viernes, 16 de junio de 2017

Admisibilidad de la demanda de daños y perjuicios deducida por quien se tropezó con su nieta quien a su vez cayó debido a irregularidades del pavimento en la zona de la senda peatonal

Admisibilidad de la demanda de daños y perjuicios deducida por quien se tropezó con su nieta quien a su vez cayó debido a irregularidades del pavimento en la zona de la senda peatonal

Partes: Barcos Amelia Antonia y otros c/ Municipalidad de Rosario s/ daños y perjuicios
Tribunal: Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de Rosario
Fecha: 23-feb-2017
Cita: MJ-JU-M-104017-AR | MJJ104017 | MJJ104017Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar a la demanda, siendo que la irregularidad de la calle en la senda peatonal se erige en un incumplimiento relevante en el caso en concreto, que surge debidamente acreditado así la omisión del cuidado en la seguridad de las calles por parte del municipio demandado no puede soslayarse en razón a las circunstancias de tiempo y lugar y si bien el actor afirma que se cayó por tropezar su nieta y por ello la niña le hizo perder el equilibrio, ese tropiezo se produjo en el lugar de las irregularidades en la senda peatonal y se erigió en un factor determinante en la causación del hecho de marras por la ausencia de señalización de la irregularidad.
Fallo:
Rosario,23 de febrero de 2017.-
Y VISTOS: Los autos “BARCOS AMELIA ANTONIA c/ MUNICIPALIDAD DE ROSARIO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expte N° 2344/11 en los que se celebró la audiencia de vista de causa en fecha 21/2/17, en la que alegaron las partes ante el Tribunal integrado por las Dras. Julieta Gentile, Susana Igarzábal y Mariana Varela, consintiendo lo actuado y solicitando que este tribunal dicte sentencia se encuentran los presentes en estado de dictar resolución.
Y CONSIDERANDO: 1.-.Se han concluido las actuaciones administrativas por reclamo ante la Municipalidad de Rosario iniciadas con N° 4322 F-07 según surge de las constancias obrantes en los autos conexos caratulados “GUERRA RIEL y/o c/ MUNICIPALIDAD DE ROSARIO s/ DECLARATORIA DE POBREZA”, Expte N°2107/07 (fs.7/11) constando el rechazo por Resolución N° 143 de fecha 11/7/07 (fs. 1 de los presentes autos), encontrándose agregado el referido expediente administrativo remitido por informativa de la Municipalidad de Rosario (fs.105/146) cumplimentada la exigencia de la ley 9040 (y modif.)
Por el mismo hecho se iniciaron las actuaciones penales caratuladas “BARCOS AMELIA ANTONIA s/ SUS LESIONES” Expte. N° 462/06, que tramitaron ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Correccional N° 9 de Rosario, que fueron objeto de destrucción conforme las disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial según informa el Archivo General de Tribunales (fs. 198). Obra copia de la denuncia efectuada ante la autoridad de prevención en fecha 27/2/06 y constancia de la Resolución de Archivo de las actuaciones emanada del Juzgado de Primera Instancia en lo Correccional N° 9 de Rosario
2.-La legitimación activa de PRISCILA BELÉN GUERRA y AMELIA ANTONINA BARCOS surge de la calidad de lesionadas en el hecho de marras.
3.- La legitimación pasiva de la MUNICIPALIDAD DE ROSARIO se atribuye en base a la responsabilidad extracontractual por el carácter de dueña y guardiana de la calle donde ocurriera el hecho (art. 2340 inc.7 CC, así como ordenanzas municipales) y la calidad de cosa riesgosa del pavimento “obstáculos por deformación del asfalto” en el cruce peatonal (art. 1113CC)
4.- La pretensión La actora pretende el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por la incapacidad resultante de la caída en oportunidad en que caminaba por calle San Luis e intentaron cruzar la calle en la intersección con calle Corrientes cuando Priscila Guerra tropieza “con una elevación deformada del pavimento (loma) y posterior bache que había en el mismo sobre la senda peatonal, generando la pérdida de equilibrio de su abuela Amelia Barcos, cayendo ambas al pavimento”(fs. 1 vta) lesionándose.
5.- El responde. La demandada Municipalidad de Rosario niega la existencia de los hechos afirmados por la actora en la base de su pretensión. Desconoce la existencia del hecho y sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, del pozo, de la caída de las actoras y sus consecuencias dañosas Asevera que ha acontecido en el hecho la eximente de responsabilidad por culpa de la propia víctima aduciendo que la ctora Guerra tropezó y con ello causó la caída de la actora Barcos, lo que configura falta de atención, imprudencia y negligencia no atribuible a su parte (fs. 52) Estima que se configura asimismo la eximente fundada en culpa de un tercero jeno por cuanto la actora Barcos habría caído al pavimento provocado por el tropiezo de la actora Guerra. Afirma que su parte carece de denuncias sobre el mal estado de la acera en el lugar del presunto hecho. (fs. 52/52 vta)
En consecuencia, corresponde a la actora la prueba de la prestación irregular del servicio en el caso en concreto y no en abstracto.El marco decisorio está conformado por las argumentaciones de las partes en sus escritos “los jueces no están obligados a tratar todas las argumentaciones de las partes sino solo aquéllas que se estimen decisivas para la solución de la controversia y el fundamento de sus conclusiones”1
6.- El hecho El hecho causal, afirmado por la parte actora en la demanda, es la caída en la senda peatonal que atravesaba calle San Luis, cuando caminaban en dirección al este y al cruzar calle Corrientes, el tropiezo de la actora Guerra por irregularidades en el pavimento, provocaron su caída y con ello la consiguiente caída de la actora Barcos.
7.- El marco jurídico
Se encuentra vigente el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y por ende cabe entrar en la consideración del art. 7 de dicho ordenamiento., “Interpretando dicho artículo, el Dr. Lorenzetti sostiene que se trata de una regla dirigida al juez y le indica que ley debe aplicar al resolver un caso, estableciendo que se debe aplicar la ley de modo inmediato y que no tiene efectos retroactivos, con las excepciones previstas. Entonces, la regla general es la aplicación inmediata de la ley que fija una fecha a partir de la cual comienza su vigencia (art. 5) y deroga la ley anterior, de manera que no hay conflicto de leyes. El problema son los supuestos de hecho, es decir , una relación jurídica que se ha cumplido bajo la vigencia de la ley anterior , tiene efectos que se prolongan en el tiempo y son regulados por la ley posterior, La norma, siguiendo al Código derogado, establece la aplicación inmediata de la ley a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las que se constituyeron o extinguieron cumpliendo los requisitos de la ley anterior no son alcanzadas por este efecto inmediato.(Conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, Director. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T 1, ed.Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, pp.45/47) .en el sistema actual la noción de retroactividad es una derivación del concepto de aplicación inmediata. Por lo tanto la ley es retroactiva si se aplica a una relación o situación jurídica ya constituida (ob cit. p 48/49)”2
Así, se ha explicado que si el ad quem “revisa una sentencia relativa a un accidente de tránsito, aplica la ley vigente al momento de ese accidente, en agosto de 2015 la revisará conforme al artículo 1113 del Cod. Civ no porque así resolvió el juez de primera instancia, sino porque la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació ( o sea, el del accidente). En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ej. Una ley que regula la tasa de internes posterior al dictado de la sentencia de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos” 3
Lo expresado se encuentra en consonancia con el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su reiterada jurisprudencia “según conocida jurisprudencia del Tribunal en sus sentencias se deben atender las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario, y si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisi n de la Corte deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto configuren circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir (conf. Fallos:306:1160; 318:2438; 325:28 y 2275; 327:2476;331:2628; 333:11474; 335:905, entre otros)4
8.- La imputación jurídica constituye un elemento decisivo en la causa petendi, integrada por el hecho y la consiguiente imputación.La responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público no constituye una responsabilidad indirecta, sino directa, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas-.
9.- La responsabilidad derivada del art. 1113 CC se fundamenta en que la cosa mecánicamente pasiva ha sido causalmente activa por la anormalidad de la ubicación o situación, lo que crea la probabilidad y consecuente previsibilidad de una contingencia dañosa congruente con el sistema de causalidad adecuada de nuestro código civil.
Por ello, cuando se prueba la intervención causal de una cosa normalmente no peligrosa, el riesgo o peligrosidad al que alude el1113 CC deriva de una calidad accidental-ubicación riesgosa sin señalizacióncorrespondiendo a la parte demandada probar el caso fortuito o la culpa de la propia víctima o de un tercero por quien no haya de responder para deslindar su responsabilidad.
Sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación en casos de intervención de una cosa inerte que “cuando la víctima ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de la cosa, a ella incumbe demostrar la existencia del riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno u otro y el perjuicio; ello es, el damnificado debe probar que la cosa jugó un papel causal, acreditando – cuando se trata de cosas inertes- la posición o el comportamiento anormales de la cosa vicio, pues en el contexto del 2° párrafo, últ, parte del art.1113CC son tales circunstancias las que dan origen a la responsabilidad del dueño o guardián, quien podrá eximirse total o parcialmente de dicha responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder”5
En relación al riesgo creado, este puede derivar de la ausencia de elementos positivos para brindar seguridad en tanto “la cuestión pasa por el grado de previsibilidad de la producción de daños a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad”6
“El riesgo no puede quedar reducido a una simple relación de causalidad, ciega y mecanicista, entre cierto elemento y el perjuicio. Antes bien, el riesgo es un factor de atribución y por ende una razón especial para responder, que reviste connotaciones axiológicas operativas para justificar la imputación de la obligación resarcitoria”7
La CSFe ha sostenido “que la norma del art. 1113CC que consagra l a imputación objetiva del deber de reparar, deja de lado la exigencia de un soporte subjetivo para la respo sabilidad y la atribuye por los daños ocasionados por el riesgo o vicio de la cosa, favoreciendo la exigencia generalizada de que los daños sean reparados. Así la actuación dañosa de la cosa riesgosa importa un factor objetivo de atribución de responsabilidad en cabeza del dueño o guardián, salvoque pruebe la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder, lo que excluiría el nexo causal en que se funda la responsabilidad.Claro está que en este caso las eximentes legalmente previstas exigen que el demandado pruebe la interrupción del nexo causal por la incidencia de una causa extraña que sea ajena al riesgo propio de la cosa por la cual responde”8.
En esta interpretación, para eximirse de responsabilidad, la demandada debe demostrar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se responde debe tener la aptitud de cortar el nexo de causalidad entre la actividad y el perjuicio.
10.- La doctrina judicial señalada por la pretendiente ha sido sentada en el precedente “Pose, José Daniel c/ Provincia del Chubut y/otra s/ Daños y Perjuicios” del 1/12/92 fallado por la CSJN y es aplicable al caso.
En dicho caso la Corte señaló que “El uso y goce de los bienes del dominio público por parte de los particulares importa para el Estado (considerado lato sensu) la obligación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos”9
Una calle, por cierto no es una cosa riesgosa, sino calificable como “inerte” -según la doctrina judicial reseñada- .En determinadas circunstancias puede ser generadora de daños con responsabilidad imputable a su dueño o guardián. Dichas circunstancias devienen del mantenimiento defectuoso, roturas, irregularidades que conspiran contra un uso normal de la cosa en condiciones de seguridad.
“Si la cosa inerte tiene participación activa en la producción del daño sufrido ´por quien la utiliza (por ejemplo, piso normalmente resbaladizo, acera deteriorada o con pozos) nada excluye la responsabilidad legalmente atribuida al dueño o al guardián”10
“Se trata de un peligro que la actividad o la cosa genera y el factor atributivo finca en un poder-deber relativo a esa fuente de peligro que domina o controla el obligado, de manera expresa o virtual.”11
11.- En lo referente a la responsabilidad del Estado, la consideración del art.1112 CC ingresa en el encuadre jurídico; la CSJN ha señalado “Sin perjuicio de ello, la doctrina ha hecho también aplicación de los principios que nacen del art. 1112 del Código Civil de conformidad con los elementos que derivan de la noción de la falta de servicio. De acuerdo a esta línea argumental, cabría admitir la responsabilidad estatal ante la verificación de hechos u omisiones que demuestren la existencia de una falencia en el ejercicio de los cometidos públicos.”12
Sobre la interpretación que cabe dar al art. 1112 CC, la CSJN ha sostenido “Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que cause su incumplimiento o ejecución irregular. -Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-.”13
“La interpretación del artículo 1112, CC que efectúa la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de la causa “Vadell” del año 1984, comporta la consagración del carácter directo de la responsabilidad de la Administración que es, además de naturaleza objetiva, toda vez que reconoce como factor de atribución la noción objetiva de “falta de servicio” que alude a un irregular, defectuosos, o anormal ejercicio de la actividad o servicio de que se trate”14
Es de señalar que conforme al art. 19 del Código de Tránsito de Rosario, le compete a la Municipalidad de Rosario la señalización de anomalías u obstáculos en la vía pública; debiendo actuar de inmediato advirtiendo el riesgo a los usuarios de conformidad con el art. 23 de la ley 24.449.
12.- Efectuado el presente encuadre jurídico corresponde analizar las pruebas producidas en autos a los fines de la atribución de responsabilidad.En la denuncia de la actora Barcos ante la preventora -radicada con relación al hecho de marras- expone que el 26/2/06 “siendo las 16.15 hrs me 12 – “Juárez, Carlos Arturo y otra c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo de la Nación) por conducto del Ministerio de Interior de la Nación” – CSJN – 18/09/2007 encontraba junto a mi hija Daniela Lorena Loggia y mis nietos Priscila Belén Guerra y Pablo Andrés Guerra en la esquina de calle Corrientes y San Luis esperando que la luz del semaforo.empezamos a cruzar la calle y en ese memento me tropiezo con una loma y un pozo en la calle y caigo junto con mi nieta la llamada Guerra lesionándose en la pierna derecha y yo en la izquierda, en el brazo izquierdo y en la cabeza
En la audiencia de vista de causa de fecha 2/3/15 declara la testigo Patricia Alejandra Coronel quien vio cuando ya estaban en el piso ambas actoras porque salía de una entrevista laboral en Corrientes y San Luis, estaba la nena que gritaba en la calle San Luis antes de la plaza y la abuela sobre la nena. Manifiesta no haber visto la caída en sí y describe el lugar del hecho como una superficie con montículos, ondulada y que se trataba de la senda peatonal. Si bien su testimonio fue cuestionado por la demandada, atento haber declarado en los autos “Guerra, Ariel J. C/ Municipalidad de Rosario y ots. S/ Declaratoria de Pobreza” Expte. N° 2107/07, se advierte coincidencia entre su declaración con la declaración del testigo Nobrega en la ocurrencia del hecho. Declara como testigo Gustavo Ariel Nobrega quien dice haber estado en el lugar y que las actoras cayeron cuando estaban por cruzar calle San Luis, relata que la actora cayó sobre la nena, en un bache cercano al cordón de la vereda a unos dos o tres ´pasos de esta.Obra informativa emanadas de la Municipalidad de Rosario, en la que no consta que se hubieran realizado trabajos en la calle en esas fechas Los testigos presenciales coinciden en que las actoras cayeron en la calle San Luis próxima a la esquina con calle Corrientes, que el pavimento presentaba ondulaciones o baches y una de ellas afirmó que estaban sobre la senda peatonal.
Las fotografías obrantes en la copia del sumario administrativo suministradas por la Dirección de Inspección de Obras Viales son contestes con a presencia de una irregularidad en la senda peatonal, y se describe como “realizado el relevamiento del sector mencionado, el inspector no constató la existencia de bache en lugar, si de un desplazamiento de la carpeta asfáltica de 0,50m x 0,50m y de un espesor aproximado de 0,03m (producto probablemente de la acción de frenado y posterior aceleración de las unidades de transporte urbano de psajeros que por dicha intersección circulan en gran número). Se adjuntan fotografías” (fs. 129/131 de autos) Y desde la valoración con eje en la sana crítica, este tribunal tiene por acreditado que la causa ha sido esa irregularidad en el pavimento de la calle y enla zona de la senda peatonal, que los testigos han declarado haber visto en el lugar donde estaban caídas ambas actoras.
El art. 60 la Ordenanza N° 6543/98 y el art. 64 de la ley 24.449, determinan una presunción a favor del peatón, salvo que incurra en una grave violación a lasreglas del tránsito.
La irregularidad de la calle en la senda peatonal se erige en un incumplimiento relevante en el caso en concreto, que surge debidamente acreditado.La omisión del cuidado en la seguridad de las calles por parte de la demandada no puede soslayarse en razón a las circunstancias de tiempo y lugar, si bien la actora Barcos afirma en su demanda que se cayó por tropezar su nieta y por ello la niña le hizo perder el equilibrio, ese tropiezo se produjo en el lugar de las irregularidades en la senda peatonal y se erigió en un factor determinante en la causación del hecho de marras por la ausencia de señalización de la irregularidad.
Así, causa jurídica del daño es la condición idónea “adecuada” para producirlo acorde con reglas de probabilidad basadas en la experiencia corriente.
