jueves, 22 de octubre de 2009

Restricciones y limites al dominio

Derechos reales. Dominio. Restricciones y límites. Restricciones a la disposición material. Relaciones de vecindad en general. Apertura de ventanas en el contrafrente que no violan el derecho a la intimidad. Equipos de aire acondicionado instalados en el contrafrente





C., M. L. y otro v. Teodoro García 1859 SRL

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A

Buenos Aires, julio 1 de 2009.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de julio del año dos mil nueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: "C., M. L. y otro v. TEODORO GARCÍA 1859 S. R. L. s/ daños y perjuicios", respecto de la sentencia de fs. 586/592, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: HUGO MOLTENI - FERNANDO POSSE SAGUIER - RICARDO LI ROSI -

A la cuestión propuesta el Dr. HUGO MOLTENI dijo:

1(.-M. L. C. y L. R. G., en su calidad de propietarios de la finca sita en Avda. Luis María Campos …., promovieron la presente demanda contra Teodoro García 1859 S.R.L. con la inicial finalidad de que esa empresa adapte la obra en construcción de su titularidad a la reglamentación vigente y se los indemnice con la suma de $ 100.000 por el daño moral derivado de la intromisión en la intimidad de ellos y su familia, a raíz de las ventanas abiertas en el edificio lindero. Al especificar el objeto de la acción principal, los actores aseveraron que: "mediante la presente acción se persigue lograr la obturación de ilegítimas aberturas en el edificio lindero, que además no guardan la distancia reglamentaria respecto de nuestro propio inmueble y violan de manera flagrante nuestro derecho a la intimidad...". Para fundar dicha pretensión, en la demanda se puso de manifiesto que en el edificio vecino se habían colocado veinte grandes aberturas con orientación hacia su propiedad, a la altura de la pileta de natación, en forma paralela al eje medianero de la finca y a una distancia menor a los tres metros exigidos por el art. 2658 Ver Texto , CCiv, de las cuales puede verse el área de la piscina, el quincho, el dormitorio de huéspedes ubicado en el primer piso y gran parte del jardín. Pero para el caso que no se admitiese esa principal pretensión, que según se subraya, consiste en la obturación de las antirreglamentarias aberturas, solicitaron que se los indemnice por la desvalorización que a su propiedad produciría la construcción vecina (ver fs. 16/31).-

En la ampliación de demanda que se introdujo a fs. 97/100, los actores denunciaron la instalación de catorce unidades exteriores de acondicionadores de aire en la pared donde ya se encontraban emplazadas las ventanas, con lo cual se puntualizó que se avanzaba todavía más respecto del retiro obligatorio, por lo cual, además de la obturación de los ventanales ubicados a una distancia menor a la permitida, requirieron que se ordene al demandado quitar los equipos de aire acondicionado, que a juicio de ellos resultan antiestéticos y que además estiman que cuando sean encendidos, provocarán ruido, calores y condensación de humedad.-

En el escrito de fs. 110/111, donde también se titula como una ampliación de la demanda y subsidiariamente se invoca un hecho nuevo, se dice que su contraria habría admitido en el incidente sobre medidas precautorias, que las ventanas en cuestión están emplazadas a menos de tres metros de la línea divisoria de ambas propiedades, por lo que transcribe una norma administrativa que impone esa separación y por último señala que los ambientes que ventilan tales aberturas son los dormitorios principales de las unidades construidas, por lo cual solicita que el perito a designarse informe si es posible ventilar dormitorios a los tres metros del límite de los fundos.-

La sentencia dictada a fs. 586/592 arribó a la conclusión de que las aberturas del contrafrente del edificio de la demandada son antirreglamentarias, puesto que la distancia al eje divisorio del predio no es la exigida por la reglamentación vigente. Al respecto señala que los patios donde se encuentran amurados los aventanamientos, tendría uno de ellos 2mx2,40m, mientras que el otro 1.95mx2,70m, los cuales resultarían insuficientes para ventilar locales de primera clase, como serían los dormitorios, que requieren patios mínimos de 4mx4m. El Sr. Juez "a-quo" se inclinó por sostener que los ambientes del contrafrente constituyen dormitorios y baños, porque el departamento en realidad no constituye un ambiente único como sostiene la demandada, aunque sus tabiques internos no cierren los ambientes hasta el techo, sino que finalicen a una distancia de 15 a 30 cm del cielorraso. En definitiva, el pronunciamiento dispuso condenar a la demandada a que regularice la situación del edificio a las disposiciones vigentes en el Código de Edificación de la Ciudad de Buenos Aires , obturando las ventanas abiertas en el contrafrente del edificio y retirando los equipos de aire acondicionado allí instalados, o en su defecto, de optar por su mantenimiento, proceda de conformidad con los términos dispuestos por el art. 2.2.5.2 de dicho ordenamiento, que contempla la posibilidad de demolición de la fachada del contrafrente del edificio, para ajustarlo a las medidas mínimas que debe respetar. Ello, dentro del plazo de treinta días, bajo apercibimiento de imponer astreintes.-

