sábado, 31 de enero de 2009

Conociendo otras lesgislaciones (Cuba)

REGIMENES JURIDICOS DEL DERECHO DE SUPERFICIE EN CUBA.-
Lic. Marta Fernández Martínez.

Nota: El presente trabajo es un resumen de la tesina de investigación doctoral de la autora ante la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia, España.
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V .1-ORÍGENES DEL DERECHO DE SUPERFICIE.
Ha sido ampliamente difundida la idea de que el derecho de superficie surgió en Roma. Así se asocia su origen a épocas de la república romana, cuando el estado concedía terrenos de su propiedad para que los particulares construyeran en suelo público los llamados tabernae, que eran pequeños negocios establecidos en las calles o plazas, a cambio del pago de un canon periódico (solarium). Su inicio se une estrechamente con el ager publicus. Los ciudadanos adquirían un derecho especial sobre lo construido en fundo ajeno, definido como derecho real, enajenable y transmisible.
Al finalizar la república y, en atención al desarrollo alcanzado por Roma, fue necesario fomentar e impulsar las edificaciones y plantaciones por el déficit habitacional que existía, todo lo cual propició que los propietarios de tierras y los ciudadanos ricos pudieran conceder a los demás ciudadanos romanos el permiso para edificar en sus predios a cambio de un canon periódico. En este periodo, según ULPIANO, el derecho se protegió con el interdicto de Superficiebus (D., de Superficiebus, 43, 18): uti ex lege locationis sive conductinis superficie, qua de agiter nec vi, nec clam, nec precario alter ab altero fruimini quo minus fruimini vim fieri veto... (cuando alguien, en virtud de un contrato de arrendamiento y sin violencia, clandestinidad, ni precariamente, goce la superficie de que se trata, prohibo que se le perturbe en su disfrute), y luego se amplió con el interdicto unde vi, con la acción real petitoria utilis petitio nec, con la de reconocimiento de servidumbres (utilis confessoria), y con la de reclamar la libertad de inmueble (negatoria).
Se puede caracterizar al derecho de superficie romano atendiendo a los rasgos expresados por JERÓNIMO GONZALEZ2 indicando que su objeto era una construcción de cualquier especie, siempre que no estuviera afectada a necesidades transitorias. Podía nacer por título oneroso o gratuito, por actos inter-vivos o mortis causa, incluyendo algunos supuestos de legado y en otros casos la prescripción. El concedente tenía que ser dueño del suelo y tener libre disposición sobre este. Aunque muchos lo consideraron un arrendamiento, realmente su contenido rebasa los cánones del mismo, por lo que más bien presenta la naturaleza de un contrato innominado, que sufre las consecuencias de la teoría del título y el modo, pues debía efectuarse la traditio. Podía enajenar el derecho por cualquier forma. Podía extinguirse por el transcurso del tiempo, por cumplimiento de la condición resolutoria pactada y declaración de caducidad hecha por el dueño, por consolidación, por renuncia, por resolución, por desaparición del predio, por muerte del superficiario o su renuncia y por prescripción.

V. 2-LA ACCESION INMOBILIARIA Y EL DERECHO DE SUPERFICIE

La accesión es un modo de adquirir la propiedad que nace del hecho de la unión o incorporación, natural o artificial de una cosa a la propiedad de otra en calidad de accesorio y de modo inseparable. De ahí el adagio latino accesorium sequitur principale y el que plantea que es del dueño del terreno lo que se construye sobre él, con independencia de quien lo realice (superficie solo cedit). Esta regla en la época moderna va dejando de ser rígida y admite la propiedad separada, aunque se respeta el principio de que el dueño del suelo lo es también de lo que hay encima y debajo del suelo, con limitaciones y se entienden suyas las obras siempre que no se pruebe lo contrario (con presunción iuris tantum). DIEZ PICAZO3 plantea el peligro que supone la generalización de que la tierra sea siempre lo principal, cuando no es más que un elemento que debe ligarse a otros bienes de capital dentro del ciclo productivo para que la utilidad social aparezca. Dentro de la clasificación general de la accesión, la superficie, en su variedad ad aedificandum, constituye una derogación del principio de accesión de mueble a inmueble y en especial en la variante de construcción u obras en suelo ajeno con materiales propios. En el caso de la superficie el propietario del suelo cambia el derecho de accesión por un canon o, en su caso, por ver multiplicada su propiedad, al cabo de un tiempo sin invertir nada a cambio.
Por ello la superficie nace porque el principio de la accesión deviene inoperante y sufre una excepción y por tanto la propiedad del suelo no se extiende a lo construido o por el hecho de que la propiedad de lo construido y del suelo se pueda desglosar jurídicamente el total en dos, dando lugar a dos cosas físicamente unidas pero jurídicamente distintas, criterio este último seguido por ALBALADEJO4.

V..3-NATURALEZA DEL DERECHO DE SUPERFICIE

La primera de las teorías es la llamada tradicional admitida por el Derecho Romano, que aunque reconoció al Derecho de Superficie como un derecho in re aliena, se afanó en no reconocerle carácter de verdadera propiedad a lo edificado sobre el suelo, sino un simple derecho sobre cosa ajena. Ello se debió a la gran compenetración que para ellos existía entre el suelo y lo construido sobre este.
La segunda teoría se conoce con el nombre de dominio dividido y responde al concepto medieval de la propiedad, donde se admitía que sobre una misma cosa hubiera dos propiedades, sin considerarse una comunidad o cotitularidad. Tanto el dueño útil como el eminente, son propietarios de una misma cosa, con dos propiedades diferentes, lo que supone una radical ruptura con el esquema romanístico fundado en la plenitud y en la exclusividad7. Por todo lo anterior, se concluye que en la época feudal si bien se reconoce que existía propiedad sobre lo construido, su explicación se basa en una desmembración de la propiedad en dominio útil (perteneciente al superficiario) y dominio directo (perteneciente al concedente), análisis que niega la relación y los derechos que surgen entre el superficiario y el concedente. Por ello ESPIN CANOVAS8 afirma que en dicha época fue asimilada la superficie a la enfiteusis, sufriendo así un oscurecimiento en este período la figura tratada.

La tercera teoría es la teoría moderna que entiende que la superficie constituye un derecho real sobre el suelo y al mismo tiempo una propiedad sobre lo construido independiente de la propiedad del suelo, llamada propiedad superficiaria, respetando la unidad dominical existente. Esta teoría analiza en justa medida los dos elementos fundamentales que conforman la sui generis operación superficiaria. El mayor exponente de esta concepción fue el derecho germano y la misma se ha extendido considerándose que refleja la verdadera naturaleza jurídica de Derecho Real de Superficie.

En todo este análisis teórico se discute también lo relativo a determinar el carácter de la relación que surge entre el superficiario y el dueño del suelo y así han existido diversas posturas. Se pretendió considerar que lo que tenía el superficiario era una comunidad con el dueño del suelo, posición esta que desvirtúa el Derecho de Superficie, pues este otorga menos derechos al sujeto que lo que le otorga la propiedad. Además ya no se construiría en predio ajeno, sino en propio y lo que se ejercitaría sería una de las facultades propias del dominio. No tendía lugar tampoco la reversión. Opinión admitida por ESPIN CANOVAS9.

Algunos como MESSINEO, RUGGIERO y CANDIAN10 estiman que se trata de una servidumbre de apoyo del edificio sobre el suelo, siendo el fundo sirviente el inmueble sobre el cual surge la construcción y el fundo dominante la construcción misma. Plantean los mismos autores que si bien parece satisfactoria la idea para cuando el derecho se constituye sobre predios ya construidos, resulta más difícil explicar esta relación cuando la construcción no se ha efectuado. Sin embargo afanados en la idea concluyen que debe concebirse como una servidumbre predial a favor del edificio en construcción, sometida a la condición suspensiva de la ejecución de la obra (no es una simple servidumbre pues faltaría el fundo dominante). Esta concepción es la seguida por el Código Civil Suizo que considera al Derecho de Superficie como una servidumbre.

Por último, con mejor técnica, se llegó a considerar al Derecho de Superficie como un derecho real sobre cosa ajena, que faculta al superficiario para construir y mantener las edificaciones construidas o ya existentes sobre suelo de otro propietario. Lo cual le permite al superficiario plantar, construir y mantener lo construido y a la vez convertirse en propietario de lo construido sobre el suelo.

V.4-APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE SUPERFICIE.

Existen múltiples definiciones del Derecho de Superficie tanto en las legislaciones como en la doctrina, así pueden mencionarse las más significativas. Según ROCA SASTRE el Derecho de Superficie es “el derecho real de tener y mantener temporalmente en terreno o inmueble ajeno una edificación o plantación de cultivos, en propiedad separada [esto es central], obtenida mediante el ejercicio del derecho ajeno de edificar o plantar” y aclara que a veces la ley autoriza ese mismo derecho obtenido mediante la adquisición de la edificación o plantación preexistente12.

Para DIEZ PICAZO Y GULLON es “el derecho real que confiere al titular el poder de edificar en suelo ejeno”13.

MESSINEO por su parte define al Derecho Real de Superficie como “el temporal o perpetuo sobre una cosa inmueble (construcción) que pertenece a un propietario diverso del propietario del suelo sobre el cual se apoya aquella cosa, es un caso de propiedad inmobiliaria, con objeto absolutamente singular”15.

PRATS ALBENTOSA lo considera como “ el derecho real mediante el cual el propietario de una finca concede al superficiario la facultad de construir elevando y ser propietario de lo construido, o de plantar y ser dueño de lo plantado sobre el suelo de su finca y, en ocasiones, de construir en el subsuelo de predio y adquirir el dominio de lo construido”16.

Podemos concluir, por tanto, que el Derecho de Superficie es el derecho real mediante el cual un sujeto (superficiante) concede a otro (superficiario) el derecho a construir o mantener lo construido, sobre el suelo de su propiedad, con carácter perpetuo o temporal, deviniendo el superficiario propietario de lo construido, con independencia de la propiedad del suelo.