La pregunta sobre “qué condición posee poder eficiente para producir la consecuencia a los fines de la adecuación entre el hecho y el resultado, supone una indagación “ex post facto” después del daño desandando hacia atrás en el camino de los hechos que se interponen.”15
Y en ese contexto, de la causalidad adecuada no se advierte de las circunstancias probadas en autos, una conducta culpable de la parte actora. La caída de la actora Guerra -por un tropiezo en la senda peatonal con irregularidades- causó la caída de la actora Barcos y resulta en una secuencia fáctica atribuible causalmente al desplazamiento de la carpeta asfáltica presente en el lugar del hecho, que era un lugar habilitado para el cruce peatonal. En consecuencia se establece la responsabilidad a cargo de la demandada.
13.- Encontrándose acreditada la responsabilidad en el evento corresponde analizar la relación de causalidad entre los daños pretendidos y el hecho dañoso.
En relación a los daños reclamados en concepto de incapacidad física, el perito médico Dr.Juan Carlos Daguerre ha determinado un porcentaje de incapacidad parcial y permanente, del orden del 7% de la Total vida para la actora Barcos y del 10% para la actora Guerra (fs.155)
Constata el perito, que la actora Barcos presenta una cicatriz de 2cm de circunsferencia en el tercio proximal de su pierna izquierda como rastro de una herida escoriativa. Además estima que la movilidad articular de su hombro izquierdo presenta limitación dolorosa con valores limitados en la abdoelevación, anteropulsión, retropulsión y rotación externa (fs. 154 vta)
La actora Guerra presenta un ligero resalto en proyección del tercio medio de la cresta de la tibia izquierda con signos clínicos de consolidación adintegrum, sin hipotrofias ni deseje del miembro lesionado, reflejos sin alteraciones. Sufrió una fractura del tercio medio de la tibia de pierna izquierda.
Dictamina que las lesiones son de carácter traumático y se encuentran consolidadas a la fecha de la pericia, resultando de ello que no sufrirán agravamiento (fs. 154 vta /155)
Tuvo a la vista informes radiológicos, certificados de atención médica.
14.- Atento a la destrucción del sumario penal y a que las partes no han acompañado copias de este, no consta la revisación-si la hubo- de las actoras por el médico de la URII en la preventora. Obra informativa emanada del Sanatorio de la Mujer correspondiente a la actora Barcos, en la que se informa que en fecha 3/3/06 se le realizaron RX de cráneo y pierna frente y perfil sin que se constatara trauma óseo ni signos de lesión óseo traumática (fs. 180), constando que presenta descalcificación pineal.
En fecha 14/8/06 se realizaron Rx de manos y pies, detectando osteoporosis (fs. 181) y en fecha 14/10/06 se realizaron Rx de hombro izquierdo frente y perfil, detectando fractura a nivel de troquiter.
Ahora bien, y como surge claramente de estas pruebas, la actora Barcos presentó una patología -fractura de hombro--ocho meses después de la caída causa de su pretensión resarcitoria.La pericia no hace referencia a ninguna fractura en el dictamen, limitándose a consignar que tuvo traumatismo y que en la actualidad, presenta limitación funcional dolorosa en el hombro izquierdo, sin que la pericia refiera una posible fractura. La introducción de la informativa referida es posterior a la pericia por lo que el perito no tuvo dicho informe a la vista.
Por tanto se seguirá el criterio sentado por la jurisprudencia que ha dicho “que los porcentajes indicados no obligan al juzgador quien los contempla como mero factor indiciario para fijar el quantum de esta partida debe atenderse a lanaturaleza de las lesiones sufridas así como también a la edad del damnificado, su estado civil y demás condiciones personales, como habrán aquéllas de influir negativamente en sus posibilidades de vida futura e igualmente, la específica disminución de sus aptitudes laborales”16
15.- La indemnización que se otorgue por incapacidad sobreviniente debe atender, primordialmente, al mantenimiento incólume de una determinada calidad de vida, cuya alteración, disminución o frustración, constituyen en sí un daño resarcible conforme a una visión profunda del problema tratado17
A los fines de la cuantificación de la reparación debida por lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica total o parcial -teniendo en cuenta que se trata de una deuda de valor (art.772CCC)-, manda el ordenamiento conforme las pautas ordenatorias de los art. 1738, 1740, 1746 y conc. del CCC. meritar la proyección dañosa en las diferentes esferas de la vida de la víctima
La normativa del 1746 CCC, aplicada sin más, impactaría en el derecho defensivo de las partes en caso de su traslación a los litigios que se han tramitado a la luz del anterior Código Civil, por lo que su incidencia se merita en cada caso en concreto.
En función de ello, el órgano jurisdiccional estima las consecuencias dañosas con un grado de prudente discrecionalidad.Se ha dicho que la “norma prevé la indemnización del daño patrimonial por alteración, afectación o minoración, total o parcial, de la integridad física y psíquica de la persona, admitiendo que su cuantificación pueda también ser fijada por aplicación de un criterio matemático como parámetro orientativo sujeto al arbitrio judicial l18, lo que se compadece con el art. 245 CPCC
Se sigue de ello que la cuantificación del daño en las obligaciones de valor se efectiviza en oportunidad de dictar sentencia; las normas aplicables que captan en su antecedente normativo tal presupuesto y son las vigentes al momento de la emisión de sentencia (art. 772 CCC y 245 CPCC)
Surge de lo expresado que corresponde una labor integrativa por parte del tribunal del derecho aplicable al caso, de resultas de la cual también ingresa en la ponderación del daño, las cualidades personales de la víctima conforme los lineamientos señalados por la jurisprudencia (en autos Suligoy, Nancy Rosa Ferguglio de y otros c/ Provincia de Santa Fe Ay S tomo 105., p 171 y ss).
No se acreditó en autos la cuantía en la disminución de ingresos de la actora Barcos -daño emergente o lucro cesante- y la actora Guerra tenía tres años en oportunidad del hecho, consecuentemente, a los fines de determinar el quantum indemnizatorio por lesiones y sus secuelas incapacitantes, habrá de tenerse presente que el mismo procede teniendo en consideración la integridad psicofísica de los mismos, como también, la proyección de las secuelas incapacitantes, en tanto la mutación en la salud, es susceptible de significar en el futuro una pérdida patrimonial -chance-; como también, que la percepción anticipada de la indemnización de un daño que se extenderá en el tiempo -en los términos del art. 1746 CCCLos testigos en los autos conexos de pobreza N°2107/07 declararon que Barcos era vendedora ambulante (fs.53).
La actora Barcos contaba con 53 años al momento del hecho y no acreditó ingresos ni lucros perdidos como consecuencia del hecho. La Cámara de Apelación de Rosario ha expresado que “”los montos admitidos por el tribunal de grado en concepto de incapacidad física, pues e iste realmente orfandad probatoria en torno a las circunstancias particulares de la actora, ya que la actividad laboral invocada en la demanda, no fue acreditada, solo se aportó el recibo de sueldo, pero no ha sido probado la actividad en sí que realizaba la Sra. Vanteenskiste, ni tampoco la incidencia real de las secuelas y su repercusión económica. A su vez, también debe tenerse en cuenta que a pesar de ello en cualquier caso, las secuelas existente y verificadas por el perito también tienen incidencia en los demás ámbitos de la vida, repercusión que debe servalorada al momento de fijarse la suma indemnizatoria, pero aquí tampoco ha ido acreditada”19″
Se estima por tanto justo en función de las circunstancias personales de la actora AMELIA ANTONINA BARCOS y de PRISCILA BELÉN GUERRA las pruebas obrantes en autos, fijar el quantum del resarcimiento por el rubro incapacidad física en la suma de VEINTE MIL PESOS ($20.000) y de CINCUENTA MIL PESOS ($50.000), respectivamente, en mérito a las facultades del art. 245 CPCC.
16.- En orden al daño moral resulta indubitado que las afecciones y lassecuelas, provocaron una lesión en el ánimo de las actoras lo que surge in re ipsa. Para fijar el monto indemnizatorio por este rubro deben tenerse en cuentalas pautas de valoración fijadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que son: su carácter resarcitorio, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado a la víctima y un daño accesorio de éste.”Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida. Por tal razón, aunque no se haya acreditado la existencia del lucro cesante, ello no es óbice para resarcir la incapacidad que soporta el actor” (Corte Sup., 1/12/1992, “Pose v. Provincia de Chubut.).
A su vez la CSJ SANTA FE ha dicho que “Hay que superar la inercia que se observa en cierta jurisprudencia que considera al daño moral como una variable dependiente y menor del daño patrimonial. Conviene por ello insistir no sólo en la independencia de uno y otro, sino también en la posibilidad que el último supere el daño notablemente al daño económico. Adviértase que las razones y fines de dichos daños se diferencian a tal punto que es posible que un ilícito genere serios daños morales, más ningún perjuicio económico”20.
