razonamientos no aspira a demostrar la verdad de sus conclusiones como derivación necesaria de sus premisas, sino que solamente afirman la probabilidad, o sea que probablemente son verdaderos. (Conf. Falcón, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T.II, pág. 145, y nota N. 16).

Y a las circunstancias del caso perfectamente podemos aplicarles este proceso lógico, toda vez que los testigos admitieron haber efectuado denuncia contra los actores ante las autoridades locales con el argumento que querían asegurarse que el toldo, al que aquéllos se vieron obligados a colocar, estuviera de acuerdo a la normativa vigente, y el corolario de ello fue el proceso que se les iniciara para el que tuvieron que recurrir a asistencia legal con el resultado que consta a su favor luego de un trámite que llevara casi un año. Huelgan por evidentes las molestias soportadas por los actores a raíz de la conducta desplegada por el administrador acicateado por algunos de los miembros del consejo, y en nombre del consorcio, que dio origen a las actuaciones administrativas que debieron ser recurridas por lo que resulta ajustado a derecho admitir el reintegro de los gastos pretendido, estando en este caso fuera de toda disquisición la responsabilidad del ente, que la obligó a la actora a ocurrir por ante la Justicia Contravencional local.

Por lo expuesto precedentemente, y ponderando además que carecería de seriedad que a través de circulares dirigidas a los consorcistas se les encareciera no arrojar residuos en el patio de la unidad de los afectados, si los hechos no tuvieran visos de realidad, considero que corresponde receptar los agravios vinculados con el rechazo de la responsabilidad del consorcio accionado por no haberse identificado a los autores, disponiendo en consecuencia que resulta responsable la demandada por los ítems ut supra referidos, esto es los gastos notariales correspondientes al acta de constatación de objetos caídos y los honorarios de los letrados Mauricio Vujanic y Marcos Vernon Dougall que dan cuenta los recibos que se acompañan a fs. 25 y 26, que guardan relación y son concordantes con el arrojo de elementos en un caso y la finalización de la cuestión administrativa a que se vieron expuestos los accionantes, en el otro.

IV) Párrafo aparte he reservado para la cuestión del daño moral reclamado. Determinada la responsabilidad del consorcio demandado por los daños y perjuicios sufridos por los afectados en virtud de los objetos arrojados a su patio de propiedad y uso exclusivo, en grado tal que se vieron obligados a colocar a su costo un cerramiento de policarbonato, se habilita el reclamo del daño moral que impetran, que encuentra sustento además en la conducta desplegada directamente por las autoridades consorciales al denunciar a la Sra. de Moore , quien se vió involucrada personalmente como imputada en una causa en la Justicia Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires, de la que finalmente salió absuelta.

Los elementos arrojados a la propiedad de los actores corroboran la existencia del daño causado a través de esos hechos, reiterados en varias oportunidades, al extremo que debió echarse mano al recurso de protección que en definitiva desluce tanto la vista de los demás consorcistas como el goce propio de los afectados, y no se me escapa que precedentes similares al sub-lite derivaron en condena por subsumirse la cuestión en las prescripciones del art. 1119 , CCiv., dado que si se desconoce el autor del arrojo, responden todos por el daño causado, interesándole a la ley la autoridad doméstica, con independencia de la calidad de dueño, locatario, usufructuario, usuario, poseedor, comodatario, depositario, etc.

Como indica Llambías, Jorge Joaquín, en su Tratado de Derecho Civil- Obligaciones-, T.IV-A-, Edit.Perrot, Buenos Aires, 2° edic., pág. 449, resulta responsable por las cosas arrojadas la persona que tiene el control del sitio de donde provino la cosa que produjo el daño, y si se ignora la procedencia de la cosa arrojada o caída, todos responderán mancomunadamente- arg. art. 1121 -, en un típico caso de responsabilidad colectiva, que parece corporizarse en autos, dado que las cosas, salvo en una oportunidad, fueron arrojadas desde lo alto, ignorándose si desde unidades particulares o de espacios comunes, vbgr. azoteas, terrazas o aberturas de palieres, los sujetos que las arrojaron no fueron identificados y el consorcio de propietarios demandado es quien ejerce una suerte de autoridad de control respecto de las violaciones legales por parte de cualquiera de los propietarios u ocupantes en relación a las normas del art. 6 , ley 13512, y de conformidad a las prescripciones del art. 15 del mismo cuerpo legal.