V.5.-CARACTERES DEL DERECHO REAL DE SUPERFICIE.

El Derecho de Superficie es un derecho real pues atribuye a su titular un poder directo y erga omnes sobre la cosa a su titular . Se puede enmarcar dentro de la clasificación clásica de derechos reales en los de goce, con autonomía propia, con manifiestas diferencias del usufructo.

Es un derecho in re aliena, por medio del cual al titular de la superficie le asiste el derecho de tener y mantener en suelo ajeno una edificación, y con ello goza sobre ese objeto de todas las facultades de los demás derechos reales de goce; aunque con las particularidades típicas de la superficie, que son entre otras obtener la propiedad de lo edificado.

El Código Civil Cubano lo considera un derecho real y aunque su estructura no clasifica a los derechos reales, por la sistemática que el propio código ofrece en su libro segundo, todo parece indicar que lo considera un derecho real de goce.

En cuanto al período de duración del derecho de superficie es admitido que pueda ser temporal o perpetuo. Holanda, Cuba y la Comunidad Autónoma de Navarra admiten la constitución a perpetuidad., y hasta se expresa en Portugal que de no pactarse tiempo en el título constitutivo se presumirá perpetuo el derecho. Los titulares a perpetuidad se parecen demasiado a los dueños y se plantea que entre el superficiario y el concedente no existirá mas que una diferencia económica: el canon. Al decir de ROCA SASTRE17 un derecho de superficie de duración perpetua dejaría inútil económicamente al propietario del suelo por lo que se podría concluir que esta constitución a perpetuidad no constituye un aliciente para los propietarios privados. En efecto el tipo jurídico analizado para la constitución del derecho se aviene a la concesión de terrenos de propiedad estatal, en función del progreso de las ciudades y de facilitarle a las clases pobres obtener un solar para su vivienda sin la amenaza de la caducidad del plazo.

Esta visión , sin dudas, tuvo la Resolución 2/91 del Instituto Nacional de la Vivienda al regular el Derecho Perpetuo de Superficie, que es seguramente un tipo de superficie social, como decía HEDEMANN18, o sea, aquella superficie especial para remediar la escasez de vivienda de las clases necesitadas. Aquí no opera la reversión, lo cual resulta un efecto práctico palpable. Sin embargo, al definir en su Resuelvo Segundo el carácter perpetuo, la resolución comentada lo limita a la facultad que tiene el superficiario de volver a fabricar si se destruye la edificación19. Este aspecto más que definir el carácter perpetuo, que no necesita definición per se en la norma, expresa una de las facultades que comprende el Derecho de Superficie .

La realidad jurídica de la mayoría de los países, que regulan el Derecho Real de Superficie, demuestra que comúnmente se constituye con carácter temporal, pues al decir de ROCA SASTRE20 el Derecho de Superficie es útil para construcciones que sustancialmente hayan de tener una duración prefijada, por el carácter temporal o transitorio.

En España, aunque el Texto Refundido de la Ley del Suelo admite la libertad de pacto, si el derecho lo concede una Entidad Local o cualquier otra persona pública, el plazo no podrá exceder de 75 años y si se establece entre particulares no excederá de los 99 años. El Código Civil Alemán no consigna ninguna disposición sobre la duración del Erbbaurech 21 y deja a las partes la determinación de este. Así el Código Civil Suizo establece el máximo en 100 años, el Código Civil Peruano 99 años, el Boliviano lo limita a 30. La Ley Austríaca coloca el mínimo en 30 años y el máximo en 80 años.

El Código Civil Cubano establece, en su artículo 222.1 y 2, que el mismo puede concederse por un término no mayor de 50 años y que puede ser prorrogado por la mitad del término original, mediante solicitud formulada por el titular antes de la fecha de vencimiento. Como se observa se establece un límite máximo y queda a la libertad establecer el que mejor convenga a sus intereses. La prórroga establecida, resulta interesante, pues la postura es diferente a lo regulado por las legislaciones belga y alemana. No es una renovación como derecho de preferencia que supone una extinción y una nueva constitución, sino simplemente una conservación del Derecho de Superficie preexistente. Quedaría definir en el título constitutivo cómo se plasmaría documentalmente esta determinación.

A partir de la neutralización de los efectos de la accesión inmobiliaria, el superficiario, por el derecho a mantener o a construir en suelo ajeno logra romper con la dogmática superficie solo cedit22 y hace posible una verdadera propiedad separada del edificio respecto del terreno donde se encuentra o se realiza. Plantea MESSINEO23 que cuando la obra ya está construida y se concede superficie sobre ella opera una escisión de la propiedad y el título de adquisición es derivativo - constitutivo .

Sin embargo el análisis es diferente si la superficie se constituye mediante la variante del ius aedificandi, en este supuesto, queda claro que el derecho a construir se adquiere de forma derivativa- constitutiva. Ahora bien ¿Cómo se adquiere el derecho sobre lo edificado por el superficiario?. Al decir de MESSINEO24 no se trata de una adquisición derivativa, constitutiva ni traslativa, e incluso puede considerarse originaria; pues antes de la construcción el concedente no tiene ningún derecho sobre este, y este derecho ha nacido por medio de la actividad del concesionario.

El Derecho de Superficie se constituye tanto sobre el terreno como debajo de este. Estas modalidades han sido aceptadas en el instituto en el derecho moderno, fundándose la extensión vertical en la elevada técnica actual de las construcciones unido a la escasez de espacios para realizarlas.

La superficie es transferible tanto por actos inter vivos o mortis causa, a menos que el título de su constitución exprese lo contrario26. El Derecho Real de Superficie puede ser objeto de gravámenes. De este modo se ha posibilitado admitir la hipotecabilidad de la superficie27 y con grandes reservas se discute la posibilidad de la sub-superficie. Ciertamente estos gravámenes corren la suerte de la superficie como institución, ya que una vez que esta se extinga, por cualesquiera de sus causales, automáticamente se extingue cualquier gravamen que pertenezca a un tercero y no se ve obligado el concedente a sufrir dicha carga.

V.6. -EL DERECHO DE SUPERFICIE EN CUBA.

Por la Ley de 11 de mayo de 1889 se hizo extensivo a Cuba el Código Civil Español y comenzó a regir en Cuba el 24 de Julio de 1889. Este código no da un tratamiento sustantivo del Derecho de Superficie. Existen menciones del instituto en los artículos 1611.3 y 1655 y tanto la doctrina como la jurisprudencia española es unánime al expresar que cuando este se constituye por tiempo indefinido se considera un censo enfitéutico, así cuando se realiza por tiempo limitado es catalogado como un arrendamiento. Las sentencias de 3 de julio de 1941 y la de 5 de enero de 1967 del Tribunal Supremo Español han expresado que el artículo 1611.3 sienta el principio de la existencia de un doble dominio, recogiendo el sentido tradicional de derecho patrio y de la doctrina científica que lo considera análogo a la enfiteusis; y en relación con el artículo 1655 se consideraba que no quiso el legislador sujetarla a las reglas exclusivas de la normal relación arrendataria, anulando el influjo y las características de ius superficie en el contrato, lo cual significaría borrar la existencia en la vida del derecho, sino que lo que ha pretendido es dar encausamiento jurídico al arriendo superficiario. Señalando como normas aplicables las del contrato originario y predominante, en cuanto sean compatibles con las manifestaciones variadas y complejas que el Derecho de Superficie lleva al arrendamiento liso y llano30. Sin embargo la Ley Hipotecaria de 14 de Julio de 1893 que comenzó a regir en Cuba el 6 de octubre de l893, reguló el instituto en su artículo 107.5.

Las transformaciones económicas, políticas y sociales ocurridas en Cuba a partir de 1959 condujeron a un profundo cambio en las relaciones de propiedad. Así la legislación se atemperó a las nuevas relaciones de producción surgidas del proceso de socialización de la economía. El nuevo derecho que surge tiene como fuente las legislaciones europeas del este.

Las leyes de Reforma Agraria y de Reforma Urbana, en conjunción con la Ley Fundamental de la República de 1959, derogaron el mencionado artículo 1611 del Código Civil español, al prohibir el establecimiento de censos y gravámenes similares surgen la sustantividad propia, en el derecho común, del Derecho Real de Superficie.

Al promulgarse el Código Civil Cubano de 1987 donde expresamente en los artículos de 218 al 225 se reconoce y regula la superficie. No resulta asombroso su implementación, pues el carácter del derecho tiene total vinculación con el sistema social imperante. La regulación en efecto, no sigue la línea trazada por el Código Civil Español, antecedente histórico en esta materia. Al revisar algunos de los códigos civiles de los países socialistas de este período, nos atrevemos a afirmar que dicha regulación tiene una estrecha relación con la normativa del Código Civil de la República Socialista Democrática Alemana de 19 de junio de 1975, que en su título IV, capitulo II regula el uso de parcelas de tierras en propiedad estatal. Si bien es cierto que se plantean diferencias conceptuales, sobre todo en el hecho de que lo que se ostenta es un derecho de uso y si no una propiedad de lo edificado, el Código Civil Cubano sigue la misma sistemática de la normativa comentada.

La legislación especial en materia inmobiliaria reguló el Derecho Real de Superficie. Así pueden citarse la Ley General de la Vivienda de 1984 (artículo 39) y su complemento en la Resolución No. 1 de 6 de enero de 1987 del Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda (derogadas), las mismas abordan la modalidad perpetua de la superficie y, al decir de VICENTE RAPA31 , el instituto se diferenciaba de los censos enfitéuticos del derogado Código Civil español en que solamente afecta al suelo y en que su titular no podía redimirlo y ni adquirir la propiedad plena del terreno mediante el pago de su valor.

V.7.- PECULIARIDADES DE LOS REGIMENES JURIDICOS DEL DERECHO DE SUPERFICIE EN CUBA.