Conforme el art. 1741 CCC han de tomarse como pautas orientadoras para la determinación del daño, las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurarle a la víctima, los montos dinerarios fijados. lo que merece un justo y equitativo resarcimiento que el tribunal estima en la suma de TRES MIL PESOS ($3.000.-) a favor de AMELIA ANTONINA BARCOS y de OCHO MIL PESOS ($8.000.-) a favor de PRISCILA BELÉN GUERRA, a tenor de lo previsto por el art. 245 del C.P.C.
En lo referente al daño pretendido por gastos médicos, farmacéuticos y de traslado.No obstante, se considera que existen cierto tipo de daños cuya prueba resulta extremadamente difícil de producir pues no es usual exigir comprobantes.
La jurisprudencia ha morigerado la carga probatoria en este rubro sin exigir prueba acabada de su existencia en tanto guarde relación con las lesiones de la víctima y librando la estimación al prudente arbitrio judicial. En consecuencia, dichos gastos proceden, aunque morigerados y se estima el monto en la suma de MIL PESOS ($1000) en mérito a las facultades normadas en el art. 245 CPCC.
17.- En relación a los intereses, cabe señalar que el daño moratorio deviene del retardo en el cumplimiento de la obligación y se traduce, en general, en la determinación de una tasa de interés que cubre dicho daño; a diferencia del interés compensatorio, el que deviene del uso de capital; en consecuencia, en el caso, el interés a fijarse representa la reparación por el daño derivado de la mora, una sanción por el incumplimiento, no un interés compensatorio por el uso del capital.
En el sentido indicado, expresa Galdós que “En el ámbito extracontractual el daño . moratorio el que deriva de la mora o retardo en su pago (los intereses adeudados durante la tardanza) y a partir desde que se produjo cada perjuicio” (José María Galdós: Código Civil y Comerc ial Comentado, Dir. Ricardo Lorenzetti, ed.Rubinzal Culzoni, T VIII, 2015, Santa Fe).
En la inteligencia indicada, la tasa fijada por el Tribunal tiene por fin reparar el daño moratorio, y no compensar el uso del capital, y por ello, no implica un enriquecimiento indebido en cabeza del acreedor; por el contrario, una tasa pura, no cumple con su función de reparar el daño padecido por la víctima.
Por otra parte, la CSJSF expresó que “En efecto, los jueces de baja instancia fijaron el rubro indemnizatorio a la fecha de la sentencia, junto con la tasa promedio activa y pasiva mensual (en concepto de intereses moratorios) y el doble de la misma (en concepto de intereses punitorios) y, sabido es, que dicho tópico configura una cuestión de índole fáctica y procesal, en principio ajena a la instancia extraordinaria, (.) en el caso concreto la ponderación de los rubros y la aplicación de las tasas respectivas no lucen irrazonables ni confiscatorias como para merecer reproche constitucional. (.) máxime cuando el tema involucrado obedece a procesos esencialmente cambiantes que reclaman la búsqueda por parte de los tribunales de justicia de instrumentos idóneos a fin de proteger adecuadamente la concreta vigencia de los derechos constitucionales comprometidos, tanto del deudor como del acreedor. (.) Porúltimo, respecto a los agravios atinentes a la causal de apartamiento de la interpretación que a idéntica cuestión de derecho haya dado una Sala de la Cámara de Apelación de la respectiva Circunscripción Judicial, vinculado con la tasa de interés, aun aceptando la existencia de Salas con otro criterio al que se siguió en este caso, no se colige de ello que de la solución dada en los presentes se llegue a un resultado económico de montos indemnizatorios desproporcionados e irrazonables, ajenos al realismo económico que debe primar en estas decisiones.” (CSJSF, A y S t 241 p 143-146, Santa Fe, 16/08/2011, “ECHEIRE, Pilar contra MACHADO, Marcelo y otros -Daños y perjuicios-Expte. 105/10)”, Expte. C.S.J.Nº 482, año 2010).
El capital de condena devengará un interés desde el día del hecho y hasta el vencimiento del plazo que la normativa aplicable otorga para el pago (Ley Nº 7.234) equivalente al promedio entre tasa activa (promedio mensual efectivo para descuento de documentos a 30 días) y tasa pasiva (promedio mensual efectivo para plazo fijo a 30 días según índices diarios) sumada, del Nuevo Banco de Santa Fe S.A. (índice diario).
En caso de incumplimiento a los términos del procedimiento de cancelación de sentencias referido y lo dispuesto por el Decreto 953/2011, hasta su efectivo pago, el capital devengará el doble de la tasa.
18.- Las costas se imponen en función del vencimiento objetivo a la parte demandada en mérito al art. 251 CPCC
Por todo lo expuesto y lo preceptuado por los art. 1111, 1112, 1113 y conc. del C.C, art. 7, 1741, 1746 CCC y art. 251, 555 y conc. del CPCC., el TRIBUNAL DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Nº 1 de ROSARIO, RESUELVE: 1) Hacer lugar a la demanda y en consecuencia condenar a la parte demandada MUNICIPALIDAD DE ROSARIO a abonar a la parte actora AMELIA ANTONINA BARCOS y PRISCILA BELÉN GUERRA dentro del plazo establecido en los considerandos, la suma de OCHENTA Y DOS MIL PESOS ($82.000.-) con los intereses allí determinados. 2) Costas a la demandada. 3) Los honorarios se devengarán por auto
No encontrándose presentes las partes para la lectura, notifíquese porcédula. Con lo que se dio por terminado el acto.Autos: “BARCOS AMELIA ANTONIA c/ MUNICIPALIDAD DE ROSARIOs/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expte N° 2344/11
DRA. MARIANA VARELA
DRA. JULIETA GENTILE
DRA. SUSANA IGARZABAL
recuperado de:https://aldiaargentina.microjuris.com/2017/06/15/admisibilidad-de-la-demanda-de-danos-y-perjuicios-deducida-por-quien-se-tropezo-con-su-nieta-quien-a-su-vez-cayo-debido-a-irregularidades-del-pavimento-en-la-zona-de-la-senda-peatonal/

jueves, 15 de junio de 2017

Conferencia Dr Esper Rosario 7/6/2017

Ahorro, crédito de valor e hipoteca. Primeras reformas al Código Civil y Comercial

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© Thomson La Ley 1
Voces: VIVIENDA ~ DERECHOS REALES ~ OBLIGACIONES ~ DEUDA DE VALOR ~ HIPOTECA ~
UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ CONTRATO
~ LEY APLICABLE ~ GARANTIA REAL ~ CREDITO
Título: Ahorro, crédito de valor e hipoteca. Primeras reformas al Código Civil y Comercial
Autores: Alterini, Jorge Horacio Alterini, Ignacio Ezequiel
Publicado en: LA LEY 03/10/2016, 03/10/2016, 1
Cita Online: AR/DOC/3017/2016
Sumario: I. La ley 27.271 sobre "Sistema para el Fomento de la Inversión en Vivienda. Casa de ahorro".—
II. Las obligaciones de valor y las UVIs. II.1. Caracterización de las obligaciones de valor. Comparación
con las deudas dinerarias. II.2. Origen y actualidad de las obligaciones de valor. II.3. Recepción en el
Código Civil y Comercial. II.4. Las obligaciones de valor no están alcanzadas por los arts. 7° y 10 de la ley
23.928, ni por el art. 766 del Código Civil y Comercial. II.5. Las obligaciones de valor cumplen una función
equivalente a las obligaciones dinerarias indexadas. II.6. Las obligaciones expresadas en UVIs son de
valor— III. Normas aplicables a los contratos en UVIs.— IV. Consagración de la pluralidad de regímenes
para los derechos reales de garantía. IV.1. Reparos que despertó el art. 2189 del Código Civil y Comercial,
ahora derogado. IV.2. El nuevo art. 2189 del Código Civil y Comercial. IV.3. El actual art. 2210 del Código
Civil y Comercial.— V. Quid de las particularidades verdaderas o presuntas del derecho real de hipoteca
de créditos de valor UVIs.— VI. Conclusiones.
Abstract: La Unidad de Vivienda no implica una cantidad de dinero que se actualiza de acuerdo al índice del
costo de la construcción indicado en el art. 6º de la ley 27.271, sino que se trata de un valor abstracto que siempre
se corresponderá con la milésima parte del valor del metro cuadrado, y cuya expresión en dinero variará en
función de las mutaciones que tenga el índice del costo de la construcción. Las obligaciones expresadas en UVI
son de valor y no pierden esa identidad genética ni siquiera cuando son cuantificadas en dinero.
I. La ley 27.271 sobre "Sistema para el Fomento de la Inversión en Vivienda. Casa de ahorro"
La ley que nos ocupa es conocida por justas razones como la "Ley Cobos". Es que dicho Senador presentó y
defendió el proyecto respectivo en la Cámara Alta, que lo aprobó el 18 de mayo de 2016. Fue sancionada por la
Cámara de Diputados de la Nación el 1 de septiembre de 2016 y publicada en el Boletín Oficial el 15 de
septiembre de 2016.