En el régimen de propiedad horizontal, las normas propias de convivencia y vecindad exigen que cada propietario use los bienes comunes, en este caso el disfrute del aire y luz, sin causar perjuicio ni restringir los legítimos derechos de los demás, que se patentiza en el sub-lite por la imposibilidad para los actores de disfrutar de un patio de acuerdo a su naturaleza, esto es un espacio abierto para el esparcimiento, que les pertenece como tal en exclusiva, y se degrada en su uso conforme a su destino por el ejercicio abusivo de quienes acceden al aire y luz que se proyecta hacia lo alto.

Corresponde sin duda alguna hacer lugar al daño moral reclamado por los interesados, toda vez que surgen evidentes los padecimientos que causan las conductas desagradables y desaprensivas de arrojar basura, desperdicios y toda clase de objetos al patio de los actores, lo que en definitiva les impide usar y gozar de dicho lugar conforme a su destino, obligándolos a la limpieza, en este caso del cerramiento, ante cada hecho que se reitere.

Precisamente una testigo, la Dra. Alfonso, hizo mérito del cuidado y prolijidad con que era mantenido el espacio por la actora, al igual que su cultivo de muy bellas plantas y flores, todo ello como patrón de una conducta prolija y amante de las bondades que ofrece la vida, lo que cesa frente al accionar de algunos inadaptados que perturban el uso de otro bien a sus congéneres en la extensión que corresponde a su naturaleza.

Esa violación a las normas de convivencia, que descarto de muchos de los consorcistas, quizás la mayoría, no puede admitirse y quedar impune, y esta condena que se propone no tiene otro alcance que erigirse en un llamado de atención a los verdaderos culpables por acción u omisión para que cesen en esas conductas que se erigen en verdaderas inmisiones dañosas para quienes las sufren.

Tal como enseña J. Mosset Iturraspe, en su obra Responsabilidad por Daños, t. IV, El Daño Moral, Ediar editora, el daño moral no se juzga en su existencia por el bien o el derecho agredido, sino por la consecuencia que el ataque acarrea. Los sufrimientos físicos o psíquicos, las alteraciones en los estados de espíritu, en el ánimo de los afectados, la desazón, la impotencia frente a los lanzamientos efectuados, las molestias y perturbaciones de verse envueltos en una denuncia por ante la justicia contravencional y de faltas, debiendo recurrir a asistencia letrada y presentarse ante un juez para finalmente obtener la absolución, todo ello, configura sin hesitación una modificación disvaliosa del espíritu que debe receptarse, por lo que habré de proponer la revocatoria en este aspecto.

La estimación de la cuantía dineraria del daño moral no resulta sencilla, pero la doctrina es coincidente en el sentido que la evaluación económica debe hacerse en la demanda, con la salvedad, si así se decidiera, de que el Juez deberá estar a lo que en más o en menos resulte de la prueba, de modo de permitir al magistrado acordar un derecho mayor que el pedido en el escrito inicial.

En la demanda, los quejosos habían señalado como monto indemnizable en principio, la cantidad de diez mil pesos, que pasaron a discriminar a pedido del Juzgado a fs. 49, y teniendo en cuenta que el daño en esta esfera deberá justipreciarse al momento de la sentencia definitiva, lo que permite su tratamiento en la alzada- conforme esta Sala, agosto 13-976, ED 74-143-, y ello puede hacerse efectuando directamente un cálculo de la indemnización por daño moral, al momento de sentenciar,- íd. Junio 1-976, ED 72-326-. Tesitura que comparte el autor citado al admitir que la sanción es reparadora y que la indemnización apunta a brindar una suerte de placer compensatorio cuyo valor, en consecuencia, debe apreciarse al momento de fallar definitivamente en la causa.