V.8.-ELEMENTOS DE LA RELACIÓN JURÍDICA SUPERFICIARIA

La relación jurídica superficiaria es catalogada como una relación dual, es decir, no nace de una simple relación jurídica. Surgen dos relaciones jurídicas íntimamente entrelazadas que conforman a la superficie. Por un lado la que nace entre el superficiario y el propietario del terreno, que se inicia con la constitución del propio derecho de superficie, y por otro, la que nace para el superficiario en la medida en que va ejecutando su derecho y así nace la propiedad de superficie sobre lo construido.

Los elementos personales de la relación jurídica superficiaria son dos:

1) El concedente o propietario del suelo es el sujeto que interviene en la operación superficiaria expresando una voluntad que se traduce en el otorgamiento a otra persona de la facultad de edificar y mantener la construcción en su propio terreno. Tiene que ser capaz, entendiéndose por ello la capacidad jurídica general para realizar cualquier acto jurídico (art.29 CCC). Además, tiene que tener poder de disposición sobre el suelo que se pretende conceder. El concedente tiene que tener poder de disposición sobre el suelo para otorgar el Derecho de Superficie, pues el superficiario titular de un derecho real in re aliena, por su parte ostentará la facultad de transformación total o parcial del bien. Esta facultad supone el poder para variar la naturaleza de la cosa y su forma que en este caso se concreta, al edificar.

2) El superficiante tiene que ser propietario pues sólo el dueño puede desprenderse del ejercicio de una de las facultades del dominio y trasmitírsela a un tercero. Por tanto, en esta alienabilidad de su derecho, se le permite limitar o gravar la propiedad, y nacen en virtud de esta facultad los derechos reales limitativos entre los que nos encontramos al Derecho Real de Superficie que es un verdadero in re aliena.

El Código Civil Cubano mediante prohibición expresa, no admite la concesión del Derecho de Superficie sobre terrenos de propiedad personal32 (art. 218.3 CCC) y así se reafirma el enunciado del artículo que le precede 218.1 y 140 cuando al pretender definir el Derecho de Superficie establece: “El Estado puede conceder...”. Sin conocer la ratio legis deducimos que esto no es más que un efecto de la reducción del contenido de los negocios inmobiliarios en virtud del sistema de propiedad existente. De igual forma, la Resolución 2/91 del Instituto Nacional de la Vivienda de 14 de enero de 1991, en su resuelvo Primero establece: “El Derecho perpetuo de Superficie es aquel de naturaleza real por cuya virtud, el estado, concedente...”.

El Código Civil cubano (art.20) también permite como sujeto concedente de este derecho real a las cooperativas de producción agropecuaria, las cuales sólo lo otorgarán a sus miembros para construir viviendas ya que constituye una excepción a la prohibición de gravar tierras de las cooperativas establecido en el Código Civil Cubano. Ciertamente es un derecho real sobre cosa ajena pues en virtud de la Ley 36 de Cooperativas de Producción Agropecuarias de 22 de Junio de 1982 (art.12), las Cooperativas tienen personalidad propia a partir de sus inscripción en el Registro correspondiente, considerándose patrimonio de la misma (art. 24) la tierra, dejando de ser el cooperativista que se agrupa propietario de la tierra que aporta a esta.

En el supuesto que el suelo que se pretenda conceder se encuentre en régimen de condominio es unánime la doctrina al expresar que se requiere la autorización expresa de todos los condóminos por tratarse de un acto de disposición. Sin embargo, el Código Civil Cubano (art. 165) admite la posibilidad que en defecto de este consentimiento total, la autoridad competente puede determinar, a solicitud de los que representen la mitad más uno del valor del bien, realizar el acto si ello redunda en beneficio de todos.

V.8.2-ELEMENTOS REALES.
Son varios los elementos reales o los objetos sobre los que recaen los deberes y derechos de los sujetos que intervienen en la operación superficiaria.

a) En primer término se podría citar al predio sobre el que se construye o se planta, ya que superficie se deriva de las palabras latinas super-faciem (sobre la faz de la tierra). Este predio, como ya se ha apuntado debe ser ajeno al sujeto que ostenta la superficie. Aunque se ha tratado por algunos autores como DE LOS MOZOS37 y PUIG PEÑA38 supuestos de superficie en suelo propio de discutida aceptación. Este último lo considera una especie de deductivo o translatio respecto al suelo situado en su propiedad..

Discutida ha sido en la doctrina la extensión moderna de la superficie al subsuelo y al vuelo, pues al analizar ROCA SASTRE 39 la proyección del Derecho expresó la limitación existente en época romana sobre la aceptación de constituir superficie sobre el subsuelo. Mas el avance de la técnica constructiva y la limitación de espacios ha posibilitado esta variante admitida también por los países germánicos. El análisis teórico avanzado de algunos autores, como el comentado, admite la posibilidad de constituir un Derecho de Superficie cuyo objeto sea la construcción hecha debajo de otra edificación subterránea.
La legislación cubana, aunque bastante moderna en cuanto a normativización del Derecho Real de Superficie teniendo en cuenta sus antecedentes legislativos, ha quedado atrasada en la instrumentación de estas variantes. El Código Civil Cubano admite la constitución del Derecho sobre terrenos (art. 218,1 CCC) y sobre tierras (art. 220) y la Resolución 2/91 del Instituto Nacional de la Vivienda utiliza en su normativa el término. Se emplean generalmente las construcciones subterráneas para los casos de garajes y otras construcciones que no impliquen la permanencia humana en ellos por tiempo prolongado. Se puede concluir que ninguna de las normas admiten la figura extendida al sobre vuelo y al subsuelo.
Por otra parte, la Ley General de la Vivienda No 65/88 admite el supuesto de sobreelevación, pero no bajo la rúbrica de Derecho de Superficie pues es concluyente al expresar en su artículo 32 “…que la vivienda construida en la azotea será de propiedad personal del que la construya...”, posición que ratifica la Resolución 4/91 del Instituto Nacional de la Vivienda que establece el Reglamento General de los edificios multifamiliares (artículo 289): “la vivienda construida en la azotea de un edificio multifamiliar es propiedad personal de quien la construya, y su propietario tiene derecho a la participación en los elementos comunes del inmueble como los demás propietarios”.

b) El segundo elemento real lo constituye la construcción o plantación, es decir la propiedad superficiaria, que no es más que el resultado material y tangible del ejercicio del Derecho de Superficie, en las dos modalidades.