Son particularmente ilustrativos para mostrar el escenario que motivó la ley 27.271 los Fundamentos
expuestos por el Ing. Julio César C. Cobos en ocasión de ingresar el proyecto finalmente convertido en ley. Allí
dijo, entre otras reflexiones: "Considero que es indispensable 'ahorrar en ladrillos', atesorar en una unidad de
medida que mantenga su valor a lo largo del tiempo, que por el contrario se actualizará constantemente, como lo
es el valor del metro cuadrado de la construcción (...) esta herramienta de gran necesidad, que permite crear en la
Argentina la UVI —Unidad de Vivienda- generando la posibilidad de ahorro para todos, inclusive incentivando a
los niños en la escuela la cultura del mismo, hoy ausente en el sistema educativo. Este método que ha dado
muestra de éxito en otros países ya lo implementan en la actualidad. Con la idea del presente proyecto, se
obtendrán dos resultados que impactan en el corto y largo plazo para remediar el grave déficit habitacional
existente, ya que más de 3 millones de hogares tienen distintos tipos de necesidades (...) permitimos a aquellos que
tienen capacidad de ahorro y que hoy lo hacen con moneda extranjera lo hagan por este medio, y a su vez, aquellos
que tienen necesidades de créditos a largo plazo esta vía lo permita" (1).
Según el art. 6° esa unidad de medida se traduce en la milésima parte del metro cuadrado con destino a
vivienda, "de forma tal que 1.000 UVIs serán equivalentes a un metro cuadrado (1.000 UVIs = 1 metro
cuadrado)". El valor de la UVI será fijado mensualmente "a través del índice del costo de la construcción para el
Gran Buenos Aires que publica el INDEC para vivienda unifamiliar modelo 6".
El art. 1° de la "Ley Cobos" fija objetivos generales de los instrumentos de ahorro, préstamo e inversión
denominados en unidades de vivienda UVIs: "a) Estimular el ahorro en moneda nacional de largo plazo (2); b)
Disminuir el déficit habitacional estructural; c) Promover el crecimiento económico y el empleo a través de la
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inversión en viviendas" (3).
Creemos que también debe resaltarse como otro objetivo central, que subyace en los ya reproducidos, el
otorgamiento de préstamos hipotecarios mediante los fondos respectivos, con palabras del inc. c) del art. 13, para
la "la adquisición, construcción y/o ampliación de viviendas". Sin embargo, no puede dudarse que la "finalidad
principal consistirá en garantizar el ahorro argentino de largo plazo con el objeto de financiar, principalmente, el
acceso a la vivienda nueva, única y familiar en todo el territorio nacional", tal como lo prevé el art. 10.
Todo el sistema es alentado por disposiciones especiales en materia fiscal, que incluso conducen a exenciones
impositivas (4).
Con el propósito de atender a los préstamos hipotecarios, el art. 10 autoriza al Poder Ejecutivo Nacional "a la
creación de fideicomisos financieros, en los términos del artículo 1690 del Código Civil y Comercial...". Las
finalidades de los referidos fideicomisos son establecidas por el segundo párrafo del citado art. 10: "Dichos
fideicomisos financieros estarán destinados a la obtención de fondos, a través de aportes de los fiduciantes, o por
cesión de carteras de préstamos hipotecarios UVIs, o por la emisión y la colocación de los títulos representativos
de deuda, de acuerdo a la capacidad de los bienes fideicomitidos, con la única finalidad de otorgar préstamos
hipotecarios UVIs". En el cuarto párrafo del mismo art. 10 se señala: "Los beneficios podrán consistir en subsidios
de una porción del capital, de tasa o de gastos relacionados con la operatoria, fundamentalmente en aquellas
personas físicas [léase: personas humanas (5)] que pretendan acceder a una vivienda única".
Si bien en virtud del art. 12 el Poder Ejecutivo Nacional "podrá contratar directamente con Nación
Fideicomisos S.A., para que actúe en carácter de fiduciario de dichos fideicomisos financieros", contiene una
previsión particularmente compartible, pues admite esa alternativa "siempre y cuando el costo de administración
del fideicomiso no supere los valores de mercado".
Otra norma destacable por su vocación de bien común es el inc. i) del art. 13 donde regla que la manda
fiduciaria del fideicomiso financiero consistirá en "dar a los tomadores de préstamos para la vivienda UVIs la
opción de extender el número de cuotas originalmente previstas cuando el importe de la cuota a pagar supere en un
diez por ciento (10%) el valor de la cuota que hubiere resultado de haberse aplicado a ese préstamo un ajuste de
capital por el Coeficiente de Variación Salarial (CVS), desde su desembolso. Ante la solicitud expresa del
ejercicio de la opción se deberá extender en hasta el veinticinco por ciento (25%) el plazo originalmente previsto
para el préstamo".
Para financiar a los referidos fideicomisos financieros el art. 15 facultó al Ministerio de Hacienda y Finanzas
Públicas para emitir un bono, que se prevé denominar "Bono Metro Cuadrado Argentino", "por un monto
equivalente de hasta pesos cincuenta mil millones" para el presente ejercicio presupuestario.
Debe puntualizarse que dada calidad de ley federal que reviste la ley 27.271 el art. 18 expresa: "Se invita a las
provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a la presente ley, fomentando el sistema...".
La ley 27.271 también introdujo reformas al Código Civil y Comercial (6), una de ellas muy significativa (7).
II. Las obligaciones de valor y las UVIs
II.1. Caracterización de las obligaciones de valor. Comparación con las deudas dinerarias
En las obligaciones dinerarias el objeto mediato es la cantidad de dinero a cuyo pago se obligó el deudor (un
quantum), mientras que el objeto mediato en las obligaciones de valor es la utilidad o valor abstractos a los que
tiene derecho el acreedor (un quid).
Como consecuencia del distingo, el objeto inmediato o prestación en las obligaciones dinerarias es el dar
determinada suma de dinero, en tanto en las de valor es el dar un valor que satisfaga la utilidad abstracta a la que
aspira el acreedor.
Por todo ello, el deudor cumple la obligación dineraria si paga la cantidad de dinero debida, en cambio cumple
la obligación de valor si paga la suma de dinero representativa de la utilidad o valor abstractos a los que tiene
derecho el acreedor (8).
II.2. Origen y actualidad de las obligaciones de valor
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La teoría de las obligaciones de valor se elaboró como respuesta a las consecuencias indeseadas que
presentaba la estricta aplicación del principio nominalista propio de las obligaciones dinerarias en épocas de
importante depreciación monetaria (9).
Se suele invocar que el fallo del 15 de abril de 1952 de la Sala I de la Cámara 1° en lo Civil y Comercial de la
Plata, en el caso "Delgado c/Martegani", fue el primer antecedente jurisprudencial sobre deudas de valor en
nuestro medio. El doctor Simón P. Safontás, allí sostuvo: "En virtud de la desvalorización monetaria, en las
obligaciones de valor, como son las generadas en los hechos ilícitos, debe establecerse el monto de la
indemnización en relación a la fecha de la última sentencia, conforme al principio de la reparación plena, al que se
opone el principio nominalista" (10).
Entre los motivos de la pérdida de gravitación del instituto se encontró, por ejemplo, la admisión de la
concertación de cláusulas de estabilización para las deudas dinerarias. Incluso, en el régimen de la convertibilidad
de la ley 23.928, que prohibió la posibilidad de indexar las deudas de dinero, las obligaciones de valor tampoco
tuvieron mayor trascendencia, por la casi irrelevante fluctuación de los precios que por definición suponía ese
sistema económico.
No obstante ello, como bien dicen Cazeaux y Trigo Represas, "...a partir de la abrupta salida de la
convertibilidad en el año 2002, ha vuelto a adquirir importancia" la categoría de obligación de valor (11).
II.3. Recepción en el Código Civil y Comercial
a) Antecedentes
El Código Civil derogado no regulaba expresamente a las obligaciones de valor, pero es sabido que de todos
modos la doctrina infería de algunos casos particulares la existencia de esa categoría.
El Código Civil y Comercial normó a las obligaciones de valor en el art. 772, bajo el epígrafe "cuantificación
de un valor": "Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que
corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal
que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las
disposiciones de esta Sección".
La fuente del art. 772 es el art. 724 del Proyecto de 1998: "Cuantificación de un valor. Si la deuda consiste en
cierto valor, su cuantificación en dinero: a) No puede ser realizada empleando exclusivamente índices generales
de precios. b) El monto resultante debe corresponder al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta
para la evaluación de la deuda. c) Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente
en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de este Parágrafo, sin
perjuicio de lo establecido en cuanto a los intereses resarcitorios por los artículos 1628 a 1631".