Por último decidió que se le pague a los actores la suma de $10.000 en concepto de daño moral por las molestias soportadas, con más intereses y las costas del juicio.-

Contra esta sentencia apelan ambas partes. La demandada expresó agravios a fs.710/724, donde pretende que la sentencia sea revocada y se desestime la demanda en todas sus partes. Los actores, por su parte, fundaron su recurso a fs. 758/764, cuyas quejas se refieren a la elevación de la indemnización concedida y a la tasa de interés fijada en la sentencia. Tales agravios resultaron recíprocamente replicados a fs. 768/787 y fs. 788/795.-

2(.- Para resolver los puntos de la controversia y meritar acerca de los agravios vertidos contra la sentencia, creo menester analizar inicialmente si el interés que originariamente animó la demanda resulta atendible, es decir, si en verdad las ventanas abiertas en el contrafrente del edificio de la accionante resultan violatorias de las normas que regulan las vistas entre fundos colindantes y si tal circunstancia tiene virtualidad como para generar un menoscabo al derecho de intimidad que los actores invocan como sustento de la pretensión oclusiva de tales aberturas.-

Resulta indiscutible que esas veinte ventanas, cuya dimensiones son de 2,06m de alto por 2,01 de ancho, se encuentran emplazadas desde los pisos 1( al 8(, a partir del 0,51m respecto del nivel del piso de los respectivos locales y presentan en sendos patios del contrafrente del edificio, cuatro paños, dos superiores y dos inferiores. Esta última cuenta con un vidrio opaco y en cambio el superior, que arranca a partir de 1,60 m de altura y llega hasta el cielorraso del local, es rebatible, con apertura hacia el exterior y con vidrios transparentes. En el piso 9( la ventana tiene dimensiones inferiores, aunque el paño fijo inferior cuenta también con un vidrio transparente, pero con un papel autoadhesivo para generar opacidad.-

De la verificación efectuada por la perito arquitecta a fs. 242, se estableció que la distancia de esos aventamientos al eje divisorio del predio, medida desde el plomo del parámetro (muro correspondiente a la fachada del contrafrente) es de 2,10m y 2,15m, en cada uno de los patios, salvo en los pisos 9( y azotea que existe un voladizo sobre dichos patios, lo cual determina que las distancias apuntadas se reduzcan en aproximadamente 0,50m. .-

Ahora bien, esta situación permite apreciar desde un comienzo, que la apertura de las ventanas en cuestión no resulta acorde a la disposición del art. 2658 Ver Texto , CCiv, en la cual los actores fundaron su demanda, porque esa norma establece la prohibición de tener vistas sobre el predio vecino, por medio de ventanas, balcones u otros voladizos, a menos que intermedie una distancia de tres metros de la linea divisoria. Dicha regla resulta a su vez conteste con el art. 4.10 , Código de Edificación de esta Ciudad, que regula la "Intercepción de vistas a predios linderos y entre unidades de uso independiente en un mismo predio", la cual dispone que no se permiten vistas a predios colindantes a menor distancia que tres metros del eje divisorio entre predios, salvo cuando: (inc.b) haya un elemento fijo, opaco o traslúcido, de altura no inferior a 1,60m, medido desde el solado correspondiente.-

3(. Sin embargo, desde antiguo, la doctrina y la jurisprudencia han interpretado que las normas en análisis tienen en realidad por objeto evitar las vistas sobre el fundo vecino y que los límites establecidos en dichas normas (altura, tamaño, etc.), no son exigibles cuando la abertura consta de un vidrio traslúcido fijo, de modo tal que si bien permita el ingreso de luz , obste que se aviste lo que sucede en el otro fundo (conf. Salas, Acdeel E. - Trigo Represas, Félix A., Código Civil anotado", t. 2,p. 698 y ss., coment. arts. 2655 y 2658 y jurisp. allí cit.; Cám. Civil 1a. de la Capital 2-6-38, in re "Blank S. C. v. Di Lorenzo F.I" , J. A. t. 69,p. 629 y sigtes.; idem., , fallos del 7-7-37, La Ley t. 8,p. 48 y ss., in re "Ortiz de Zárate v. Barzi R. J"; CNCiv., sala "C", 28-12-67 in re "De Lucchi C.J. L. v. Rocchi de Jonkuieres M.", public. en La Ley t. 131,p. 417 y sigtes.; id., Sala "B", L. 233526 del 11-8-03 in re "Spota A. A. v. Artemisi D.L. s/ medianería").-

Al sentar ese criterio mayormente flexible en la interpretación de aquellas normas, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha debido ponderar una situación frecuente que se presenta en nuestras construcciones, como es el reducido ancho de los lotes sobre los cuales se edifica (algunas veces de menos de 8 a 9 metros), por lo que resulta necesario practicar aberturas a menos distancia que la establecida en el art. 2658 Ver Texto y que permitan recibir aire y luz, pero no dar vistas al fundo vecino (conf. Spota A., en El Derecho t. 24, pág. 345 y jurisprudencia citada en nota 41).-

Estas excepciones no están previstas en nuestro Código, pero la "ratio legis" existe y debe por tanto admitirse una interpretación de ese tenor, ya que si se pueden abrir luceras cuando el muro es contiguo a la línea separativa, con mayor razón ello debe aceptarse cuando existe un espacio de terreno entre tal línea y el muro donde se practicó la abertura para recibir luz y aire (conf. opinión de Laurent, citada por Laquis Manuel A., en "Derechos Reales", ed. Depalma 1984, t. IV, p. 369).

