martes, 13 de enero de 2009

Relaciones de Vecindad, muro medianero filtraciones, fallo

Daños y perjuicios derivados de las relaciones de vecindad. Muro medianero. Filtraciones. Propiedad usurpada a su dueño. Construcción ilegal
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J

29 de noviembre de 2005
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Bevacqua, Héctor R. y otro v. Badaracco, Patricio y otros
C. NAC. CIV., sala J

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, noviembre 29 de 2005.
La Dra. Mattera dijo:
1. La sentencia de fs. 343/350 condenó a los demandados a abonar la suma de $ 20.000 más intereses a partir de la fecha del pronunciamiento y costas del juicio, en virtud de los daños producidos en el inmueble de propiedad de los accionantes. Dicha cantidad resulta del reconocimiento de la procedencia de tres rubros indemnizatorios: $ 5500 por daño material; $ 6500 por desvalorización del inmueble y $ 8000 por daño moral.
Contra dicho pronunciamiento interponen recurso de apelación los actores, quienes expresan agravios a fs. 403/404, los que no fueron contestados, con relación a los siguientes aspectos:
a) fecha a partir de la cual deben abonarse los intereses, requiriendo lo sean desde la constitución en mora, fijando como fecha de acaecimiento de la misma el 17/9/1997, día en que sorteó e inició la mediación ante esta Cámara,
b) cuantía del daño moral, que considera exiguo, y monto acordado por desvalorización del inmueble, que estima escaso.
Por su parte, el único demandado apelante que fundó sus agravios en tiempo y forma a fs. 407/410, los que fueron contestados por la parte actora a fs. 424/426, cuestiona:
a) la responsabilidad que se atribuye a los propietarios del inmueble lindero, del que es condómino,
b) la procedencia y monto del rubro desvalorización del inmueble, y
c) la cuantía asignada al daño moral, que excede los daños materiales.
En consecuencia, por razones metodológicas, corresponde en primer término tratar los agravios del coaccionado relativos a la responsabilidad atribuida, para considerar posteriormente, de así corresponder, los aspectos impugnados del resarcimiento propiamente dicho.