Es importante destacar que el impedimento de la cuantificación exclusiva en índices generales de precios que
aparecía en el Proyecto de 1998, y que según los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial
parecería haberse querido reiterar en este ordenamiento, finalmente fue lisa y llanamente eliminado del propio
texto del Anteproyecto, y consiguientemente también de la redacción final del Código.
b) Las obligaciones de valor pueden ser de fuente contractual
Tradicionalmente se consideraron como típicas deudas de valor a ciertas obligaciones que tenían a la ley como
fuente. Así, verbigracia, los créditos correspondientes por la indemnización de daños, por alimentos, derivados de
la colación, por medianería. Seguramente, ello se debió a que en el Código Civil derogado no existía una norma
que regulara genéricamente a las obligaciones de valor, sino expresiones legislativas aisladas.
Sin embargo, aun en el régimen abrogado era posible la configuración de obligaciones de valor contractuales.
Se invocó que cuando en virtud del art. 1349 del Código Civil derogado el precio se determinaba con relación a
otra cosa cierta, o cuando conectando esa norma con el art. 1353, se lo hacía con referencia "al precio corriente de
plaza" de otra cosa cierta, es decir frente a supuestos de precio determinable, la obligación que nacía del contrato
era una de las de valor (12).
Con la vigencia del Código Civil y Comercial no es discutible que las obligaciones de valor pueden tener
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como fuente no solo a la ley, sino también al contrato.
La redacción del art. 772 conduce a concluir que las obligaciones de valor pueden ser contractuales. Para
demostrar ello basta con detenerse en la posibilidad que confiere la ley para expresar el valor; la deuda de valor
"puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico". Ello supone, por
una parte, la existencia de un contrato preexistente que materialice esa alternativa, y por la otra, que así como la
valoración "puede ser expresada en moneda sin curso legal....", también "puede" ser expresada con relación a otro
bien.
Esa interpretación del mensaje legal es coherente con el acuerdo doctrinario alcanzado en las XXV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil de 2015, celebradas en Bahía Blanca, con relación a la oportunidad para cuantificar
el valor, al que nos referiremos en el próximo acápite.
c) Las partes pueden pactar la oportunidad en que el "valor" debe de cuantificarse
El art. 772 del Código Civil y Comercial prevé que el monto resultante de la cuantificación del valor "debe
referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda".
De la referencia "al momento que corresponda" se infiere que la oportunidad de la cuantificación puede ser
establecida por la ley, cuando refiera a obligaciones de valor ex lege, o por las partes en las obligaciones de valor
de fuente contractual.
Con esa óptica, las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2015 concluyeron por unanimidad: "El
momento para la cuantificación de la deuda de valor será el determinado por las partes en el contrato, o la
sentencia en el caso de deudas judiciales".
Situándonos en el primer escenario, es decir el de las obligaciones de valor convencionales, nada obsta a que
las partes pacten que la cuantificación en dinero del valor deba realizarse al momento del vencimiento de la
obligación, o bien al tiempo del efectivo pago de ella, o incluso en cualquier otra oportunidad.
d) Aplicación de las normas sobre obligaciones dinerarias
Si bien las obligaciones de valor conforman una categoría jurídica distinta de las obligaciones dinerarias, una
vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones referidas a las obligaciones dinerarias (art.
772, in fine, Código Civil y Comercial).
Esa alternativa permite la aplicación de intereses compensatorios (art. 767), moratorios (art. 768) y punitorios
(art. 769) sobre el valor cuantificado en dinero, y hasta la posibilidad de convenir el anatocismo (art. 770, inc. a]).
II.4. Las obligaciones de valor no están alcanzadas por los arts. 7° y 10 de la ley 23.928, ni por el art. 766
del Código Civil y Comercial
Existe un consenso generalizado en la doctrina autoral acerca de que las obligaciones de valor se encuentran
excluidas de la prohibición de indexar establecida por los arts. 7° y 10 de la ley 23.928 (13).
Un importante argumento para sostener tal extremo se funda en la literalidad de la norma, pues la ley 23.928
todavía vigente únicamente se refiere a la "obligación de dar una suma determinada de pesos", es decir a la
obligación de dar moneda de curso legal, y establece que debe cumplirse "dando el día de su vencimiento la
cantidad nominalmente expresada" (art. 7°). Nada alude acerca de las obligaciones de valor.
La contundente prohibición de indexar también se sustenta en el art. 766 del Código Civil y Comercial:
"Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada".
De la correlación del despacho de mayoría y del aislado disidente de las XXV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil de 2015 se extrae que ese simposio se pronunció por sostener que el Código Civil y Comercial
implantó un nominalismo absoluto o rígido (14).
Para Pizarro: "El principio nominalista, en un sentido amplio, es aquel que otorga relevancia jurídica al valor
nominal del dinero. En sentido específico, es la regla según la cual la obligación pecuniaria se extingue de
conformidad con su importe nominal (...). El deudor debe una suma nominal de dinero y se libera entregando
dicha cantidad, cualquiera sea la fluctuación del poder adquisitivo de la misma". El autor clasifica al nominalismo
en "flexible" (nominalismo relativo) o "rígido" (nominalismo absoluto). El primero, permite el apartamiento de
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sus postulados a través de la inserción de mecanismos convencionales, legales o judiciales de ajuste; en cambio, el
nominalismo absoluto es "imperativo e inderogable por las partes. Un sistema en donde el orden público cierra las
puertas a todo apartamiento..." (15).
II.5. Las obligaciones de valor cumplen una función equivalente a las obligaciones dinerarias indexadas
Si una persona desea concertar un contrato cuyo precio esté ligado a la evolución del precio de determinado
bien, por ejemplo la carne o la nafta, se pueden imaginar dos alternativas:
A) Pactar que el precio será determinada cantidad de dinero que se actualizará de acuerdo a la evolución del
índice de precios de la carne o de la nafta;
B) Concertar que el precio será directamente el valor de determinada cantidad de kilos de carne o litros de
nafta, al momento que corresponda evaluarse la deuda.
La primera opción supondría la configuración de una obligación de dar moneda indexada a través de una
cláusula de estabilización, lo que por regla está prohibido por la ley 23.928 y también por el art. 766 del Código
Civil y Comercial. En cambio, la segunda posibilidad significa generar una típica obligación de valor
jurídicamente inobjetable.
Lo argumentado nos impone desaprobar abiertamente la siguiente conclusión de las XXV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil de 2015: "La categoría de las obligaciones de valor no puede ser empleada como
mecanismo para burlar normas de orden público en fraude a la ley (art. 12 Código Civil y Comercial), lo que
ocurre cuando se intentan incluir en ellas típicas obligaciones dinerarias a fin de eludir la aplicación de la
prohibición de indexar".
Tanto las obligaciones de dar dinero, cuando es posible la indexación, como siempre las obligaciones de valor,
tienen la misma finalidad: resguardar el valor del crédito frente a la depreciación monetaria. La diferencia reside
en que mientras aquéllas estarían prohibidas, las de valor están expresamente permitidas.
Con esa mirada, las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2015 concluyeron unánimemente en otro
punto: "Las cláusulas de determinación del precio en relación al precio de bienes determinados son válidas y no
constituyen cláusulas de actualización. No es posible fijar un precio fijo actualizable según el precio de bienes
determinados por constituir esta modalidad cláusula de estabilización". Las cláusulas de determinación del precio
con referencia a bienes determinados constituyen nítidas obligaciones de valor (16).
II.6. Las obligaciones expresadas en UVIs son de valor
La Unidad de Vivienda no implica una cantidad de dinero que se actualiza de acuerdo al índice del costo de la
construcción indicado en el art. 6° de la ley 27.271, sino que se trata de un valor abstracto que siempre se
corresponderá con la milésima parte del valor del metro cuadrado, y cuya expresión en dinero variará en función
de las mutaciones que tenga el índice del costo de la construcción.
Retomando el ejemplo vertido en el punto anterior, en cuanto a que si se pacta que el precio sea directamente
el valor de determinado bien, la obligación será de valor; como en las UVIs el valor se corresponde con el de otro
bien, el metro cuadrado de la construcción que ellas representan en abstracto, por la misma razón también aquí
estamos en presencia de obligaciones de valor.
Con referencia a la exitosa Unidad de Fomento implantada en Chile en 1967, cuando ejercía la presidencia el
recordado Eduardo Frei Montalva, que más allá de su fraseología consagra verdaderas obligaciones de valor,
criteriosos panegiristas dijeron: "Permite mantener la equivalencia real de las prestaciones recíprocas a lo largo
del tiempo. El acreedor tiene la certeza de que podrá comprar la misma cantidad de bienes que tuvo en cuenta al
realizar la operación. Y el deudor también sabe que deberá devolver lo mismo que recibió. Ni más ni menos.