No habría razón alguna, entonces, para prohibir aberturas efectuadas a menor distancia a la prevista en el art. 2658 Ver Texto , que permitan recibir luz y aire, con tal que las mismas no den vistas directas y que se adopten precauciones para evitar una "immissio in alienum" (conf. Salvat R. -Argañaráz M. J., "Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales", 1962, t. II, n. 1157 a, p. 400; Laquis M., op cit, p. 370; Lafaille H., "Tratasdo de los Derechos Reales", t. II,p. 45 , núm. 849).-

Pero incluso en tiempos más actuales se han formulado interpretaciones aún mayormente flexibles de la disposición en que los actores fundan la demanda, ya que en un fallo que recoge el "Código Civil , comentado anotado y concordado" dirigido por Eduardo Zannoni ( ver t. 11, coment. art. 2658,p. 153, n| 3) y que se encuentra publicado en El Derecho t. 136, pág. 458 y ss., la Sala "C" de esta Cámara, a través del primer voto del Dr. Cifuentes, rechazó el cierre de una abertura a menor distancia de los tres metros y que permitía vista sobre los jardines del inmueble vecino, por el hecho de que la ventana se encontraba en un piso alto. En el apuntado precedente, que guarda notable similitud con este caso, el vocal preopinante puso de relieve que en tiempos de Vélez no existía la modalidad de pisos y departamentos, porque no podía concebirse la construcción de edificios de tanta altura y con múltiples unidades. De ahí que en los arts. 2658 Ver Texto y 2659 Ver Texto , al establecer las distancias mínimas de las vistas derechas y oblicuas, se pensó solamente en el orden horizontal, poco elevado y a un nivel cercano al suelo, desde cuya perspectiva, incluso, Lafaille sostenía que si las dimensiones (tres metros de la pared divisoria) fueran menores, pero no irrogasen perjuicios ni molestias a los vecinos, no debe ser aplicada aquella norma estrictamente. Con ese criterio, se entendió en ese caso, que si bien la ventana considerada indiscreta para el jardín y sus usos, está a menos distancia entre fundos que esos tres metros, se encuentra sin embargo a una altura, cuya proyección al fundo vecino la hace muy superior a ese metraje y, por ende, no puede producir los efectos perjudiciales atendidos teleológicamentepor el codificador, que sólo pensó en impedir vistas cercanas que se encuentren a un mismo nivel.-

A pesar de la discrepancia expuesta en la nota a ese fallo por el Dr. Alberto G. Spota (ver E. D. t. 136, p. 458), dicho autor recordó una publicación suya, donde, concordantemente con el parecer tradicional, mantiene el criterio por el cual se permite la apertura de ventanas a una distancia de 2m ó de 1,50m entre esa abertura y el límite separativo de los fundos, con tal que las vistas estén restringidas.-

4(. Al examinar la hipótesis de autos bajo la amplitud de esa óptica interpretativa, arribo por lo pronto a la conclusión de que aberturas en cuestión satisfacen parcialmente el requisito de preservar a los actores de las vistas que podrían proyectarse hacia el jardín y el sector de la pileta de natación de la finca que habitan.-

El informe producido por el agente designado por el Sr. Juez "a-quo" a fs. 190/191, describió que cada una de las aberturas estaban compuestas en su parte inferior por un paño fijo con vidrio opaco que llegaban a superar el 1,60m y que arriba se extendía otro paño de vidrio transparente, rebatible hacia afuera, que llegaba hasta el cielorraso. De ninguno de los pisos es factible observar el jardín ni la pileta del actor, salvo de las unidades del 2do. y 3er.piso (el patio del 1er. piso no tiene vistas, porque lo impide un muro lindero), desde donde sólo se puede alcanzar a ver la enredadera que se encuentra sobre medianera, en la casa de los actores. En el segundo piso, para poder llegar a ver una de las esquinas del natatorio, parte del jardín y del quincho del actor, se tuvo que poner en puntas de pie, siendo que su altura alcanza al 1,74m (ver fs. 204).-

La misma conclusión es dable extraerla del informe pericial de fs. 242, donde el Arq. Touceda afirma "que no existen visuales directas desde el interior de las unidades funcionales...". Incluso del mismo reconocimiento judicial que efectuara la Sala, según surge del acta de fs. 808, resulta irrebatible esa misma conclusión, porque se pudo comprobar "in situ", que a una persona parada en el solado de los departamentos, aún cuando superara el 1,80m del altura, no le era posible visualizar la finca de los actores o partes de su jardín, desde ninguno de los pisos, así se mantuvieran abiertos los paños superiores de las ventanas. Es que lo angosto del terreno de los accionantes, sumado a la altura de los distintos pisos, determina que, salvo que una persona se suba a un banco o silla y asome su cabeza por las banderolas puestas en la parte superior de las ventanas, no es factible obtener vistas indiscretas hacia el fundo de la familia C.