Realmente los más discutido doctrinalmente es que entender por edificación y hasta dónde extender este concepto. Así el derecho alemán, el austríaco, el suizo y el español coinciden en afirmar que la edificación debe gozar de autonomía, por lo que sólo se concibe que recaiga sobre una parte del inmueble cuando se armonice con el régimen de propiedad horizontal. En opinión de JERONIMO GONZALEZ41, se entiende por edificación a los efectos del Derecho de Superficie, toda obra, no solamente a edificios de varias plantas. De esta forma un concepto amplio de construcción lo comprenden como toda superestructura de carácter inmueble que, diferente al suelo, pueda ser utilizada por el hombre. Así incluyen en este concepto, monumentos, canales, muebles, viaductos, líneas telefónicas y telegráficas. Y consideran con la misma amplitud con que lo hacían los romanos que la única limitación debía estar en que la obra no podía estar afectada por una necesidad transitoria. Es decir que la obra que estuviera sujeta a Derecho de Superficie debe estar destinada a una larga duración. Así no se debe incluir como tales a los kioscos, puestos, tribunas y toda construcción que sea de carácter desmontable, pues realmente no resultan de interés para los concedentes.
Sin embargo, ROCA SASTRE42 al analizar el tema, en función de que el Derecho de Superficie en España adquiere normativa propia a partir de la Ley del suelo de 1956, considera que no cualquier construcción adherida permanente al suelo pueda ser objeto de este derecho. Distingue el concepto a viviendas o residencias y excluye así del mismo a las vías ferroviarias; a líneas telefónicas, oleoductos, a las estaciones geodésicas, de radar, meteorológicas o de captación de energía eléctrica, de radio o de televisión. Considera que las mismas presentan más similitud en el objeto con las concesiones administrativas o con las servidumbres prediales que son el Derecho de Superficie.
En Cuba, del Derecho de Superficie “definido” por el Código Civil en su artículo 218.1 se destina a “... edificar viviendas o efectuar otras construcciones...”, expresión que nos permite afirmar que la normativa admite un concepto amplio y lato sobre el término edificación, aunque en la práctica no se conoce la constitución del Derecho para otro fin que no sea viviendas o equipamientos residenciales (oficinas, instalaciones consulares y otros). No ha existido ni doctrina ni jurisprudencia que defina los términos ambiguos del precepto.
Por otra parte la Resolución 2/91 del Instituto Nacional de la Vivienda que regula el Derecho Perpetuo de Superficie y la Ley de Cooperativas de Producción Agropecuaria en consonancia con el artículo 220 del Código Civil Cubano sólo admiten la superficie para la construcción de viviendas, por lo que la norma especial ajusta el derecho delimitando su contenido a la edificación vinculada con la creación de viviendas tanto en zonas rurales como en asentamientos poblacionales.
Una modalidad controvertida resulta la constitución del Derecho sobre terrenos ya edificados. Al decir de LACRUZ 45 es muy difícil pensar que se trata de la figura estudiada, pues si el interés del concedente consiste en mantener la edificación con un régimen de arrendamiento lo podría lograr a menos que lo conceda de forma gratuita. La utilidad para el concedente de un Derecho de Superficie es que al cabo del tiempo su terreno ve aumentado su valor, pues se le anexó una edificación que de otra forma no podía obtener. Pero sí ya la edificación está construida por el concedente ¿Qué beneficios tendría el concedente?. Sin embargo se admite por la doctrina la configuración del derecho mediante estas dos modalidades. El Código Civil Cubano en su artículo 219,3 admite que el Derecho de Superficie puede concederse igualmente, respecto a terrenos sobre los cuales ya se encuentran construidos edificios, en los casos en que se concedan a misiones diplomáticas, consulares u organismos internacionales. Este supuesto parece innecesario ya que desvirtúa el fundamento del instituto, toda vez que pueden lograrse iguales fines con la figura del arrendamiento.
Resultan mucho más controvertidos y oscuros los apartados a), b) c) y ch) del Resuelvo Cuarto46 de la Resolución 2/91 del Instituto Nacional de la Vivienda, pues aquí se constituye el Derecho de Superficie para aquellas personas “que sin autorización” hubieren construido en terrenos propiedad del Estado o de ajena pertenencia. Al parecer, la condena por no solicitar la autorización es pagar el Derecho de Superficie. Aquí el derecho no se constituye retroactivamente, es decir, con fecha anterior a haber realizado la obra, sino después de realizada. Por lo que deducimos que el Estado se considera propietario de la edificación en virtud del principio de la accesión (art. 180.1) y no quien la construyó. Y se concluye que se configura así para mantener la obligación de reconstruir por parte del superficiario.
Además del suelo y lo construido o planteado existe otro elemento real que si bien no es imprescindible para la configuración del Derecho Real de Superficie, puede estar presente, se trata del precio. El precio o solarium que puede recibir el que grava su propiedad estará a lo pactado libremente entre este y el superficiario o a lo que determine la norma de aplicación si existe límite expreso a la autonomía de la voluntad en este sentido. El precio no se convierte en requisito sine qua non para la constitución de la relación jurídica superficiaria ya que la misma puede ser onerosa o gratuita. Al decir de JERONIMO GONZALEZ 47 su carácter de contraprestación siempre fue puesto en dudas. Así la legislación alemana, española y cubana entre otras, admiten que el derecho se configura a título gratuito u oneroso.
Una vez constituido de forma onerosa, el precio se convierte en elemento esencial de la configuración del Derecho de Superficie. Se ha discutido en la doctrina si realmente el derecho puede considerarse gratuito o no, pues al extinguirse el concedente adquiere su propiedad multiplicada, porque recupera su terreno más lo edificado. Aunque el superficiario no hubiera pagado canon el derecho es oneroso ya que implica algo a cambio. Gratuidad completa implicaría la concurrencia del llamado pacto de equidad, sabia creación de la doctrina germana, que implica una indemnización al superficiario por la obra construida. El Código Civil Cubano admite la constitución a título gratuito (218,4) mas no regula lo relativo al llamado pacto de equidad, aspecto de naturaleza legislativa justa y que estuvo recogido en uno de los anteproyectos al Código Civil, en especial el de febrero de 1982.
La Resolución 2/91 del Instituto Nacional de la Vivienda, establece en su resuelvo quinto taxativamente qué personas quedarán exoneradas del pago del Derecho perpetuo de superficie. Gratuidad ella que deviene plena, aunque no exista el pacto de equidad, pues el derecho se configura a perpetuidad. Sólo sería discutible la gratuidad de la condición establecida del apartado d) al plantear que se exonerarán de pago a “las cooperativas de producción agropecuaria que hubieran fabricado viviendas en terrenos estatales siempre que hubieren entregado a su vez tierras de su propiedad al Estado” . Más que un supuesto de gratuidad es un reconocimiento del cumplimiento del pago, ya que título gratuito significa nada a cambio. Claro que está correcta su inclusión en el resuelvo pues el mismo se refiere a los que no pagarán en sentido general. El Derecho de Superficie constituido por una cooperativa prevé que en caso de extinción se indemnice al superficiario con otra vivienda, de condiciones semejantes, fuera del perímetro de la cooperativa, o el valor de la fabricada si el propietario tuviere otra propiedad (Resolución conjunta MINAZ, INV, MINAGRI DE 14 de 14 de mayo de l988). De ello se concluye que el derecho es gratuito y que la legislación se aviene al pacto de equidad.
El precio debe ser cierto, es decir, determinable o determinado, y el importe debe ser fijado con independencia de futuras contingencias. Debe ser justo y proporcional al valor de la cosa, es decir, no puede ser inferior a la mitad del valor del bien, pues puede implicar una lesión económica. De ahí se admite que no sea irrisorio, (aunque es posible por precio inferior cuando es de carácter social) ni que tampoco sea superior a su valor real, pues posibilitaríamos la especulación de terrenos y desvirtuaríamos la esencia y el fundamento económico del Derecho de Superficie.
El canon puede ser cumplido de diversas formas que transitan desde la más común y utilizada que es el pacto de suma periódica, por la cual se toma como punto de partida el valor del suelo para cobrar sobre él un porcentaje variable y periódico, al controvertido pacto de adjudicación de viviendas o locales, modalidad esta que implica que el superficiario le entrega en propiedad al propietario del suelo, otros locales o viviendas de su propiedad en pago del derecho concedido por este. Esta modalidad representa un beneficio pleno para el concedente, pues una vez que se produzca la extinción del derecho y consecuentemente su efecto principal, la reversión, con la que el superficiante verá triplicada su propiedad inmueble. Otra modalidad que escasamente se aplica, es el pacto de pago en el momento de la constitución o en un momento determinado el cual no brinda facilidades de pago al superficiario, pues lo compele a desembolsar todo el precio del derecho una sola vez. Y por último, se aplica el beneficioso pacto de pago en suma alzada.
El Código Civil Cubano no establece, ni la forma en que se determinará el precio, ni como se realizará el pago. Quedará entonces al título constitutivo la especificación de esos particulares. La Resolución 2/91 sí precisa que el pago se realizará o por suma alzada en concepto de precio o por el abono total dentro del plazo de 60 días contados a partir de la entrega del solar requisito sin el cual no es expedirá el título. Para el precio se estará a lo vigente en la Resolución Conjunta No.1 del Comité Estatal de Precios, el Instituto Nacional de la Vivienda y el Instituto de Planificación Física de 1 de Junio de 1985, regulando que el precio se calculará de acuerdo con los metros cuadrados según la situación y la clasificación del terreno.

V.8..3.-ELEMENTOS FORMALES.

Nos referiremos aquí no a la inscripción del Derecho Real de Superficie (que tiene incidencia también en la forma de constitución); sino a como se manifestará la voluntad del concedente al otorgar el derecho. Se acepta por unanimidad la forma expresa y escrita, concibiendo que la escritura pública constituye un requisito esencial especial (ad solemnitatem) para la constitución del derecho.
En Cuba, el título constitutivo es una decisión administrativa materializada en la resolución administrativa; la cual no constituye un elemento formal ad probationem sino ad solemnitatem pues hasta que no se conceda o se dicte tal resolución no se considera que el derecho se ha constituido. En relación con la propiedad superficiaria no establecen las normativas comentadas una obligación de describir la obra realizada mediante escritura pública; considerando que en este caso se aplican por analogía para el Derecho Perpetuo de Superficie, el artículo 119 de la Ley General de la Vivienda que establece que: “ Las personas que construyan o amplíen viviendas por esfuerzo propio una vez finalizada la construcción u obtenido la declaración de habitabilidad deberán declararlo ante notario, mediante el otorgamiento de la escritura pública de Descripción o Ampliación de obra....”. Por lo que no constituye la escritura un requisito esencial para considerar que se adquirió la propiedad superficiaria pues ella nace una vez que se ejercita el ius edificandi o cuando se escinde la propiedad de lo construido y la del terreno por voluntad del titular.

V.9.-CONSTITUCION DEL DERECHO DE SUPERFICIE

El derecho puede nacer en virtud de actos inter vivos o mortis causa aunque es criterio jurisprudencial español que por lo general el derecho se constituye intervivos. La superficie puede tener su base de forma convencional, es decir que la causa que general de esta relación jurídica sea un acto jurídico en especial un contrato. Este negocio per se es peculiar y se trata de asimilar a la donación cuando es gratuito, mientras que cuando es oneroso se pretende encuadrar en el marco jurídico de la compraventa, la permuta o el arrendamiento. La solución más técnica la relata JERONIMO GONZALEZ48 al clasificarlo como un contrato innominado, cuyo nombre sencillamente es Contrato de Superficie. Por supuesto, es menester que además se cumpla la traditio.
También la superficie puede nacer por medio de la expresión de una autoridad administrativa como expresión viva de la voluntad estatal. Resulta de gran interés, por la repercusión que tiene para el derecho patrio, examinar esta forma por la cual puede surgir el derecho, pues la doble personalidad del Estado nos lleva a la incertidumbre de si nos encontramos ante una relación económico privada, donde el Estado actúa como persona jurídica con patrimonio propio o si el Estado actúa investido de sus funciones públicas. Así es necesario determinar la finalidad del acto y analizar si el mismo se configura como un acto administrativo, un contrato administrativo o una concesión administrativa.
Según GARCIA OVIEDO49, la concesión es la atribución de poder, que la administración confiere a un particular para que efectúe una obra pública reservándole durante cierto tiempo la explotación del servicio consiguiente, con el objetivo de que pueda resarcirse de los gastos y obtener ganancias transcurrido el tiempo previsto, el servicio pasa a la administración. La concesión es una operación compleja cuyo elemento más importante no es la construcción de una obra pública, sino su explotación por el concesionario, explotación que se traduce en la gestión de un servicio público.
Así aunque discutida en la doctrina, la idea de que exista contrato en derecho público, se entiende por contrato administrativo el que celebra la administración pública con otra persona pública o privada, física o jurídica que tiene por objeto una prestación de utilidad pública50, mientras que se define al acto administrativo como la decisión general o especial de una autoridad administrativa en ejercicio de sus funciones y que se refiere a derechos y deberes en interés de las entidades administrativas o de los particulares respecto de ellas51. El acto administrativo es siempre una decisión, una expresión de voluntad de la autoridad, de carácter general o particular dirigida a un acto concreto.
Se puede concluir por tanto que cuando nace el Derecho de Superficie por una decisión administrativa especial, estamos ante un acto administrativo especial, pues consiste en un acto de gestión patrimonial del Estado que realiza como persona de derecho privado y por tanto su actuar y los actos estarán sujetos a las normas de derecho civil o comercial, es decir a regulaciones positivas de derecho privado. Pero ciertamente concordamos con BIELSA52en que la separación no es absoluta pues hay una doble subordinación implícita en la doble personalidad del estado, por ser sujeto de derecho público y de derecho privado. Además de que cuando el estado actúa, aunque se trate de una gestión privada inmediata, en realidad subyace una gestión pública mediata.
Sobre la base de este análisis siempre que en Cuba se conceda Derecho de Superficie por parte del estado será un acto administrativo o sui generis, pues si se constituye con el fin de construir viviendas por los particulares, se regirá por la Resolución 2/91 dictada por el Instituto nacional de la Vivienda, órgano administrativo. Por tanto, nace de un actuar administrativo53 que dicta una Resolución, que se convierte en el título que concede el derecho y los demás trámites y hasta la solución de los conflictos se regirán por el proceso administrativo54.
En el caso de la superficie concedida al cooperativista sobre la tierra propiedad de la cooperativa, es ella, esta última quien la concede, como persona jurídica, adquiriendo un derecho preferente si se pretende trasmitir la vivienda. (Artículos 33 y Disposición Especial Primera de la Resolución conjunta MINAZ, INV, MINAGRI, referida a viviendas construidas en cooperativas).
El derecho concedido por el estado para otras construcciones u otras actividades se regirá por las normas del Código Civil. Y por tanto, aunque el acto de desprendimiento patrimonial pertenecerá al estado, en virtud del comentado artículo 218 del Código Civil Cubano, en su inicio será un acto administrativo y en lo subsiguiente se regirá por las normas del vigente Código Civil Cubano vinculadas con las del Derecho Público.
Actuará el estado como ente privado aunque sin desprenderse absolutamente del Derecho Público. Por tanto se puede concluir que el verbo conceder en el artículo está utilizado en su acepción gramatical y no se considera el acto como una concesión administrativa.