La Sala V, de la ex C.N.Esp. Civ. y Com, en octubre 26-978, ED 83-169 consideró procedente el agravio moral por inejecución grave y maliciosa de las obligaciones de los administradores del consorcio, patentizadas en “las infructuosas tratativas realizadas por la actora, con las inevitables preocupaciones, hasta verse obligada a promover la acción para obtener por fin el reintegro de los daños materiales”, señalando que “el resarcimiento patrimonial no compensa de ningún modo la afección en el ámbito espiritual que debió padecer la accionante con su familia, derivada del desconocimiento de los valores básicos y de los principios de convivencia, así como también de las molestias de toda índole provenientes de inejecución grave y maliciosa de las obligaciones de la administración del consorcio”.

Teniendo en cuenta entonces las consideraciones expuestas, el monto señalado en principio como indemnizable en este aspecto, estimo adecuada al momento de este pronunciamiento admitir en concepto de daño moral la cantidad de $ …, $ … Sr. David Summer Patterson Moore, y $ … para la codemandante Sra Lilyan Cristina Pina, por las molestias adicionales que sufrió al verse envuelta en la denuncia ya referida por ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que el Consorcio demandado les deberá abonar como indemnización por este rubro, excluyendo a los actores en la integración de la suma, que deberán solventar los demás integrantes del ente consorcial, obligación a la que añado la de limpieza periódica del techado de policarbonato por parte del personal del mismo, dado que obligar a esas tareas a personas mayores no resulta justo, como así tampoco al desembolso extra que resultaría de la contratación a su cargo de personal de limpieza cuando su necesidad se origina en la acción antijurídica de terceros.

V) En lo que respecta al daño psíquico pretendido, orientado a la Sra. de Moore a tenor de las constancias de fs. 33, desconocidas por lo demás por la emplazada, considero que no deben encontrar favorable acogida. Tal como de allí surge, se trata de una pareja mayor transplantada de cuajo al país, en el caso del actor, y luego de muchísimos años de residencia en el extranjero para la esposa, que sin duda transita y sufre la adaptación a la realidad argentina, a la que han querido pertenecer y disfrutar en sus buenos elementos para transcurrir este tiempo de sus vidas. Estos avatares son algunos de los escollos que han debido transitar pero que necesariamente deben superar luego de este decisorio en orden a gozar lo que sin duda merecen.

Tampoco convence la experticia de fs. 143/148 a los efectos buscados. Se encuentra impugnada por la contraria y no brinda los fundamentos adecuados como para arribar a la conclusión de que la incapacidad del 25% en la esfera psíquica que atribuye a la actora se derive de la afectación en esa esfera por la presencia de desechos que se arrojaren al patio de su vivienda. Resulta autocontradictoria asimismo cuando destaca que a través de las técnicas de abordaje utilizadas se aprecia una personalidad neurótica y rígida que instrumenta los mecanismos defensivos de la disociación, la represión y la intelectualización, mostrándose rígida, formal, y controlada, con falta de espontaneidad, constatando una coraza defensiva y una represión de la agresividad, con una ansiedad paranoide exacerbada ante situaciones que sobrepasan su capacidad de tolerancia básica.

Se menciona a un conflicto psíquico exacerbado con escasas áreas libres de él, con mecanismos de control de tinte obsesivo, e indicadores de un gran monto de ansiedad y control de la agresión, todo lo cual difícilmente pueda separarse de una patología de base.

En atención a ello, y considerando que el daño moral que se admite cubre adecuadamente los desánimos, la desazón, los trastornos emocionales que sin duda alguna pudieron derivarse de los hechos de autos, considero que corresponde desestimar la indemnización por daño psicológico que se justipreciara a fs. 49 en dos mil doscientos setenta pesos.