II. Responsabilidad:
Asiste razón al recurrente en cuanto a que es errónea la afirmación contenida en la sentencia relativa a que la demandada ni siquiera había alegado alguna de las eximentes de responsabilidad establecidas por el art. 1113 CCiv. Efectivamente, en la contestación de demanda obrante a fs. 100/102, el Sr. Badaracco adujo que la propiedad se encontraba usurpada desde "ocho o tal vez diez años", sosteniendo que, de existir relación directa de causalidad entre los daños y la finca lindera, ello no se debería a la falta de conservación o a un vicio de construcción, sino al vandalismo de los intrusos.
Al señalar esta circunstancia, hizo especial hincapié en que ello configuraría la eximición de responsabilidad de los condóminos por tratarse de "hecho de terceros", tan inevitable como imprevisible, que trajo como consecuencia que los propietarios se vieran privados de la tenencia material del inmueble y de todo poder de control y custodia (fs. 101).
También se señaló en dicho escrito que existiría culpa de la víctima, ya que los actores, pese a haber hecho denuncias ante el Gobierno de la Ciudad, no intentaron comunicarse con los propietarios y permitieron que el daño se agravara, operando esta conducta como concausa del daño o de su agravamiento (fs. 101 vta.).
Ninguna de ambas eximentes fueron analizadas en el decisorio en crisis, pero sólo la primera es materia de agravios, por lo que a ésta debe limitarse la revisión en esta instancia.
Nos encontramos en el caso en presencia de un supuesto de responsabilidad con sustento en un factor objetivo de atribución, cual es el riesgo creado. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que "el fin específico del art. 1113 CCiv. es posibilitar la indemnización del daño causado por el vicio o riesgo de la cosa, en las situaciones en que éste se produce, con independencia de toda idea de culpa del sujeto" (Corte Sup., 13/10/1994, "González Estrabón, Luis v. Ferrocarriles Argentinos", LL 1995-B, 278, JA 1995-I-290).
Por ello, sea que se admita o no una diferencia entre el vicio o riesgo de la cosa, o que en la responsabilidad por riesgo se comprenda al vicio, siempre el responsable, a los fines de su liberación, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, la ruptura del vínculo de causalidad adecuada.
El carácter inerte de la cosa no impide la aplicación del art. 1113 CCiv., ya que no es una condición del hecho de las cosas su movimiento. Si bien desde un punto de vista cuantitativo la idea de riesgo creado parecería estar estadísticamente más asociada a cosas en movimiento que a las que se encuentran inertes, ya que existe una probabilidad de intervención causal más relevante en aquel supuesto, cualitativamente nada permite disociar al riesgo creado del carácter inerte de una cosa, dado que ella puede haber intervenido activamente en la producción del resultado (conf. Pizarro, Ramón D., "Cosas inertes, riesgo creado y arbitrariedad judicial", en RCyS 1999-305 y "Responsabilidad civil derivada de cosas inertes ubicadas riesgosamente", p. 415 en Alterini, A., López Cabana, R. (dir.), "La responsabilidad: Homenaje al profesor Dr. Isidoro Goldenberg", 1995, Ed. Abeledo Perrot; Martínez Garbino, Carolina, "Cosas inertes, riesgo y culpa", LLBA 2001-1051).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, en relación con la problemática planteada por la producción de siniestros mediante la intervención de cosas inertes, que "aun cuando se considere que la idea de culpa está ausente en la atribución de responsabilidad al dueño o guardián de la cosa, de ello no se sigue sin más que pueda presumirse su riesgo o vicio, ni que fuera apta para repotenciar, recrear o aumentar la posibilidad de daño, máxime si no ha tenido una participación activa en su producción. Ello es particularmente aplicable al supuesto de cosas inertes, pues la probabilidad de intervención causal de la cosa es menor que si se tratase de cosas en movimiento".
"De tal modo, cuando la víctima ha sufrido daños que imputa al vicio o riesgo de la cosa, a ella incumbe demostrar la existencia de ese riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno u otro y el perjuicio; esto es, el damnificado debe probar que la cosa jugó un papel causal, acreditando -cuando se trata de cosas inertes- la posición o el comportamiento anormales de la cosa o su vicio, pues en el contexto del párr. 2º parte final del art. 1113 CCiv., son tales circunstancias las que dan origen a la responsabilidad del dueño o guardián" (Fallos 314:1505, consid. 6; 19/11/1991, "O’Mil, Alan E. v. Provincia de Neuquén", LL 1992-D-226, con comentario de Ray, José D., "La responsabilidad emergente de los daños causados con las cosas (El art. 1113 CCiv. en el derecho laboral)"; causa "Joung v. ELMA.", JA 1995-III-160, con nota aprobatoria de Antonio Vázquez Vialard; causa "Choque Sunahua v. Emege", TySS 1993-781; causa "Sikora v. DHL.", LL 1996-D-736; votos de los Dres. Guillermo A. F. López y Adolfo R. Vázquez, 30/6/1998, in re "M., C. G. v. Club Atlético Vélez Sarsfield").
No se encuentra ya discutido en autos que los daños producidos en la unidad funcional de los actores son consecuencia de las filtraciones provenientes de la pared del inmueble lindero de propiedad de los accionados. También se encuentra acreditado -incluso por la prueba confesional de los accionantes, fs. 173/178- que dicha finca desde hace varios años ha sido ocupada por intrusos, que éstos son personas carenciadas, que constituyen grupos familiares diversos y que han sometido el inmueble a un trato devastador.
No obstante, de ninguna manera se ha probado que haya sido la conducta de dichos ocupantes la que provocó que la pared lindera se encontrara en las actuales condiciones, ni que hayan sido éstos quienes construyeron los "dos baños antirreglamentarios y en pésimas condiciones contra el muro medianero". Esta afirmación transcripta, recién vertida por el recurrente al expresar agravios (fs. 408 vta.), no surge del informe pericial como se aduce.
Al describir esos baños precarios, apoyados en el muro de contrafrente de la propiedad de los accionados, señala el perito que dicho muro, lateral respecto de los baños, es pésimo en su aspecto de terminación superficial. Nada dice acerca de que los baños hayan sido construidos en los últimos diez años o por los actuales ocupantes, conclusión que, por otra parte, no resulta razonable de la lectura íntegra del dictamen.
Por el contrario, señala expresamente que el revoque superficial de la pared es antiquísimo (estimándolo en cuarenta años), y que "es de origen", que no tiene impermeabilización para evitar filtraciones al edificio vecino, estimando que jamás tuvo mantenimiento de reparación. Describe que el muro se encuentra descascarado, faltante en partes donde se aprecia ladrillo desnudo, en parte agrietado y en parte flojo, por lo que con sólo apoyar la mano se cae.