Empero, no obstante que la autoridad administrativa habría considerado que "las ventanas proyectadas en la fachada contrafrente cumplen con lo dispuesto en el art. 4.10.1 , Código de Edificación", entiendo que deben imponerse ciertos requisitos para estimar que las abertura se ajusten a las pautas reseñadas, en razón de que los permisos de la autoridad de aplicación, no son óbice para que el propietario vecino acuda a la justicia para protestar respecto a la servidumbre que ellas le signifiquen (conf. Laquis, Manuel A. , op y t. cit., p 372 y jurisprudencia citada).-

En efecto, para evitar una posibilidad -que tal vez sería rayana en lo patológico- que impida, a tenor de los criterios jurisprudenciales y doctrinario antes referidos, la inmisión de los nuevos vecinos y que confiera un definitivo resguardo a la intimidad de la finca, postulo que sea aceptada la propuesta formulada por la empresa demandada en los comparendos celebrados ante este Tribunal, por los cuales ofreció colocar del lado exterior de las ventanas, inmediatamente por debajo del panel rebatible, una "pestaña" soldada de 25cm de ancho, para aventar la hipótesis de que alguien elevado del piso, pueda llegar a vislumbrar alguna parte del jardín o la pileta de natación de los accionantes.-

Amén de ello, la demandada deberá variar el vidrio transparente y cubierto de papel engomado, colocado en la ventana del 9no.piso, a la cual deberá instalársele un vidrio que tenga una opacidad semejante a la de los ventanales inferiores.-

Además, a pesar de que por razones formales no se permitiera agregar el reglamento de co-propiedad del consorcio que se constituyera en el edificio construido por la demandada (ver fs. 797/798), deberá en todo caso incorporarse en dicho instrumento e inscribirse registralmente (en el supuesto que no exista una estipulación de ese tenor), la prohibición de los consorcistas de cambiar los vidrios opacos del panel inferior de sus ventanas y también vedar la modificación de los limitadores visuales que propongo disponer que se instalen en todos los departamentos, para que tal exigencia resulte oponible a los terceros adquirentes y eventualmente puedan los actores exigir el cumplimiento de tales requisitos por la vía de ejecución de este pronunciamiento, sea cual fuere el tiempo en que se vean insatisfechos todos o algunos de esos recaudos.-

5(. La sentencia recurrida, al disponer la total oclusión de los aventanamientos o bien la demolición del contrafrente del edificio para que las aberturas se emplacen a una distancia de cuatro metros del límite, se fundó en el hecho señalado por la perito arquitecta de fs. 239/240, en cuanto que, de acuerdo al Código de Edificación , los patios interiores del edificio de la demandada debían tener, por lo menos, la dimensión de 4m x 4m , ya que para ventilar locales de primera categoría, como serían los dormitorios de los departamentos, es obligatorio preservar un espacio de aire y luz de esa amplitud.-

La demandada entiende que esa exigencia no es admisible en el edificio de Teodoro García 1859, porque las unidades son "mono-ambientes", respecto de los cuales no se exige una ventilación adicional del sector que se destine a dormitorio, sino que basta con las ventanas del frente del edificio, que darían aire y luz al único ambiente.-

La configuración de los departamentos como "mono-ambientes" no aparece clara, porque si bien en algunos planos de obra no se marcan las divisiones internas de los ambientes (ver fs. 264/300 exp. med. cautelares) y en otros se las dibuja, pero en un sector globalmente se consigna "cocina, lavadero, estar comedor, dormitorio" (ver fs. 390 y 726), es evidente que esta forma de disimular la separación de los cuartos, es en cierto modo engañosa y tiene el inocultable propósito de darle al lote una mayor capacidad constructiva.-

Es verdad que las paredes que separan la división entre la cocina y el dormitorio no cierran hasta el techo, pues tienen luces de 15 a 30cm (que el propietario del depto 5( "A" ya las habría cerrado: ver fs. 204), pero de la inspección que realizamos a esas unidades, es fácil colegir que esa estrecha y poco perceptible comunicación en el cielorraso, en rigor está pensada para aparentar que se trata de un departamento de un ambiente y obtener de ello un encuadre del Código de Edificación que permita extender la construcción sin respetar el reglamentario aire y luz que correspondería a los dormitorios, cuando los cuartos tienen su puerta de entrada independiente, el propio promotor de la venta de las unidades las ofreció como departamentos de 2 y 3 ambientes y el carácter de "dormitorio" del local que ventila a los patios del contrafrente, fue hasta reconocido por el apoderado de la emplazada (ver fs. 307/345 del exp. s/med. precaut.).-