Otras formas de constitución.
Se ha admitido también que el derecho puede surgir además por sentencia judicial o laudo arbitral y por testamento, mediante un legado, por prescripción y hasta la legislación alemana admite la constitución mediante la usucapión tabular. Así coincidimos con ROCA SASTRE55 al plantear que el título de constitución debe contenerla fijación del plazo, la determinación del canon (si es oneroso), el plazo para realizar la edificación, las características generales de la edificación, destino y costo del presupuesto, pactos relativos a la realización de actos de disposición por parte del superficiario garantía de trascendencia real, la inscripción y otros56.

V.10.-CONTENIDO DE LA RELACION JURIDICA SUPERFICIARIA.

Los sujetos del Derecho de Superficie consienten, o los ordenamientos establecen, derechos y obligaciones para regular el vínculo existente entre ellos por ser un negocio jurídico que involucra la voluntad en varias partes.

V.10.1-FACULTADES DEL SUPERFICIARIO

Del análisis de la verdadera naturaleza jurídica del Derecho de Superficie encontramos que existen a favor del superficiario dos derechos principales como consecuencia de la concesión superficiaria. Uno la facultad de realizar una edificación y (o) mantenerla sobre o bajo suelo ajeno; y otra es la del derecho real de dominio o propiedad superficiaria sobre lo edificado. A partir de ello se estructura todo el conjunto de facultades que tiene el superficiario.

El ius aedificandi o concesión ad aedificandum
Implica el derecho que tiene el superficiario a realizar una edificación o plantar, cuando se admita, en suelo ajeno. No consiste en una mera autorización para construir, es un derecho a construir, no coincide con la propiedad superficiaria aunque coexisten, pues como se afirma por el “desarrollo del derecho a construir surge el derecho sobre la construcción” 57.

Derecho de extensión
Implica la ampliación de la propiedad superficiaria sobre partes del suelo necesaria para el total desarrollo de la construcción, lo cual implica, como se explicó58, el ensanchamiento de los límites horizontales de la construcción atendiendo a las exigencias de seguridad y salubridad.

Derecho de propiedad sobre lo construido
Esto no es más que el reconocimiento de que la propiedad superficiaria es un verdadero dominio, aunque en cierto modo imperfecto. Por tanto, la propiedad superficiaria se adquiere por el ejercicio del ius aedificandi o porque se separa la propiedad de lo construido y la del terreno. No sólo incluye lo que construyó el superficiario sino la propiedad de lo ya construido, cuando el derecho se constituye sobre terreno ya edificado. Esto es admitido por la doctrina.

Así el superficiario tiene derecho a reconstruir y a destruir, aunque resulta más discutido esto último por el carácter abusivo que entraña, pues no es común pacto, donde el dueño del suelo quiera que se quite el edificio una vez extinguido el derecho. Mas bien en él siempre existe como, afirma PUIG PEÑA59, un derecho expectante a adquirir dicha construcción y multiplicar así su dominio. Menos se admitiría la destrucción si el derecho se constituyó sobre terrenos ya construidos.

Derecho de Preferencia
Las partes pueden pactar un derecho de preferencia, es decir, que si el concedente pretende enajenar el terreno, debe ser el superficiario el primero en adquirirlo, toda vez que ello posibilita la consolidación del dominio. Sería algo así como un tanteo convencional proscrito en Cuba.

Otros derechos
El superficiario puede gravar el derecho con una hipoteca 60; claro está, la duración de la misma se estará al tiempo pactado en el título constitutivo del Derecho de Superficie. Las legislaciones de Francia, Alemania, Italia, entre otras, admiten que se hipoteque el Derecho de Superficie, pero una vez extinguido este, se extingue cualquier gravamen sobre él y no se admite que se vea involucrado el concedente en dicho gravamen.

Le asiste el derecho de disposiciones del Derecho de Superficie y de la propiedad superficiaria así como de usar y gozar de lo edificado hasta que dure el derecho. También el superficiario puede trasmitir, tanto intervivos como mortis causa, el Derecho de Superficie de acuerdo con su título. Al ser el superficiario un verdadero poseedor le asisten las acciones petitorias y posesorias frente a terceros y frente al propio suelo.

Interesante resulta el derecho para el superficiario de recibir una indemnización, una vez que ocurra la reversión de lo construido llamado por la doctrina alemana “pacto de equidad”. Admite por tanto ALBALADEJO61 que este derecho le asista al superficiario para que realmente sea gratuito el derecho si se constituyó como tal, pues si no, la adquisición posterior de lo construido por parte del concedente se convierte en un contravalor por el uso del suelo y por tanto, la gratuidad se ve comprometida. Así las legislaciones se inclinan mayoritariamente a la obligación del reembolso, por ser justa pues evita un posible enriquecimiento. Así el Código Civil Brasileño, la Compilación Foral de Navarra, el Código Civil Peruano admiten la indemnización, salvo pacto en contrario. La ordenanza alemana brinda la posibilidad de que el concedente se libere del pago si se le brinda una prórroga al derecho y si el superficiario no acepta, no queda obligado. Sin embargo, la Ley del Suelo Española propone una solución inversa, la reversión opera sin indemnización salvo pacto en contrario. Partiendo de que la reversión tiene carácter automático, de existir el derecho de indemnización, el superficiario tiene derecho de retención mientras no sea pagado, pues sólo se retienen cosas ajenas (artículo 278.1 Código Civil Cubano). Y por último advierte la doctrina española que el superficiario tiene derecho a solicitar la licencia de obra correspondiente si cumplimenta las normativas urbanísticas de rigor.

El Código Civil Cubano no señala cuáles son los derechos que le asisten al superficiario, por lo que pesa sobre el título de constitución precisar detalles tan importantes. Sin embargo, la Resolución 2/91 del Instituto Nacional de la Vivienda en su resuelvo sexto, primera parte, establece taxativamente los derechos del superficiario que se concentran en edificar, reconstruir, recibir la propiedad de lo edificado, trasmitir el derecho y por último resulta de interés comentar el apartado ch) pues el mismo establece un derecho que a nuestro juicio resulta ambiguo, ya que se determina “que el superficiario recibirá una parte del precio pagado, como determine el Instituto Nacional de la Vivienda”. Este aspecto confiere una facultad discrecional alta a esta institución administrativa que deja en un estado de indefensión al superficiario ante una posible reclamación de su derecho. La norma pudo haber precisado un porcentaje de devolución que concretara más el derecho.

Las regulaciones referidas a la constitución del derecho en las cooperativas no establecen una lista taxativa de derechos del superficiario sino que recalcan la posibilidad de obtener la propiedad sobre lo construido y de adquirir una compensación en caso de extinción

V.10.2- OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO.

En consonancia con estos derechos, al superficiario le asisten obligaciones que concretan el contenido de la operación superficiaria.
a) Término de ejecución

El superficiario tiene que realizar las obras en el plazo establecido por el título constitutivo. Este plazo es de caducidad no admitiendo suspensión, ni interrupción y comienza a computarse desde que el derecho se ha constituido, es decir, desde la entrega de la posesión con título. No existe un acuerdo unánime en las legislaciones sobre el plazo de construcción (fluctúan grandemente). Así, Portugal, Francia establecen un plazo de diez años, mientras que Italia lo extiende a 20 y Bélgica, a 30 años. El cumplimiento de esta obligación resulta sumamente importante pues está estrechamente ligada con la extinción del derecho y no se conciben normas de prórrogas de este plazo. Sin embargo, leyes como las de Alemania, Suiza y Austria no lo conciben como causal de extinción salvo pacto en contrario. Tanto el Código Civil Cubano62 como la Resolución 2/9163 no establecen un término para finalizar la obra sino para comenzarla, es decir, el superficiario está obligado en dos o un año respectivamente a comenzar la obra. Cabrían muchas interrogantes: ¿Cuál de los dos sistemas cumple con el objetivo de la superficie?, ¿Cuál es más justo? ¿Qué inconvenientes tendría uno u otro sistema? Realmente la aplicación de uno u otro sistema dependerá de las condiciones económicas imperantes en el país de que se trate. En el nuestro no sería juicioso establecer un mínimo de tiempo para concluir la construcción, pues fácilmente se extinguirían la mayoría de los derechos concedidos con ese fin; sin embargo, trae como inconveniente que puede que el sujeto titular comience la obra y pasen cincuenta años y no la termine.