Con relación a los baños en sí, agrega que el "techito" de éstos es también fuente de contacto y provisión de humedad mediante su apoyo en el muro contrafrente (ver en especial fs. 158 vta./159). Por ende, aun cuando la presencia de terceros es indudable, y el accionado informa en sus agravios que ha obtenido sentencia firme de lanzamiento contra éstos hace más de un año, que no ha podido efectivizar, lo que no se ha acreditado es que haya sido el accionar de éstos la causa eficiente del estado de la pared en cuestión. Por el contrario, y aun cuando no se sabe por cuánto tiempo han estado allí, ya que ni siquiera el codemandado puede afirmarlo con certeza, nadie ha cuestionado la antigüedad y deficiencias constructivas del revoque señaladas por el experto.
Reiteradamente ha sostenido esta sala que la carga de la prueba no supone ningún derecho del adversario sino un imperativo del propio litigante, pues se trata de una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no acredita los hechos que debe probar, pierde el pleito si de ello depende la suerte de la litis (C. Nac. Civ., esta sala, 3/10/2000, LL 2001-E-609, entre otros).
En particular, con relación a los casos de responsabilidad objetiva, ha afirmado que la distribución de la carga de la prueba dispuesta en el art. 377 CPCCN. (1) se circunscribe a los presupuestos establecidos por el derecho de fondo para hacerla efectiva. En consecuencia, para eximirse de responsabilidad, incumbe a la demandada demostrar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (11/12/1997, LL 1998-E-10, entre otros), causales a las que debe agregarse el caso fortuito o fuerza mayor, conforme ha sido admitido de modo pacífico por nuestra doctrina y por nuestra jurisprudencia. La misma consideración cabe con relación a la liberación de responsabilidad del dueño fundada en el traspaso de la guarda jurídica y material del inmueble o, como en el caso, en la utilización contra su voluntad.
Trigo Represas señala que el concepto de "guardián" resulta del propio texto del art. 1113, en su redacción primitiva, que hoy constituye su párr. 1º, en cuanto hace responsable del daño causado con intervención de cosas a quien se sirva de ellas o a quien las tiene a su cuidado. Agrega además dicho jurista que la redacción dada por la ley 17711 (2) a dicho artículo reafirmó tal entendimiento en la parte que exime de responsabilidad al dueño o guardián "si la cosa hubiera sido usada contra su voluntad real o presunta", desde que en tal supuesto aquéllos ya no se sirven más de la cosa, y sí por el contrario aprovecha de ella, quien contra su voluntad la usa en su propio beneficio ("Dueño y guardián en la responsabilidad por el hecho de las cosas", en "Estudio de derecho civil", en honor del Dr. Luis Moisset de Espanes, p. 540).
Si bien, como anticipara, efectivamente está reconocida la ocupación por terceros, no resulta tan sencillo discernir si este solo hecho basta para exonerar al dueño, entendido como aquel que tiene sobre la cosa un derecho real de dominio, en los términos del art. 2506 CCiv.
Pretende el recurrente establecer una analogía entre el caso del automotor robado y el inmueble usurpado. Con relación a la exención del párr. final del art. 1113 CCiv., la liberación del responsable ocurre si la cosa hubiese sido "usada" contra su voluntad expresa o presunta; es decir, si la cosa ha salido de su tenencia contrariando su voluntad, en cuyo caso el que crea el riesgo es otro y no el guardián o el dueño.
Al respecto, ha señalado Compagnucci de Caso que tal voluntad puede ser manifestada en forma expresa o tácita (de acuerdo con el art. 918 CCiv.), citando como ejemplos el caso en que se da una orden precisa de no utilización de un objeto y el de la cosa hurtada o robada, agregando que "el entendimiento para la liberación del reclamado debe ser hecho con criterio estricto" (Compagnucci de Caso, Rubén H. "Manual de Obligaciones", 1997, Ed. Astrea, p. 698).
A criterio de la suscripta, la usurpación de un inmueble es una situación que no puede ser asimilada o considerada análoga al caso del desapoderamiento ilícito de un bien mueble, cuya restitución es más dificultosa de obtener, cuando no imposible, y sin que el propietario o guardián pueda evitar su uso por parte de quien lo sustrajo, ya que puede no saber de quién se trata ni dónde se encuentra la cosa. Estas circunstancias son completamente diferentes en el caso de inmuebles, ubicación no se modifica, y cuyos ocupantes pueden ser fácilmente individualizados.
El hecho invocado al contestar la demanda de que haya existido y exista actualmente un condominio por sucesivas transmisiones hereditarias del bien en sí o de alguna de las cuotapartes indivisas que habría impedido ejercer acciones contra los intrusos no justifica la inactividad de los propietarios, en tanto cualquiera de los condóminos podría haber efectuado una denuncia penal por usurpación (que, por otra parte, es un delito de acción pública), y si bien nuestro ordenamiento adjetivo no establece quiénes se encuentran legitimados para promover el juicio de desalojo, existe consenso en reconocer aptitud sustancial para demandar no sólo al propietario, sino también al condómino y, en general, a quienes tengan un derecho de uso, goce o disfrute sobre el inmueble (conf. Sassi, Edgardo H., "Proceso de desalojo: ¿Tutela eficaz del derecho de propiedad?", LL 1993-E-529 y doctrina y jurisprudencia allí citadas; C. Nac. Civ., esta sala, 2/8/2005, expte. 23676/2002, "Moreno, Antonio F. S. v. Guiet, Graciela N. y otros s/desalojo").
En el mismo sentido, se ha sostenido que se hallan legitimados para promover el desalojo todos los que tengan un derecho a recuperar total o parcialmente la detentación de un inmueble, entre quienes se incluyen el condómino o los condóminos según el caso (art. 1613 CCiv.), e incluso el administrador de la sucesión cuyo acervo esté integrado por el objeto a desalojar, situación que también se presentó en este caso (conf. Beatriz Arean, "Pérdida de la posesión por el hecho de un tercero (Un caso original de legitimación activa y pasiva en el proceso de desalojo)", LLBA 1994-1, y antecedente de esta sala antes citado).
De hecho, recién se menciona la existencia de un juicio de desalojo al expresar agravios, siete años después de la promoción de estas actuaciones, sin especificar cuándo fue iniciado, lo cual representaría el primer acto claro de oposición a dicha ocupación. Comparto el criterio que sostiene que "no basta con que el agente haya usado la cosa sin autorización o en ausencia del responsable, sino que debe existir oposición expresa o tácita. Por lo tanto, mientras tal elemento no se verifique, subsiste la responsabilidad del dueño o guardián. Asimismo, la prueba de que el uso ha sido, en tales términos, eximente, incumbe al que pretende liberarse" (conf. C. Nac. Civ., sala H, 30/8/1996, "Leiva, Mario y otro v. Life S.A. y otro" [3]).
A mayor abundamiento, atento a que en el caso medió un lapso en que se consintió la ocupación por parte de los intrusos, o al menos se omitió realizar actos destinados a modificar tal situación, pese a tratase de un inmueble antiguo, y cuyo estado de conservación distaba de ser el adecuado, por cuanto ya antes de dicha usurpación el muro no contaba con revoque impermeabilizante, más allá de la responsabilidad objetiva que les cabe a los propietarios y en virtud de la cual se dictó la sentencia recurrida, tal inacción podría también calificarse al menos de negligente en los términos del art. 1109 CCiv.