Los locales que poseen las distintas unidades no son sectores fungibles, ni indiferentes en su funcionalidad, sino que -como se pudo apreciar en la visita al edificio- claramente los dormitorios cumplen la función de tales, al margen de que algún ocupante quiera dormir en otro ámbito, pero hacer que esta subjetiva alternativa consagre una indiferente asignación de ámbitos, en definitiva determinaría que todos los departamentos que se construyan podrían calificar como "mono-ambientes", a pesar de tener distintas habitaciones bien diferenciadas. Nunca podría, entonces, exigirse aquél mayor retiro para ventilar a los ambientes calificados de "primera categoría".-

Como bien establece el art. 4.6.1.2 , Código de Edificación: "La determinación del uso de cada local es la que lógicamente resulte de su ubicación y dimensiones y no la que arbitrariamente pueda ser consignada en los planos" y por ello la autoridad de aplicación puede presumir el destino de los locales o bien rechazar proyectos de plantas cuyos locales acusen la intención de una división futura (ver fs. 211).-

Por lo demás, no resulta del todo decisiva para zanjar esta discusión, la norma del art. 4.11 , Código de Edificación que la emplazada esgrime en esta alzada, ya que por lo pronto, la misma regula "la reforma y ampliación de edificios" y dentro de ese quehacer, establece en el art. 4.11.1 la "subdivisión de locales", permitiendo que un local pueda ser dividido en dos o más partes, aisladas con tabiques, mamparas, muebles u otros dispositivos fijos, si el medio divisor no rebasa los 2,20m, medidos desde el solado, a condición de que el local lo ocupe un sólo usuario.-

No parece que esta normativa esté relacionada con los "mono-ambientes", en cuya categoría se intenta forzadamente ubicar a los departamentos construidos por la demandada, ya que resulta en rigor referida a la posibilidad de reformar edificios ya construidos, subdividiendo internamente ambientes con mamparas o tabiques, como una excepción a que las partes divididas se ajusten a las prescripciones del Código (ver punto b) e independientemente de que el local constituya una unidad funcional.-

6(.-De todas maneras, aunque estas razones no me permitan aceptar sin embagues la defensa que eximiría a la emplazada de respetar patios de aire y luz de 4m x 4m , considero que existen dos razones para apartarse de la decisión consagrada en la sentencia de grado y por ende, para repeler la gravosa alternativa de ocluir todas las ventanas o bien la antieconómica decisión de demoler el contrafrente para obtener ese mayormente espacioso retiro.-

La primera de ellas radica en que esta cuestión, que las partes tan arduamente han debatido a partir del dictamen pericial de fs. 210/249, en realidad no conformó uno de los puntos del litigio, sino que se introdujo en esa pericia como un tema ajeno a la litis y los actores lo tomaron como si la cuestión atinente a la ventilación necesaria para los dormitorios, fuera uno de los motivos esgrimidos en la demanda. Tal como lo detallara al comenzar el presente voto, el fundamento de la acción, en lo que hace a la ventanas abiertas en el contrafrente del edificio y con vistas al jardín de los accionantes, se sustentaba en el art. 2658 Ver Texto , CCiv y el interés que intentaban preservar con esta demanda, radicaba en la violación a la intimidad que representaban esas aberturas, las cuales permitían apreciar desde las unidades a ese sector de su finca. Una vez que se hallaba concluido el edificio, cuando se elaboró el informe del agente del Juzgado y la perito arquitecta aseveró que no había vistas indiscretas hacia la propiedad de ellos, el juicio sufrió una suerte de variación de la pretensión de los actores, porque en base al dictamen de la experta que alertaba sobre la necesidad de que los dormitorios del contrafrente tuviesen mayor espacio de aire y luz, aquellos olvidaron aquellas afrentas a la intimidad y el reclamo se enderezó al sendero que aparecía como más incuestionable, relativo a la amplitud de los patios del vecino.-

No se me escapa que mediante el escrito de fs. 111 vta. (punto III) se pidió una ampliación de puntos periciales para saber si era una exigencia reglamentaria la separación de tres metros de distancia del eje medianero para ventilar dormitorios, pero lo cierto es que el requerimiento se limitó a esa ampliación de prueba y de ninguna manera se introdujo la pretensión del retiro del edificio por esa circunstancia, ni menos aún se reclamó la destrucción del mismo para alcanzar una correcta ventilación de los dormitorios del contrafrente de su vecino.-