En orden a todo lo expuesto, doy mi voto para que se recepten parcialmente los agravios de la actora y se condene a la demandada a reintegrarle los gastos incurridos tanto en sede notarial, $ …, como en honorarios de los Dres. Vujanic y Dougall, $ … y $ …, respectivamente, y a abonarles la cantidad de $ …, $ … para el coactor, y $ … para la coaccionante, con más las costas y costos del juicio, por resultar sustancialmente vencida.

Las sumas admitidas habrán de llevar intereses, (ver fs. 199), desde el reclamo, en este especial caso a partir de la promoción de la demanda, a la tasa pasiva promedio, y hasta el dictado del plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa v. Transportes Doscientos Setenta S.A s/ daños y perjuicios ”, con fecha 20 de abril de 2009, y a partir de allí, a la tasa activa cartera general –préstamos- hasta su efectivo pago, en prístina aplicación de la última parte del art. 4° de la referida doctrina, caso contrario hallaríamos un desbalance en las proporciones que torna inequitativa su aplicación desde la mora. Así lo tiene decidido este Sala en los autos “Rodríguez, José M. v. Ausa s/ daños y perjuicios ”, el 14/10/2009, para casos similares como el presente, en que se han fijado valores a fechas anteriores a la del plenario, decidiendo que corresponde computar sus intereses mediante la tasa pasiva hasta el 20 de abril de 2009, y después de ese momento, a la tasa activa hasta el efectivo pago, pues la aplicación de ésta desde la mora implicaría un enriquecimiento indebido en los términos del punto 4° del citado plenario.

La Dra. Barbieri votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta por análogas razones a las aducidas por la doctora Brilla de Serrat.

El Dr. Sánchez, dijo:

Adhiero por coincidir con la solución propuesta en este particular caso, aunque no lo hago con todos sus fundamentos. Así, por ejemplo, en materia de intereses mantengo mi opinión en votos anteriores, como el antes recordado in re “Rodríguez, José M. v. Autopistas Urbanas Sociedad Anónima -AUSA- s/ daños y perjuicios ”, o “Misiti, Aquiles V. H. y otros v. Morales, Héctor A. y otros s/ daños y perjuicios ”, y los en ellos citados.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve:

1) Admitir parcialmente los agravios de los actores; 2) modificar la sentencia recurrida y condenar al Consorcio demandado al reintegro de los gastos incurridos por $ … y al pago de $ … en concepto de daño moral, del modo indicado en las consideraciones precedentes; 3) imponer las costas y costos del juicio a la demandada; 4) disponer que las sumas por las que procede la acción llevarán intereses desde la promoción de la demanda y hasta el 20 de abril 2009, a la tasa pasiva promedio y a partir de esa fecha, a la tasa activa hasta su efectivo pago.

Conforme al presente pronunciamiento y atento lo dispuesto por el art. 279 , CPCCN y arts. 1 , 6 , 7 , 9 , 37 y 38 del arancel y ley modificatoria 24432 , y art. 4 inc. 4 , decreto 1465/2007, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos, etapas cumplidas, el monto comprometido y la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados, se fija en $ … la retribución de los doctores Marcos V. Dougall y Mónica J. Moreno, en conjunto; en $ … la del doctor Eduardo Lionel Catania; en $ … la de la doctora Silvina Claudia Nunsio; en $ … la de cada una de los peritos contadora Mariana Elsa Sánchez y Licenciada Yanina Efron, y en $ … la de la mediadora Beatriz Susana Arias.

Por la actuación ante esta alzada se fija en $ … el honorario del letrado de la parte actora y en $ … el de la letrada de la parte demandada (art. 14 , ley de arancel 21839). Notifíquese por Secretaría y Devuélvase.– Ana M. R. Brilla

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