Se incumple también así, los fines de la superficie, que son mayoritariamente solventar las necesidades habitacionales de determinadas clases. Ahora bien, en el primer sistema, que es el más extendido, se conceden también términos amplios o más estrictos, sin admitir prórrogas, que pueden ser un arma de doble filo para los fines de la institución, por no controlarse si en es período se ha construido o no y las razones por las que no se ha realizado la obra. Ello puede traer como inconveniente que se inutilice un terreno por treinta años y que luego se extinga el derecho por el incumplimiento de la obligación de construcción lo que trae nefastas consecuencias para el fin social que enarbola el Derecho de Superficie.

Defender uno u otro sistema sería cargar con los inconvenientes propios de cada uno de ellos. La solución mixta sería una política legislativa interesante para desarrollar un Derecho de Superficie con una técnica jurídica más avanzada. Solución esta que adoptó la Resolución No.15 del INV DE 1988 concibió que si “... una vez comenzada la construcción esta se paralizara por un tiempo mayor de 18 meses, sin que concurran circunstancias que lo justifiquen se pierde el derecho...”, Resolución que está vigente aunque modificada en determinados aspectos por la Resolución 160 /91 INV y otras posteriores.

b) Obligación de pagar el solarium.
Si el derecho se constituye a título oneroso, el superficiario quedará obligado al pago del precio pactado, en la cuantía y forma establecidas en el título constitutivo. Ante el incumplimiento por parte del superficiario del pago del canon, ROCA SASTRE64 afirma que el concedente tiene a su favor una prestación de carácter personal que se rige por los principios del derecho de obligaciones contra el superficiario.

Alemania y España cuestionan la validez de la cláusula que resuelve el derecho frente al incumplimiento del pago del canon, así la Resolución 2/91 del Instituto Nacional de la Vivienda establece expresamente en su resuelvo sexto la obligación de pago al Estado por parte del superficiario del Derecho Perpetuo de Superficie y su incumplimiento conlleva la toma de determinadas medidas al estilo alemán, establecidas en el Resuelvo noveno65. Sin embargo el pago del canon se reputa como requisito sine qua non para dictar la Resolución-Título del Derecho Perpetuo de Superficie y trasmitir, por consiguiente, el derecho. Por todo lo analizado, el impago actúa no como causa de extinción sino como condición necesaria de constitución.
c) Obligación de restitución o entrega

El superficiario queda obligado, una vez extinguido el derecho por cualesquiera de las causas de extinción, (bajo los efectos de la reversión que opera) a devolver o entregar la construcción al concedente.

d) Otras obligaciones.

Debido a que corre por cuenta del superficiario la conservación y mantenimiento jurídico de la construcción, se obliga a pagar los impuestos, tasas y contribuciones que graven la edificación. Así tendrá, en función del título, que conservar y mantener físicamente la propiedad superficiaria, por lo que quedará obligado a revisar a su costa, todas las obras y remociones necesarias para conservar en buen estado la construcción. Debe abstenerse de utilizar sus facultades de modo abusivo y de realizar cualquier acto que no emerja del título de constitución.

V.10.3-DERECHOS DEL CONCEDENTE

En consecuencia se le reconocen al concedente, de forma general, todos los derechos inherentes a su condición de propietario del terreno. Aunque siempre entendiendo que su derecho ha sido limitado voluntariamente y que son correlativos a los deberes que le asisten al superficiario.

a) Derecho a percibir oportunamente la contraprestación.

El concedente en los supuestos que el derecho se constituya a título oneroso, tiene derecho a percibir una contraprestación. La misma nunca puede consistir en recibir al extinguirse el derecho, lo edificado, sino que la misma puede estar integrada por un precio, cualesquiera de las formas ya explicadas66.
Discutido ha sido en la doctrina española, con base al artículo 16.1 e) del Reglamento Hipotecario la naturaleza jurídica del canon periódico, y afirma ROCA SASTRE67 que se trata de una obligación propter rem o crédito personal y no una carga real, lo cual permite un beneficio al tráfico jurídico y a la hipotecabilidad del propio Derecho de Superficie. Se establece también lo justo que representaría la inclusión de cláusulas de estabilización que permitieran evitar el perjuicio unilateral que para el concedente implicaría una depreciación de la moneda, opinión defendida por ROCA SASTRE68 como justa aportación a la construcción jurídica del Derecho de Superficie.

b) Derecho sobre lo construido.

Una vez extinguido el Derecho Real de Superficie, el propietario del suelo, de forma inmediata hace suya la construcción en virtud de la reversión. Por tanto, si el superficiario se opone a que opere la reversión, con sus consiguientes consecuencias, le asiste al propietario del suelo la acción reivindicatoria, propio de todo propietario para hacer retornar a su posesión el bien de su propiedad. Así también le asiste el derecho de velar por que se cumplan las estipulaciones que emanan del título de constitución entre las que se destaca: velar por que se construya en el plazo establecido so pena de las consecuencias que traería el no uso del derecho.

V.10.4- OBLIGACIONES DEL CONCEDENTE

En concordancia con la generación de derechos a favor del concedente, el mismo debe cumplimentar una serie de obligaciones que se concretan en:

a) Obligación de colaborar con el desarrollo de la construcción

Implica que el concedente no debe obstaculizar la realización de la construcción por parte del superficiario y debe resolver cualquier tipo de barrera existente con anterioridad al negocio superficiario pues el mismo debe brindar todas las condiciones necesarias para el cabal ejercicio de la actividad del superficiario.

b) Obligación de respetar la concesión.

El concedente debe respetar la concesión cuando la construcción perece antes del tiempo determinado para el derecho, pues si al superficiario le asiste el derecho de reconstrucción, el concedente cumplirá con la obligación de permitir ejecutarla en los términos establecidos en el título de constitución.

c) Responde por evicción

Pues la acción reivindicatoria interpuesta por un tercero se tramitará con el superficiario y con el concedente partiendo de la obligación de que para conceder un terreno en superficie el concedente tiene que ser el propietario del suelo.

d) Obligación de indemnizar

Ya no constituye una regla, sino una excepción establecida por las partes en el título constitutivo de que una vez extinguido el derecho, el dominus soli pague una indemnización al superficiario por lo construido, que él ha adquirido como efecto de la reversión.
El Código Civil Cubano no establece cuáles son los derechos y deberes del concedente salvo los que se derivan de los incisos b) y c) del artículo 224, que en consonancia serían velar por el cumplimiento de las condiciones del título constitutivo y velar por que las obras se comiencen a realizar en el plazo establecido por la norma. Siguiendo esa misma línea legislativa la Resolución 2/91 del Instituto Nacional de la Vivienda no establece taxativamente derechos y deberes del concedente, sino que de la normativa general se deduce, el derecho del estado de velar por el cumplimiento de lo estipulado en la Resolución Título del Derecho Real de Superficie.
El derecho constituido por una cooperativa define en sus normas el derecho del concedente a adquirir preferentemente la obra si esta se pretende enajenar. Además está obligado a pagar una indemnización al superficiario cuando se extinga el derecho por cualquier causa.

V.11.-CAUSAS DE EXTINCION DEL DERECHO REAL DE SUPERFICIE

Resulta de sumo interés el análisis detallado de las formas de extinción del Derecho Real de Superficie y los consiguientes efectos que produce debido a las especiales e importantes consecuencias jurídicas que devienen para los sujetos que integran la operación superficiaria.
a) Transcurso del plazo determinado para la concesión

Si en el título constitutivo de derecho se establece plazo de duración, una vez decursado este período de tiempo, se extingue el Derecho Real de Superficie, de manera inmediata. Esto implica que desde el mismo momento en que se considera extinguido el derecho, los efectos de la accesión de mueble a inmueble operan a la manera tradicional debido a que no existe ya una manifestación de voluntad expresa tendente a modificarla que sirva de soporte para el ejercicio superficiario.

b) Incumplimiento por parte del superficiario de la obligación de construir

Como se ha expresado, si el superficiario no cumple con la obligación de terminar o comenzar la construcción en el plazo establecido en el título constitutivo del derecho, se extingue esta modalidad de superficie, lo cual actúa como una conditio iure resolutoria. Por tanto, si el superficiario no ha construido la superficie se extingue por el no uso. El ius aedificandi puede estar sujeto a condiciones de diverso tipo que pueden generar, al decir de KEMELMAJER y PUERTA69 la extinción del derecho si así se establece.

c) Pérdida de la cosa objeto del derecho

Esta causal de extinción se admite sólo en el supuesto en que se destruya totalmente la finca, ya que por los especiales derechos que nacen producto de la configuración del Derecho Real de Superficie, esta doctrina no puede extenderse al hecho de que se destruya la edificación. Ello se debe a que perdura en el superficiario el derecho a construir en el plazo previamente establecido. De no realizarse, el derecho no se extinguirá por pérdida de la cosa, sino simplemente por el no uso del derecho en el tiempo establecido al efecto. Al decir de DIEZ PICAZO y GULLON70 el Derecho de Superficie es un derecho a construir en suelo ajeno y mantener sobre el mismo la construcción, por lo que mientras el suelo exista, existe el objeto del derecho superficiario.

d) Confusión

Esta causal operaría cuando convergen en un mismo sujeto la condición de propietario del suelo y de titular del Derecho de Superficie. Esto puede suceder si el superficiario decide enajenar la propiedad de lo construido al dueño del suelo o si, a la inversa, el propietario del suelo enajena la propiedad del terreno a favor del superficiario. Así se extinguió la relación jurídica por ser inoficiosa la separación jurídica del dominio sobre el suelo y sobre lo edificado en el mismo.

e) Expropiación forzosa

Al producirse, desaparece el Derecho de Superficie y ello implica una indemnización que habrá que distribuirla entre los sujetos que conforman la operación superficiaria.