Pero al margen de que la decisión recurrida se expidió "extra petita" y que esa falta de planteo oportuno en la instancia de grado impide que esta pretensión relativa a la mayor amplitud de aireación de los dormitorios pueda ser considerada en esta instancia (art. 277 Ver Texto , CCiv), entiendo sin embargo, que aún cuando el planteo fuese oportuno, igualmente no sería admisible, porque es evidente que el interés que anima la disposición referida, consiste en preservar a los dueños de las unidades construidas, una distancia que genere un espacio suficiente para iluminar y ventilar los locales, tal como asevera el art. 4.1.1 , Código de Planeamiento Urbano, cuando dice que esas normas tienden a garantizar buenas condiciones de habitabilidad en función de requerimientos ambientales de ventilación, iluminación, asoleamiento, acústica, privacidad y otros factores coadyuvantes del saneamiento ambiental.-

En el caso de autos no puede admitirse que los actores sufran algún detrimento cierto por no haberse respetado una mayor distancia de retiro, porque el "impacto visual" a que alude la perito de fs. 438, no sería diferente si las ventanas en cuestión estuviesen emplazados dos metros más atrás, ni los ruidos producidos dentro de las unidades podrían ser de una intensidad distinta y la privacidad podría ser menos preservada si aquellas ventanas apuntaran desde los cuatro metros al jardín, sin limitación visual alguna. No puede pensarse que esas ventanas afecten la iluminación y ventilación de su terreno, sino son los departamentos que, en caso de que en el futuro se construya un edificio en el terreno de los actores, al cual no podrían oponerse los emplazados (art. 2657 Ver Texto , CCiv), quedarían limitados a un patio de aire y luz de dos por dos, oscuro e insuficiente para ventilar los cuartos.-

Por más que se le asigne a aquellas disposiciones la imperatividad de las normas de orden público, no puede soslayarse que la orden pretendida por los actores de ocluir las ventanas, que fuera acogida por el Sr. Juez "a-quo" como una alternativa de hierro en cabeza de la emplazada (ya que la otra opción es la demolición del contrafrente), no haría más que agravar las pautas edilicias que el Código de Planeamiento Urbano intenta preservar, ya que paradójicamente, para regularizar la inconducta de la constructora, se cercenaría toda ventilación e iluminación a los cuartos.-

Y tampoco parece razonable la opción de destrucción de la fachada del contrafrente del edificio, que la perito plantea como la única alternativa teórica para ajustar la construcción a las normas edilicias y que la sentencia la adopta como una opción concreta. En este sentido la jurisprudencia del fuero se ha expedido por el rechazo de la demolición de lo construido, cuando los intereses lesionados son mínimos frente al perjuicio que ocasionaría la remoción de la obra, que en el caso, por ser una estructura auto-portante, podría hasta determinar la demolición total del edificio (conf. C.N.Civ., Sala "A", in re "Consorcio de Propietarios Virrey del Pino 1751/53 v. Schusterman, Oscar E." del 11-3-98, La Ley t. 2000-B,p. 345; id., idem, "Consorcio Juan B Alberdi 320/326 v. Gavassa O. y otro Ver Texto " del 27-5-96, La Ley t. 1997-D, p. 862; id., Sala "C", "Consorcio Larrea 1440 v. Dándolo H. Ver Texto " del 14-5-02, La Ley 2002-E, p. 463;id., Sala "H", "Consorcio de Propietarios Av. Montes de Oca 606/612 v. Pérez Carlos A.", del 2-5-03, La Ley 2004-D, p. 972; id., Sala "K", "Consorcio Prop. Av. Libertador 5038/44 v. La Cubana S.A Ver Texto " del 19-5-05, La Ley 2005-C, p. 719; id., Sala "L", "Consorcio de Propietarios 3 de Febrero 1854 v. Badaracco, H. y otro" del 23-2-07, La Ley 2007-C, p. 305; id., Sala "M""Consorcio de Propietarios Beauchef 357 v. Gurmindo Marcelo" del 7-10-02, DJ 2003-2, 262).-

7(.-A igual conclusión corresponde arribar en cuanto a la pretensión de extracción de los aires acondicionados, que, según observara la perito de fs. 246, se encuentran colocados en forma simétrica y prolija, por debajo de las respectivas ventanas. La estética de tales aparatos no podría ser significativamente distinta si se encontraran un par de metros más atrás, desde serían igualmente avistados desde el jardín de los actores. Además, en la comprobación que la Sala realizara -en cuya oportunidad se requirió el funcionamiento simultaneo de los mismos- no pudo apreciarse que produjeran ruido, calor o humedad, como para encuadrar la queja en los términos del art. 2618 Ver Texto , CCiv.-

Tal como sucede en el caso de las ventanas, esos artefactos resultarían en su caso molestos para los propios ocupantes de los departamentos, si el día de mañana se cierra el patio interno con una pared de un nuevo edificio que se elevara en el jardín de los actores, pero ello resulta ajeno al interés de éstos, por lo cual la acción tampoco puede ser admitida en este aspecto.-

8(.-Los accionantes reclaman que se les reconozca una indemnización por daño moral para enjugar las molestias sufridas por la violación a la privacidad que les ocasionara la apertura de las ventanas, sin guardar el pertinente retiro. La sentencia admitió la pretensión y la definió en la suma de diez mil pesos, por entender que la actitud antijurídica de la emplazada, que obligó a los actores a efectuar reclamos administrativos y judiciales, justificaba esa reparación.-