III. Desvalorización del inmueble:
Argumenta el codemandado recurrente que el rubro no resulta procedente por cuanto al condenarse al pago de las sumas necesarias para reparar los daños sufridos por el inmueble de los actores, no correspondería indemnizar además por una desvalorización que ya no existiría.
En este aspecto asiste razón al quejoso, por cuarto el perito expresamente se refirió al supuesto de venta o tasación venal del mueble en el "estado actual de la propiedad", estimando que la disminución porcentual de su valor es del orden del 2% al 14% (ver fs. 160 vta.), lo cual, más allá de no haber sido cuantificado, excluye la posibilidad de considerar este ítem como daño resarcible, ya que la reparación por daño material ha sido fijada y consentida por ambas partes.
La pérdida de valor venal de la cosa sólo resulta procedente juntamente con la reparación de los daños causados cuando, aun efectuados los arreglos necesarios, el bien no queda en condiciones similares a las que tenía antes de que el daño se produjera, en cuyo caso resulta admisible adicionar un plus para enjugar la diferencia producida por dicha desvalorización, hipótesis ésta que no fue objeto de prueba, por lo que el perito no la ha considerado.
En consecuencia, propiciaré modificar la sentencia recurrida en este aspecto.

IV. Daño moral:
Ambas partes cuestionan su cuantía, fijada por la sentenciante en las suma de $ 8000. Ha quedado demostrado en autos el estado deplorable de la vivienda de Ios accionantes, personas de avanzada edad, las molestias que han sufrido y que aún deberán afrontar al momento de efectuarse las reparaciones, por tratarse de un departamento pequeño. Como bien señala la a quo, tanto la pericia como su ampliación y la prueba testimonial rendida evidencian la alteración de la vida familiar y social de los actores, que ha sido a mi criterio adecuadamente valorada.
Por otra parte, es dable señalar que el codemandado no ha dado fundamentos serios a su objeción en cuanto al monto asignado, limitándose a señalar que es mayor que el del daño material, lo cual carece de relevancia, por cuanto en cada caso deben evaluarse las circunstancias particulares, sin que quepa relacionar uno y otro resarcimiento en proporción predeterminada. Por el contrario, existen supuestos en los que sólo cabe indemnizar el daño moral sin que exista daño material, y viceversa.
Finalmente, no puede dejar de señalarse la contradictoria posición asumida por los accionantes, que si bien al expresar agravios se muestran disconformes con el monto, por considerarlo reducido, al contestar los de su contrario expresan textualmente que "el monto fijado por el sentenciante es ajustado a derecho" (fs. 426 vta.).
Por tales motivos, entiendo que en este aspecto debe confirmarse el decisorio apelado.