f) Renuncia , Revocación y Muerte del superficiario

Se considera extinguido el derecho por renuncia unilateral del superficiario, lo cual ha sido admitido por todos los ordenamientos que regulan el derecho. Así los alemanes siguiendo la misma línea que los romanos la admiten cuando el concedente lo acepta. La revocación fue admitida por la doctrina alemana que el fisco pudiera revocar el Erbbaurecht antes de transcurrir el tiempo estipulado para su ejercicio con previo aviso. Las principales causas son los fines públicos.
Al fallecer el titular del derecho de superficie este puede ser trasmitido mortis causa, supuesto admitido como característica del Derecho de Superficie por todas las legislaciones. Ahora, ¿qué sucede si no hay herederos? En Roma, se resolvía pasando el derecho al fisco, otros, como plantea que debía operar la reversión a favor del propietario del suelo y por demás se extinguiría por confusión.
El Código Civil Cubano establece como causal especial de la extinción del derecho de superficie el supuesto de extinción de la persona jurídica titular del mismo. Claro que al extinguirse ella, no operaría la sucesión mortis causa por razones elementales de la naturaleza jurídica de la persona jurídica que lo extingue. Pero, ¿qué sucedería si la persona titular fuere una persona natural? Se aplicarían las reglas de la sucesión intestada y de no existir herederos sobre la base de la normativa del artículo 546.1b) del Código Civil Cubano, se trasmitirán ipso iure al estado. Mas si el Estado fue, como resulta en la generalidad de los casos, quien concedió el derecho, el mismo se extingue por confusión, pues se reúnen en un mismo sujeto las cualidades de concedente y de superficiario. La norma de la Resolución 2/91 es más estricta y regula que el Derecho Perpetuo de Superficie se extingue por fallecimiento del superficiario, si no existe heredero con derecho a que se le trasmita la vivienda. Las regulaciones del Derecho de Superficie rústico son más estrictas, pues el Decreto-Ley 125/91 sobre posesión, propiedad y herencia de la tierra, sólo permite que herede la persona que trabaja la tierra.
El Código Civil Cubano admite en su artículo 224 que el derecho se extinga por las causales generales de extinción de la relación jurídica que se han comentado, a saber, con interpretación del precepto, pérdida, consolidación, renuncia, revocación, expropiación y otras de carácter especial vinculadas con el derecho regulado71. La Resolución 2/9172 aporta a la lista de las causales de extinción la confiscación que no admite comentarios. La Superficie otorgada por las cooperativas aporta como causal propia de extinción el hecho de que el cooperativista deje de formar parte de la cooperativa (Resolución conjunta MINAZ, INV, MINAGRI, 14 de mayo de 1988).

V.12.- LA REVERSION

Todas las causales de extinción comentadas con anterioridad tienen como consecuencia jurídica, el controvertido efecto de la reversión (retorno a la propiedad del dueño primitivo). La misma implica una automática adquisición por parte del concedente o propietario del suelo, de la propiedad de lo construido sobre el terreno. De tal manera se elimina la excepción del principio superficie solo cedit. Así como expresa JERONIMO GONZALEZ73 en el Derecho Alemán al terminar el Erbbaurecht, por una singular metamorfosis, las partes integrantes del derecho pasan a ser partes integrantes de la finca y quedan liberadas de los gravámenes correspondientes al Derecho de Superficies y de todos lo derechos reales y personales constituidos sobre este.

KEMELMAJER y PUERTA74 plantean que es necesario determinar a partir de que momento se produce es este efecto, pues no se comporta de igual forma en todas las causas de extinción.

Cuando el Derecho de Superficie se constituye a perpetuidad no se produce el efecto de la reversión, por causal transcurso del tiempo. Sin embargo si se extingue por otra de las causas establecidas necesariamente se producirá la reversión. Es discutido el tema relativo a si debe indemnizarse al superficiario una vez extinguido el derecho. El análisis debe ser distinto teniendo como base si el derecho se constituyó a título oneroso o gratuito, o si el mismo se estableció sobre terrenos ya edificados o sin edificar. Se concluye que si se constituye a título gratuito, sería justa la indemnización, pues si no estaríamos frente a un enriquecimiento injusto a favor del concedente. Y aquí se materializaría tanto si se concedió gratuitamente sobre terreno edificado o sin edificar, pues tanto el mantenimiento como la construcción implica una afectación material o patrimonial a cargo del superficiario. Alemania admite pacto de equidad, también en el derecho constituido a título oneroso. Holanda por su parte reduce la indemnización a que el superficiario haya realizado las obras. El Derecho Cubano no prevé dicho supuesto y no opino que el título constitutivo admita una libertad de pacto, ni en este, ni en otros sentidos.

V.12.--TRASMISION DEL DERECHO REAL DE SUPERFICIE

Se ha visto que el Derecho de Superficie admite o supone como característica especial que lo diferencia del Usufructo, el hecho de ser transferible. Cabe preguntarnos si ya se ha edificado la propiedad superficiaria, ¿si la enajenación lleva consigo también a la propiedad superficiaria o sólo al ius aedificandi?. El superficiario está facultado para ceder en cualquier título tanto su derecho a construir, como el bien superficiario de manera independiente, teniendo en cuenta todas las estipulaciones establecidas en el título. Ello es admitido en el Código Civil Italiano y el Código Civil Alemán.

Realmente esta transmisibilidad tanto inter-vivos como mortis causa trae aparejado diversas limitaciones. La primera y más importante reducción del contenido esencial de la facultad de disponer, está en que ella solo operaría durante el plazo de vigencia del derecho. La Ley del Suelo de España por su parte establece que debe tener el superficiario el consentimiento del dueño del suelo, mientras no se hubiere edificado al menos la mitad de lo convenido. En Roma el concedente podía oponerse a la transmisibilidad del derecho en el supuesto que hubiese pensiones atrasadas, pues no era admitido que se extendiera la deuda al sucesor.

El Código Civil Cubano en su artículo 223 admite que “El derecho de superficie es transferible, salvo que de la ley o del título constitutivo resulte otra cosa”. Como se aprecia la normativa es general y puede abarcar tanto a la transmisión mortis- causa como inter-vivos. Aunque no resulta admisible que la transmisión por herencia pueda ser excluida por actos jurídicos. Sin embargo el Resuelvo Séptimo de la Resolución 2/91 del Instituto Nacional de la Vivienda se pronuncia afirmando este argumento, aunque de forma afirmativa, al establecer que “Se prohibe la transferencia ulterior del Derecho Perpetuo de Superficie sobre solar yermo, salvo al Estado. Se exceptúan los casos de fallecimiento del superficiario, en los cuales sus herederos lo sustituirán en sus derecho y obligaciones”. Proyectando la norma mas que un tanteo legal a favor del estado en el supuesto que el superficiario pretenda transferir el derecho, una única opción de transmisión. Así el Resuelvo Décimoséptimo establece que si el superficiario pretende vender la vivienda al estado, la Direcciones Provinciales de la Vivienda deberán pagar el precio de la misma en virtud del sistema de metros cuadrados. Así la disposición del derecho por parte del superficiario puede incluir la permuta del mismo75.

V.13.-INSCRIPCION REGISTRAL DEL DERECHO REAL DE SUPERFICIE

La publicidad del Derecho Real de Superficie se adquiere con su inscripción registral. Esta publicidad no es simple, ya que se eleva como requisito esencial del acto, es decir, tiene efectos constitutivos. La inscripción de la superficie se comporta como requisito ad solemnitatem para la configuración del derecho, así como lo es la escritura pública de constitución. Hasta que no se inscriba la superficie en el Registro de Propiedad como gravamen a la finca, no puede decirse que existe el Derecho Real de Superficie, pues carece de eficacia y validez el derecho. De mas está expresar la importancia que tiene ello para el tráfico jurídico inmobiliario y para la protección ante terceros de derecho, en este último caso, para el superficiario.

Aunque existen discrepancias, sobre todo al analizar la reglamentación del carácter constitutivo o no de la Superficie76, lo cierto es que la mayoría de los países que regulan el derecho coinciden en afirmar el carácter constitutivo de la inscripción registral, los principales defensores son Alemania, Holanda y Suiza. Así el sistema alemán establece un procedimiento registral particular, pues el derecho aparece en el registro en dos lugares diferentes. Primero en el folio correspondiente a la finca sobre la cual recae el derecho, propiedad del concedente en calidad de gravámen y en segundo lugar una vez que se ha edificado y que por tanto a nacido la propiedad superficiaria independiente de la propiedad del terreno, se inscribe en un folio propio por si misma, con sus propios gravámenes. ¿Qué sucede en el registro si el derecho se constituye sobre suelo ya edificado?

ROCA SASTRE77 critica el sistema español al no admitir en su procedimiento registral, de forma expresa en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario, que se abra un nuevo folio para la propiedad superficiaria y expresa que existen razones mas que fundadas para este tratamiento por considerarla una entidad inmobiliaria separada. El sistema Alemán clarifica la situación del inmueble y facilita e desenvolvimiento del Derecho Real Superficie, sin que ello constituya una desnaturalización del folio real, pues ambos folios se mantienen en estrecha relación.

La inscripción del Derecho de Superficie en Cuba se basa en los principios y procedimientos de la Ley Hipotecaria de 1893, que en esencia es la misma que fue promulgada en España en 1861. Así se incorporaron a un Registro Público los contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. Pues si bien en virtud del artículo 31 de la Ley de Reforma Urbana de 1960 fueron cancelados los créditos hipotecarios, y no es admitida en nuestro derecho la hipoteca sobre bienes inmuebles, la Ley Hipotecaria sigue vigente y es la norma reguladora del actuar de los registradores de la propiedad. Esto se debe a que ella está definida como una ley civil que contiene un sistema mixto, ya que comprende el texto elementos del sistema inmobiliario, del hipotecario y del registral.