Empero, he arribado al convencimiento de que las aberturas, tal como quedaron luego de finalizada la construcción, no resultan violatorias de la intimidad .Y si bien propongo acentuar la imposibilidad de la existencia de vistas, no creo que la mera sensación de ser observado que refieren los testigos de fs.353/354 y fs.383/vta (que en general se refieren a situaciones vividas durante la etapa de construcción de la obra), tenga entidad como para configurar una lesión a las justas susceptibilidades, al punto de hacer viable la reparación del agravio moral. El cercenamiento de las prerrogativas de los titulares de las cosas materiales, en principio no da derecho a una reparación de esa índole, salvo que posean una intensidad que objetivamente permitan reconocerlas como causas de perturbación a la sensibilidad de los afectados (conf. esta Sala, mi voto en L n. 235.832 del 24-3-98).-

Por ello propongo revocar la concesión de esta partida, por lo cual resulta abstracto el agravio relativo a los intereses aplicados en la anterior instancia.-

9(.- Por lo demás, ante la falta de un daño concreto, que efectivamente se traduzca en un menoscabo patrimonial cierto, no es factible la pretensión subsidiaria, tendiente a que se les pague una suerte de indemnización que equivalga a la mayor ganancia que la empresa demandada habría obtenido por el superior metraje de las unidades, generado por no respetar el retiro obligatorio, desde que en nuestro sistema no es dable consagrar una suerte de daño punitivo que no equivalga con el efectivo perjuicio sufrido por los reclamantes (conf. Llambías, J. J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones" t. 1,p. 302, n. 246 Ver Texto , ap c; Arauz Castex M. "Sistematización de las sanciones enel Derecho Civil", Rev. de C. Sociales de la Univ. del Litoal" año XVI, 1954, núm. 80-81). Y en tal sentido no se encuentra adecuadamente demostrado, ni puede inferirse que los actores hayan experimentado un daño material a raíz de la edificación vecina, que posibilite el resarcimiento reclamado.-

10(.- En definitiva, propongo que se revoque la sentencia apelada y se rechace en general la demanda deducida, pero disponiéndose que la empresa demandada coloque en cada ventana del contrafrente, a partir de las unidades del segundo piso, en la separación de los vidrios fijos y la parte rebatible, un elemento de veinticinco centímetro (25cm) que, soldado a modo de "pestaña", impida la vista hacia el fundo vecino, como que también cambie el vidrio de la ventana del 9no. piso por uno opaco y que tales limitaciones se incorporen al Reglamento de Co-propiedad y Administración del Consorcio, para posibilitar que cualquier alteración de esos elementos, pueda ser reclamada en la etapa de ejecución de sentencia de este pronunciamiento.-

En atención a la escasa procedencia de la demanda, al hecho de que los actores tuvieron en un comienzo razones objetivas para creerse con derecho a deducir su planteo y que en cierta medida fue la conducta de la demandada la causa eficiente de tales reclamos, propongo un apartamiento parcial del principio objetivo de la derrota, disponiendo que las costas de ambas instancias sean soportadas por su orden y las comunes, por mitades (art. 68 Ver Texto y 71 Ver Texto , CPCCN).-

Así lo voto.-

Los Dres. Fernando Posse Saguier y Ricardo Li Rosi votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Hugo Molteni.-

Con lo que terminó el acto.-

Por lo resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se revoca la sentencia apelada y se rechaza en general la demanda deducida, salvo en cuanto se dispone que la demandada, dentro del plazo de treinta días, coloque en cada ventana del contrafrente, a partir de las unidades del segundo piso, entre el panel fijo y el rebatible, un elemento de veinticinco centímetros (25cm) de ancho, que colocado a modo de "pestaña", impida la vista hacia el fundo vecino, como también que cambie el vidrio de la ventana del 9no. piso por uno opaco y que esas condiciones se incorporen dentro de igual plazo, como exigencias en el Reglamento de Co-propiedad y Administración del Consorcio de la calle Teodoro García 1859, para posibilitar que el cumplimiento de las mismas o cualquier alteración de esos elementos, pueda ser reclamada en la etapa de ejecución de esta sentencia. Las costas de ambas instancias se imponen por su orden y las comunes por mitades.-

Atento el modo como se decide y en orden a lo establecido por el art. 279 Ver Texto , CPCCN, corresponde adecuar los honorarios fijados en la anterior instancia.-

A fin de valorar los trabajos efectuados por los beneficiarios, se ha decidido que, conforme a los parámetros que contemplan las leyes 21839 Ver Texto y 24432 Ver Texto , deben tenerse en cuenta un conjunto de reglas generales: naturaleza del asunto, complejidad y resultado obtenido, que constituyen la guía pertinente para llegar a una regulación justa y razonable (conf.esta Sala, H. 528.524 del 8-4-09, entre otros).-