V. Fecha de inicio de cómputo de los intereses:
En primer término he de señalar que al promover la demanda se solicitó la fijación de intereses sin hacer mención alguna al aspecto que ahora se plantea. Si bien es cierto que en materia de resarcimiento de daños los intereses corren desde la fecha en que el daño se produjo, en el caso ello no sólo no fue solicitado, sino que además tampoco se estableció fecha alguna con relación al inicio de las filtraciones.
Más allá de que indudablemente, por las características del perjuicio, éste no se produjo en un momento único, sino que se fue gravando con el paso del tiempo, como se corroboró en la nueva inspección realizada por el perito en virtud de la medida para mejor proveer dispuesta en la anterior instancia, no existe elemento alguno que permita establecer a partir de cuándo se inició tal proceso de deterioro.
No obstante argumentar que los intereses corren desde la fecha del hecho generador, los accionantes solicitan sólo que se modifique la sentencia, que los estableció a partir de su dictado, disponiéndose que sean computados desde la fecha de constitución en mora de los demandados, la que se habría configurado, a su entender, el día 17/9/1997, fecha en la cual se inició y sorteó la mediación oficial ante esta Cámara, lo cual coincide con el formularlo obrante a fs. 8 de estas actuaciones.
Por ello, pese a que esta sala ha sostenido reiteradamente que los intereses se adeudan desde la producción del hecho ilícito, porque la indemnización es un equivalente del daño sufrido, y el interés compensa la demora en la reparación de este perjuicio, al no haber cumplido el responsable inmediatamente con su obligación de resarcimiento, en este caso particular, considerando las circunstancias antes apuntadas, el posible desconocimiento de los demandados en cuanto a que el daño se estaba produciendo, y la falta de contestación de los agravios, parece razonable aceptar que se computen desde la fecha en que se exteriorizó la voluntad de efectuar el reclamo, indudablemente posterior a la del acaecimiento del hecho, por cuanto ello resulta ajustado al límite de la pretensión incoada por los actores y no causa agravio a los accionados, que ninguna objeción plantearon al respecto.