Metafóricamente, podemos decir que, quien recibió 5.000 ladrillos prestados para construir su casa, debe devolver
esa misma cantidad. Sería injusto para el acreedor que cancelara la obligación entregando 5 ladrillos. Y sería
lesivo para el deudor si tuviera que devolver 50.000 ladrillos" (17).
Las obligaciones expresadas en UVI son de valor y no pierden esa identidad genética ni siquiera cuando son
cuantificadas en dinero.
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En distintos artículos la ley 27.271 rescata en las UVIs la ontológica idea de valor (ver arts. 6°, 7°, 9°, 13 inc.
i]).
No se olvide que, como ya lo apuntamos (18), el impedimento de la cuantificación exclusiva en índices
generales de precios que aparecía en el Proyecto de 1998 fue finalmente excluido del Código Civil y Comercial,
por lo cual debe inferirse que la ligazón del valor de la UVI con un índice de precios —el del costo de la
construcción- no obsta a su encuadramiento como obligación de valor. Quiere decir que la atadura de la valuación
de las UVIs al costo de la construcción en nada desvirtúa la conclusión que sostenemos.
Tampoco es óbice a la calificación de los créditos en UVIs como obligaciones de valor la circunstancia de que
ellas puedan en virtud del quinto párrafo del art. 6° "llevar intereses a una tasa fija o variable, pagadera en
períodos o al vencimiento, según sea pactada libremente entre las partes o se estipule en el prospecto de emisión
de títulos valores, según corresponda. Los intereses correspondientes se computarán y se liquidarán en pesos,
calculados sobre las UVIs representativas del total del capital adeudado a la fecha de realizarse el pago de los
intereses".
Un rotundo mentís a esa hipotética objeción lo aporta el propio Código Civil y Comercial; así, reconoce la
posibilidad de que existan intereses del valor colacionable en el ámbito sucesorio, tanto en el art. 2394 (19) como
en el art. 2400 (20).
En armonía con la línea de pensamiento que defendemos, el art. 21 expresa: "Las disposiciones de la presente
ley se encuentran exceptuadas de lo dispuesto en los artículos 7° y 10 de la ley 23.928 y sus modificatorias, y de lo
establecido en el artículo 766 del Código Civil y Comercial de la Nación". No es que la ley admita la indexación,
sino que resalta la inaplicabilidad de esas normas porque las obligaciones de valor son extrañas a la repotenciación
indexatoria (21). Por tratarse de una obligación de valor que perdura como tal, lo que ocurre es que ella es pasible
de sucesivas cuantificaciones en dinero al compás de las mutaciones que experimente el costo de la construcción,
ya ascendente, ya descendente.
III. Normas aplicables a los contratos en UVIs
El art. 2° de la ley 27.271 indica: "Los instrumentos denominados en UVIs serán los siguientes: a) Depósitos
en caja de ahorro UVIs, con una periodicidad de disponibilidad desde noventa (90) días y hasta ciento ochenta
(180) días desde la fecha de la imposición, conforme se pacte entre las partes; b) Certificados de depósito a plazo
fijo, nominativo (intransferible/transferible) de Unidades de Vivienda UVIs por un plazo mínimo de ciento
ochenta (180) días; c) Préstamos Hipotecarios; d) Títulos valores UVIs, con o sin oferta pública, por plazos no
inferiores a dos años...".
La cuestión presenta interés pragmático ante los depósitos o préstamos.
El objeto del contrato de mutuo versa sobre "dinero" u otras "cosas fungibles" (arts. 1525, 1527, Código Civil
y Comercial), en tanto que el contrato de préstamo bancario sólo puede recaer sobre "dinero" (art. 1408, Código
Civil y Comercial).
El "valor" como noción abstracta no configura dinero, ni otra cosa fungible, y por esa razón nos preguntamos
si ello provoca la inaplicabilidad de las normas referidas al mutuo o préstamo bancario. Adelantamos nuestra
respuesta negativa.
El art. 970 del Código Civil y Comercial indica: "Los contratos son nominados e innominados según que la ley
los regule especialmente o no. Los contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por: a) la voluntad
de las partes; b) las normas generales sobre contratos y obligaciones; c) los usos y prácticas del lugar de
celebración; d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se
adecuan a su finalidad".
Las pautas que establece el Código para la regulación de los contratos innominados, o mejor atípicos, son
suficientemente expansivas para concluir que el "préstamo de UVIs" debería regirse por las normas del mutuo y
del préstamo bancario.
En primer lugar, el contrato se conformará con "la voluntad de las partes", la que sólo encuentra obstáculo en
el "orden público, la moral y las buenas costumbres" (art. 958, Código Civil y Comercial).
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Luego, el acuerdo de voluntades se integrará por las normas generales sobre contratos (arts. 957 y ss.), y las
generales dispuestas específicamente para los contratos bancarios (arts. 1378 a 1389), y las generales para las
obligaciones (arts. 724 y ss., y las específicas de las obligaciones de valor (art. 772) y sólo luego de cuantificado el
valor, las correspondientes a las obligaciones de dinero (arts. 765 a 771).
La pauta de los usos y prácticas no tendría mayor importancia por no haberlos aún.
Por último, deberían aplicarse las normas de los "contratos nominados afines que son compatibles y se
adecuan a su finalidad". En el caso en análisis, ¿cuáles son esos contratos? Sin duda, el contrato genérico de mutuo
(art. 1525 y ss.) y el específico del préstamo bancario (art. 1408).
Incluso, se podría pactar en ejercicio de la autonomía de la voluntad, a la que alude el inc. a) del art. 970, que
el contrato se rija directamente por las normas del mutuo y del préstamo bancario, y ello no sería objetable.
Como enseñara Alfred Marshall: "Cuando se efectúa un préstamo, puede hacerse tanto en moneda corriente
como en unidades, según la preferencia de los interesados. En el último caso el acreedor tiene la certeza de que,
cualquiera sea que experimente el valor de la moneda, va a recibir al vencimiento la misma cantidad de riqueza
real, el mismo poder de compra..." (22).
Obviamente, el razonamiento desarrollado es aplicable también al supuesto de los depósitos en caja de ahorro
de las UVIs.
IV. Consagración de la pluralidad de regímenes para los derechos reales de garantía
IV.1. Reparos que despertó el art. 2189 del Código Civil y Comercial, ahora derogado
Algunos interpretaron que el art. 2189 según la redacción originaria se aplicaba integralmente para los
derechos reales de garantía de créditos indeterminados ("abiertos") y también para los que garantizaban créditos
determinados ("cerrados"), y ello tanto con respecto a la precisión inicial de la cuantía del gravamen, como con
relación al plazo de duración de diez años (23).
Otros limitaron las proyecciones del art. 2189 a la precisión inicial de la cuantía del gravamen, pero
excluyeron su incidencia en materia de plazo de duración para los derechos reales de garantía de créditos
determinados ("cerrados") (24).
Cuando redactamos el artículo "Pluralidad de regímenes para los derechos reales de garantía de créditos
determinados ('cerrados') e indeterminados ('abiertos')" concluimos en que pese a que la certeza quedaba diluida
por notoria imprecisión del texto, debía entenderse que el art. 2189 ahora sustituido era aplicable exclusivamente
a los derechos reales de garantía de créditos indeterminados ("abiertos") (25).
Interpretaciones distintas a las que propiciamos, especialmente las que auspiciaban la aplicación irrestricta del
derogado art. 2189, eran llamativamente objetables tanto ubicándonos en el lugar los ciudadanos necesitados de
financiación para poder pagar los préstamos que contrajeran, como en el de las entidades involucradas en la
actividad, y en general atendiendo a que no se bastardeara el dinamismo propio de la actividad económica que
requiere el interés general.
No era necesario agudizar la aptitud de comprensión para advertir que de aplicarse el viejo art. 2189 a los
derechos reales de garantía de créditos determinados, que son los que involucran regularmente a los créditos
hipotecarios para adquirentes de vivienda, tal imprescindible financiación quedaba impedida si solo hubiera
podido extenderse a diez años, y el gravamen respectivo abarcar las múltiples y poco predecibles variaciones
económico financieras en los préstamos otorgados por plazos prolongados. Repárese en que si el gravamen
respectivo debía estimarse inicialmente en dinero atendiendo al futuro poco predecible, era prácticamente
inevitable incrementar exponencialmente el montante de la cobertura de la garantía con relación al crédito, según
las distintas visiones entre cinco y nueve veces.
Ese incremento apoyado en anclajes tambaleantes imponía un aumento correlativo de todos los gastos que, en
distintos conceptos, involucran las contrataciones de derechos reales de garantía. El monto final necesariamente
debía ser siempre discrecional y a veces arbitrario.