Sentado lo anterior, resta determinar entonces el "quantum" para fijar dicha retribución.- Al respecto, cabe destacar que los actores al iniciar la demanda pretendieron por un lado adaptar las obras realizadas, obturando ventanas y posteriormente la remoción de los equipos de aire acondicionado. Por otro lado, el cobro de una indemnización en calidad de resarcimiento del daño moral irrogado, cuantificado en la suma de $ ....-

Ello así, fácil resulta advertir que lo pretendido consistió por un lado en un cobro de una suma de dinero y, por otro, una obligación de hacer, cuyo contenido económico resulta incierta (conf. esta Sala H.451.006 del 16-3-06,entre otros).

Abona lo expuesto el hecho de que es la propia accionante quien, al iniciar la demanda abonó tasa de justicia únicamente por el monto pretendido en concepto de daño moral (v.fs.1). Este obrar junto con las circunstancias antes apuntadas debe ser sopesado como una guía indiciaria para fijar un monto justo y razonable en la medida del trabajo cumplido.-

En esta inteligencia y en base al criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según el cual la suma sobre la cual se abonó la tasa de justicia puede servir de indicio en aquellos casos en que la fijación del monto del pleito puede ser dudosa (conf.C.S.J.N., mayo 22 de 1986; fallos 308-848 "Cadipsa v. Yacimiento Petrolíferos Fiscales Ver Texto "; esta Sala, H.157.822 del 24/10/94 y sus citas, entre muchas otras) la remuneración será establecida en base a los parámetros contenidos en el art. 6, incs. b Ver Texto , c Ver Texto , d Ver Texto , f Ver Texto , ley 21839.-

Tal decisión guarda relación con el art 13 Ver Texto , ley 24432, de aplicación en la especie, tal como lo tiene decidido la Sala en procesos en que surgen disparidades en cuanto al monto base a los fines regulatorios (conf esta Sala H 230.174 del 26/9/97; íd H 311.684 del 16/11/00;íd H 312.930 del 11/12/00 y sus citas, entre muchas otras), que confiere a los jueces, para casos como el que nos ocupa, un amplio margen de discrecionalidad en los distintos factores que en mayor o menor medida influyen para determinar las retribuciones pertinentes. Se trata, en suma, de valores que representen un justo honorario, como un monto acorde para quien deba sufragarlos (conf esta Sala LH. 509.725 del 27/10/08 y sus citas, entre muchas otras).-

Idéntico temperamento debe adoptarse en relación a la regulación de los honorarios de los peritos, pues al ser éstos auxiliares de la justicia, la fijación de sus emolumentos debe seguir la misma suerte que la de los letrados, aún cuando la actividad de estos expertos se encuentre reglada en otras normas arancelarias (conf. Fallos: 21:521, t. 12, C.S. in re "Laboratorios Ricar S.A v. Estado Nacional Ver Texto " del 29-8-02, pub. En L.L. 2003-A, pág. 356).-

Dentro de este encuadre, la tarea encomendada cubrió las tres etapas del proceso ordinario, razón por la cual corresponde fijar los honorarios de la dirección letrada de la parte actora, en conjunto, Dres. Gabriel J. Chouela y Vivian F. Steimberg, en $...; los de los letrados apoderados de la parte demandada, en conjunto, Dres. Pablo A. Willa e Ignacio J. Padvalskis Simkus, en $...; los de la perito arquitecta, Karina E. Touceda, en $...; los del perito consultor técnico arquitecto, Raúl F. Alfaro, en $...; los del perito consultor técnico Ricardo R. Levi, en $... y se confirman los fijados para la mediadora, Dra. Maria C. Revello Llerena.-

Por su labor en la Alzada que diera lugar al presente fallo se regulan los honorarios de los letrados patrocinantes de la parte demandada, Dres. Ignacio J. Padvalskis Simkus, Atilio A. Alterini, Jorge Eduardo Berreta y Aníbal Filippini, en conjunto, en $...; los del letrado apoderado de la misma parte, Dr. Pablo A. Willa, en $...; los del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. Agustin G. Goldfeld, en $... y los del apoderado de la misma parte, Dr. Gabriel Chouela, en $... (arts. 1 Ver Texto , 6 incs. b Ver Texto , c Ver Texto , d Ver Texto , 39 Ver Texto y 14 Ver Texto "in fine" 21839 y concordantes de la ley 24432 Ver Texto ), importe que deberá abonarse en el plazo de diez días.-

Notifíquese y devuélvase.- Hugo Molteni.- Fernando Posse Saguier.- Ricardo Li Rosi.

DERECHOS REALES AR_JA004 JJTextoCompleto JUSTICIA NACIONAL EN LO CIVIL JUSTICIA NACIONAL DE LA CAPITAL FEDERAL





Dra. María Alejandra Pasquet

Delegada Superior

Sede Regional Rosario

Universidad Abierta Interamericana

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