VI. Costas:
Atento a que se acogen parcialmente los agravios de ambas partes, configurándose la hipótesis de vencimientos parciales y mutuos contemplada en el art. 71 CPCCN., las costas de esta instancia deberán imponerse por su orden.
En virtud de las razones antes expuestas, doy mi voto proponiendo:
1. Se modifique parcialmente la sentencia recurrida, dejando sin efecto la indemnización acordada en concepto de desvalorización del inmueble y disponiendo que los intereses correrán a partir del 17/9/1997.
2. Se la confirme en todo lo demás que fuera motivo de apelación y agravio.
3. Se impongan las costas de alzada por su orden.

Las Dras. Wilde y Brilla de Serrat adhieren al voto precedente.

Y vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo precedentemente transcripto, el tribunal resuelve:
1. Modificar parcialmente la sentencia recurrida, dejando sin efecto la indemnización acordada en concepto de desvalorización del inmueble y disponiendo que los intereses correrán a partir del 17/9/1997.
2. Confirmar en todo lo demás que fuera motivo de apelación y agravio.
3. Imponer las costas de alzada por su orden.
4. En atención a lo dIspuesto por el art. 279 CPCCN., déjanse sin efecto las regulaciones de primera instancia. En consecuencia, teniendo en cuenta el nuevo monto de condena, la naturaleza y extensión de las tareas realizadas, regúlanse en $... el honorario de los Dres. Héctor R. Bevacqua y Emma Y. locco, en conjunto, por el patrocinio de la actora; en $... los de cada uno de los Dres. José G. Palacio Hardy, por la representación y patrocinio de Patricio Badaracco, Dr. Miguel Á. Ojeda, por María D. Badaracco, Dr. Leonardo J. Feugas, como administrador judicial de la sucesión de Carlos S. Badaracco, Dres. Miguel V. Murria y Enrique J. G. D’Andre, en conjunto, por el patrocinio de Carolina L. Arrillaga; al perito ingeniero Antonio A. Spinelli la suma de $... Por las tareas de la alzada, regúlase en $... los honorarios del patrocinio de Héctor R. Bevacqua y Emma Y. locco, en similar cifra, los de la representación y patrocinio del codemandado Patricio Badaracco. Adiciónase a las regulaciones de los letrados el porcentaje previsto por el art. 62 ley 1181 (4) de la Ciudad de Buenos Aires.
Fíjase el plazo de diez días para su pago.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Marta del R. Mattera.- Zulema Wilde.- Ana M.Brilla de Serrat.

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