Existen en toda esta época revolucionaria una serie de regulaciones que han normado dispersamente el actuar registral. Así por Instrucción de año 1977 de MINJUS, se estableció que los particulares no inscribirían en el registro, excepto si fueran a inscribir solares yermos. La Resolución 259/88 INV establece las funciones que le fueron transferidas al INV sobre el patrimonio y el Registro de Propiedad se ejecutará por las Direcciones Municipales y Provinciales respectivamente. Y mientras tanto los registros ya creados se dedicaran a inscribir títulos del Estado, expedir certificaciones y custodiar y cuidarlos antiguos libros de registro. Estos registros a cargo de las Direcciones Municipales y Provinciales nunca fueron creados y por el Decreto-Ley No.185/98 fueron transmitidas estas funciones al Ministerio de Justicia.

Por todo lo anterior se concluye que se sigue el sistema cubano de inscripción registral del Derecho de Superficie, no abre folio independiente la propiedad superficiaria. El Derecho de Superficie no se inscribe como carga o gravamen de la finca sino como un derecho real propio, ya que tiene sustantividad propia a través de su regulación en el Código Civil de 1987. Como nunca funcionaron los registros de propiedad adscriptos a las Direcciones Municipales y Provinciales de la Vivienda, el Derecho Perpetuo de Superficie nunca se inscribió. Actualmente se inscriben los Derechos de Superficie concedidos para la inversión extranjera, y el documento inscribible es el acuerdo del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros que autoriza la inversión concediéndole a la entidad inmobiliaria el Derecho de Superficie para que lo aporte como capital en el negocio inmobiliario que pretenda realizar.

V.14.-EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE EN LA INVERSION EXTRANJERA

Al amparo del artículo 16.1 de la Ley 77 de la Inversión Extranjera se admita la realización de inversiones sobre bienes inmuebles por medio de la adquisición de la propiedad o la constitución de cualquier derecho real. Por lo que sería válido la constitución de la superficie en el marco de la inversión extranjera en Cuba.
La práctica ha evidenciado que el inversionista extranjero no se alienta a ser titular de un Derecho de Superficie en Cuba para negocios vinculados con bienes raíces, ya que el fenómeno de la reversión, efecto último de la extinción de la superficie, desalienta la inversión. Se han constituido sobre la base de esta normativa algunos Derechos Reales de Superficie en negocios industriales o para locales de oficinas. Siendo este el capital que aporta el socio nacional en la conformación del negocio. Así mediante un procedimiento administrativo discrecional(art.18) de la Ley de Inversión Extranjera, el Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, en la resolución que autoriza la inversión extranjera otorga a determinada entidad el Derecho de Superficie sobre determinado terreno, previo haberse expedido certifico del Registro de la Propiedad y haberse realizado el avalúo del terreno.

Así cuando el socio cubano aporta como capital al negocio el Derecho de Superficie sobre el terreno se plantea la disyuntiva si al producirse la reversión el inmueble pasa al estado, pues ello es un activo de la empresa y debe liquidarse al extinguirse la persona jurídica. ¿ Serían por tanto de aplicación las normas de Código de Comercio?. Otra solución sería vender el terreno al constructor, socio extranjero, lo que no es factible para el desarrollo del país, o que en el momento de la reversión exista una compensación para el inversionista. De estas u otras soluciones que propicien una amortización para el socio extranjero, por sus gatos depende que subsista el Derecho de Superficie en Inversión Extranjera, pues el efecto reversión, si bien por la parte cubana representa un beneficio, constituye un desaliento económico para el inversionista extranjero.

V.15.- GRAVAMENES SOBRE EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE.

En necesario abordar el teme desglosando los dos derechos que encierran la operación superficiaria: el ius aedificandi y la propiedad superficiaria, para poder determinar cual de los dos pueden estar sujeto a gravámenes.

Al parecer resulta unánime en la doctrina78 la idea que el ius aedificandi no pueda estar sujeto a gravámenes y que la propiedad superficiaria, por su naturaleza es susceptible de ser gravada. Posición esta admitida por el derecho romano, permitiéndose la hipoteca, la servidumbre y hasta que se constituyera una sub-superficie.

Los teóricos han dedicado su análisis a la hipoteca. Se entiende que cuando ella se constituye sobre la propiedad superficiaria no se extiende al suelo, queda liberado en todo momento este y el suelo mismo con la constitución de dicho gravamen. Sin embargo su constitución resulta, sin dudas, polémica pues al decir de JERONIMO GONZALEZ79 “ las circunstancias que han contribuido a la prodigiosa expansión del crédito hipotecario faltan por completo en el Derecho de Superficie: la propiedad inmobiliaria es perpetua, el Erbbaurecht, temporal; aquella es absoluta e independiente de la voluntad ajena o de hechos casuales, éste nacía sujeto a múltiples condiciones resolutorias; la primera tiene un valor que en la práctica se determina fácilmente por el de finca similares o por las condiciones del mercado, el segundo presenta modalidades variadísimas en cuanto al tiempo, revocación y pactos agregados que imposibilitan a veces la comparación y la dificultan siempre” . Todas estas características hacen que la hipoteca constituida sobre la propiedad superficiaria constituya un riesgo para el acreedor hipotecario, pus una vez que se extinga el derecho, se extingue la hipoteca; ya que no se extenderá al propietario del suelo. Existen, sin dudas, desventajas económicas para el acreedor, que resultan obstáculos para la hipotecabilidad de la propiedad superficiaria. Autores como HEDEMANN Y ENNECCERUS, coincidan en afirmar que una solución al problema que representa la conclusión normal de la superficie(sin que se haya sufragado el crédito hipotecario) sería establecer que las hipotecas constituidas sobre este derecho sean de amortización progresiva80. Se discute si opera el principio de subrogación real, por medio del cual el acreedor hipotecario puede hacer valer su crédito sobre la compensación adquirida por el superficiario una vez extinguido el derecho, supuesto admitido por el derecho italiano.

En cuanto a los supuestos de servidumbres o de sub-superficie debe aceptarse, siempre que exista el consentimiento del concedente, por las complicaciones que entrañan en si su constitución. En el caso de la sub-superficie una cesión o traspaso del derecho a la propiedad superficiaria, sino a la constitución de un derecho por parte del superficiario sobre lo construido por él.

En Cuba fueron cancelados los créditos hipotecarios mediante disposición expresa de la Ley de Reforma Urbana de 1960. No se regula la hipoteca inmobiliaria en el Código Civil, por lo que no puede garantizarse ninguna deuda por medio de esta garantía real. En cuanto a la sub-superficie no existe regulación expresa, aunque la limitaste expresa de los sujetos que pueden conceder el derecho truncaría el desarrollo de la misma.

CONCLUSIONES.

El Derecho Real de Superficie es el derecho mediante el cual un sujeto (superficiante), concede a otro (superficiario) el derecho a construir y mantener lo construido, sobre el suelo de su propiedad, con carácter perpetuo o temporal, deviniendo el superficiario propietario de lo construido, con independencia de la propiedad del suelo.

La operación jurídica superficiaria contiene en sí dos relaciones jurídicas: una, la que deviene entre el superficiario y el propietario del suelo y otra entre el superficiario y lo construido, es decir sobre la propiedad superficiaria.

Existen dos modalidades de superficie, la que se constituye sobre terrenos sin edificar y la que se constituye sobre terrenos ya edificados, ambas comportan una separación del dominio, pero en la primera la propiedad superficiaria se adquiere de forma originaria y la segunda de forma derivativa.

Los elementos subjetivos de la relación jurídica superficiaria son dos el concedente y el superficiario. En Cuba por mandato expreso de las normas jurídicas(Código Civil, Ley de Cooperativas Agropecuarias y la Resolución 2/91 del Instituto Nacional de la Vivienda) sólo el Estado y las cooperativas pueden conceder Derecho de Superficie.

Los elementos objetivos de la relación superficiaria son el suelo, lo edificado o plantado y el precio. En Cuba se admite las dos modalidades de superficie, no se admite además la constitución de la superficie en el subsuelo y la edificación en el sobre vuelo se regulan por otras normas, el código no limita el objeto del derecho a viviendas aunque las otras legislaciones sí. El precio no constituye como en otras legislaciones un requisito sine qua non para la constitución del derecho, pero hay que señalar que sólo en la superficie concedida por las cooperativas es donde se regula una contraprestación cuando el derecho se constituye de forma gratuita.

La escritura pública de constitución del derecho se compota como requisito ad solemnitatem. En Cuba al nacer el derecho mediante resolución administrativa los elementos formales son la forma expresa y escrita.

Las formas de constitución del derecho pueden ser diversas formas inter-vivos o mortis-causa y si nace de forma convencional se realiza por medio de un contrato innominado. En Cuba nace por medio de una decisión administrativa, donde el Estado concedente actúa como sujeto de derecho público y de derecho privado.

Los sujetos consienten o sus ordenamientos le imponen derechos y obligaciones que deben cumplir para desarrollar la operación jurídica superficiaria.

Cuando se extingue el Derecho Real de Superficie por cualquiera de las causas, se produce el efecto de la reversión mediante el cual vuelve a sus estado normal el principio de accesión inmobiliaria. En el caso Cuba ha supuestos en que la reversión no se produce por constituirse el derecho de forma perpetua.

El Derecho Real de Superficie es transmisible por actos inter vivos y mortis causa. En Cuba la transmisión se manifiesta con determinadas limitantes establecidas en las normas especiales que regulan la materia.

La inscripción registral de la superficie constituye un requisito constitutivo del derecho, existen varios sistemas de inscripción pero se concluye que el más acabado es el sistema germano donde la propiedad superficiaria abre folio independiente. No se puede afirmar que en Cuba la inscripción sea constitutiva, pero en los supuestos en que se realiza se inscribe bajo las normas del sistema español.

La Superficie no constituye un aliento para el inversionista extranjero sino se pacta una compensación una vez que se extinga del derecho y se produzca la reversión.

Se admiten gravámenes sobre la propiedad superficiaria no así sobre el Derecho de Superficie. Se entienden por tales, la hipoteca, la servidumbre y con recelos la sub-superficie .

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