Una grieta tan profunda en las prácticas económicas financieras unida a los créditos asegurados con derechos
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reales de garantía, no podía tener otro resultado, como lamentablemente era previsible que lo tuviera: el desalentar
y hasta paralizar ese ámbito operativo.
IV.2. El nuevo art. 2189 del Código Civil y Comercial
a) El texto actual
El vigente art. 2189 tiene el siguiente contenido: "Especialidad en cuanto al crédito: En la constitución de los
derechos reales de garantía debe individualizarse el crédito garantizado, indicándose los sujetos, el objeto y la
causa.
El monto de la garantía debe estimarse en dinero y puede no coincidir con el monto del capital del crédito.
Se considera satisfecho el principio de especialidad en cuanto al crédito si la garantía se constituye en
seguridad de créditos indeterminados, sea que su causa exista al tiempo de su constitución o posteriormente,
siempre que el instrumento contenga la indicación del monto máximo garantizado en todo concepto, de que la
garantía que se constituye es de máximo, y del plazo a que se sujeta, el que no puede exceder de diez (10) años. La
garantía subsiste no obstante el vencimiento del plazo en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia"
(26).
b) Accesoriedad
Según el Código Civil y Comercial los derechos reales de hipoteca, anticresis y prenda son accesorios del
crédito garantizado. El art. 2184 indica cuáles serán las normas aplicables "a los derechos reales constituidos en
garantía de créditos" y los arts. 2205, 2212 y 2219 conceptualizan a la hipoteca, a la anticresis y a la prenda como
derechos reales de garantía.
Si cupiera alguna duda sobre que estos derechos reales son por esencia accesorios de un crédito, la aventaría la
mera lectura del art. 1889: "Derechos reales principales y accesorios. Los derechos reales son principales, excepto
los accesorios de un crédito en función de garantía. Son accesorios la hipoteca, la anticresis y la prenda".
Réplica de todo lo que venimos diciendo es el art. 2186 cuando, bajo la rúbrica "accesoriedad", regula en su
precepto inicial que "los derechos reales de garantía son accesorios del crédito que aseguran".
Son accesorios tanto los derechos reales de garantía de créditos determinados ("cerrados"), como de créditos
indeterminados ("abiertos").
No podría existir en el Derecho argentino, ni en el régimen del Código Civil derogado, ni en el del Código
Civil y Comercial, un derecho real de garantía que no fuera accesorio, pues como bien lo decía incluso la Dra.
Highton apuntando a la hipoteca: "La hipoteca no accesoria se basa en los principios registrales de legitimación y
fe pública no consagrados en nuestro derecho y en la existencia de un rango fijo" (27).
Si los derechos reales de garantía de créditos indeterminados ("abiertos") satisfacen igualmente el principio de
accesoriedad, se infiere con claridad que la determinación o indeterminación del crédito garantizado es extraña a
la accesoriedad, y de allí la conveniencia, y hasta la necesidad, de analizar ese aspecto en su ámbito propio, que es
el de la especialidad en cuanto al crédito.
El derecho real de garantía de créditos indeterminados ("abierto") diseñado como derecho principal no se
correspondería con la enumeración de derechos reales, con su clasificación en principales y accesorios, donde no
se excluye de la última categoría al derecho real de garantía "abierto". Por ello un derecho real de garantía no
accesorio sería contrario a la estructura de los derechos reales, que "es establecida sólo por la ley", tanto que "es
nula la configuración de un derecho real no previsto por la ley, como la modificación de su estructura" (art. 1884),
y por cierto que la nulidad sería absoluta.
c) En los derechos reales de garantía cerrados los créditos deben determinarse, individualizarse o
especificarse; en cambio, y por excepción, no debe hacérselo en los derechos reales de garantía abiertos
La individualización del crédito al constituirse la garantía que imponen el art. 2187 y el nuevo texto del art.
2189 sólo es factible si el crédito ya está determinado en esa oportunidad, idea no compatible con la de derechos
reales de garantía de créditos indeterminados ("abiertos").
La redacción actual del art. 2189 se corrobora que cuando el art. 2187 menta las "excepciones admitidas por la
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ley", tiene en mira justamente a esos derechos reales de garantía con indeterminación crediticia ("abiertos"), a los
que se los presenta como una tajante excepción a la determinación del crédito.
Ya no se debe dudar que la determinación del crédito según la ley hace a la especialidad y no a la accesoriedad.
d) Estimación definitiva o provisional de la cuantía del gravamen
Tratándose de créditos determinados la cuantía del gravamen se estima provisionalmente, tanto es así que el
art. 2193 da cuenta de la movilidad de esa cuantía cuando establece: "La garantía cubre el capital adeudado y los
intereses posteriores a su constitución, como así también los daños y costas posteriores que provoca el
incumplimiento".
En los derechos reales de garantía abiertos la estimación del gravamen es definitiva, pues ésta no podrá ser
excedida aunque el crédito en todo concepto por devenires posteriores a la constitución resulte superior a la
cuantía del gravamen.
Obviamente, de verificarse la situación inversa consistente en que el gravamen sea superior al crédito exigible
al momento de hacerlo efectivo, el límite de la agresión del acreedor no podrá ir más allá de la cuantía del
gravamen fijada definitivamente.
No es ocioso puntualizar que el crédito, y obviamente también su monto, son indiferentes al estimarse
definitivamente la cuantía del gravamen.
Debe ponerse el acento en que el art. 2193 sobre "extensión del crédito" tiene implicancias muy distintas en las
garantías de créditos determinados y en las de créditos indeterminados.
En el primer caso, la expansión de la garantía hacia intereses, daños y costas posteriores a la constitución tiene
resonancia en la cuantía del gravamen, pues la intensidad de la carga real aumentará paralelamente con el
incremento del crédito.
En cambio, en los derechos reales de garantía de créditos indeterminados ("abiertos") el incremento del
crédito resultará indiferente para la cuantía del gravamen, la que quedará estratificada en la determinación
definitiva inicial.
e) Quid de la coincidencia del cuantía del gravamen (o "monto de la garantía") con el crédito
El segundo párrafo del actual art. 2189 se aparta de su fuente, el art. 2093 del Proyecto de 1998.
Según el antecedente directo: "El monto del capital de la garantía debe estimarse en dinero y puede no
coincidir con el del crédito si éste no es dinerario". A su vez, el segundo párrafo del art. 2189, según el texto de la
ley 27.271, expresa: "El monto de la garantía debe estimarse en dinero y puede no coincidir con el monto del
capital del crédito".
Si el derecho real de garantía involucra a créditos determinados inicialmente ("cerrados"), hay que distinguir
entre las obligaciones de dar sumas de dinero y las que no son, o sea las de dar otras cosas, de hacer o de no hacer.
Por su propia naturaleza la cuantía del gravamen puede no coincidir con el crédito cuando éstos no son
dinerarios, porque el monto del crédito no puede ser determinado exactamente al tiempo de la constitución del
derecho real de garantía.
En cuanto a los créditos dinerarios para ponderar las implicancias de una eventual falta de coincidencia entre
los montos de la garantía y del crédito, la que creemos correcta hermenéutica deberá ponderar si la "relación"
entre las partes del contrato que es fuente del derecho real de garantía es "de consumo".
Si la relación involucrada es de consumo, y no coinciden los montos de la garantía y del crédito, podría llegar
a entenderse que "es abusiva la cláusula que, habiendo sido o negociada individualmente, tiene por objeto [léase:
finalidad] o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes, en
perjuicio del consumidor" (art. 1119). Concuerdan con este precepto las pautas recogidas por los incs. a) y b) del
art. 37 de la ley 24.240, que rezan que "...se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las
obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los
derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte...".
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Si se trata de una relación de consumo, una cuantía del gravamen que excediera el monto del capital del
crédito, con mayor razón si la diferencia es considerable, podría ser objetada por afectar la "aptitud crediticia" del
deudor al degradar su potencial garantía del objeto gravado por la desproporción de la carga real respecto del
crédito respectivo.
Y lo que advertimos para los créditos dinerarios es extensible mutatis mutandi a los restantes créditos si la
estimación en dinero es desproporcionada.
No se olvide que la inicial discordancia entre la cuantía del gravamen y el monto del crédito, lejos de tender a
superarse con el transcurso del tiempo, se mantendrá ya que si se incrementa la magnitud del crédito, también se
incrementará la magnitud del gravamen.
f) Plazo de duración
Con el contenido vigente del art. 2189 ya no se puede dudar de que el plazo de diez años de duración para los
derechos reales de garantía solo es aplicable a los de créditos indeterminados ("abiertos").
Para la anticresis, si en todos los casos el derecho real sobre inmuebles se extinguiera a los diez años (art.
2214), se presentaría una incoherencia, pues la inscripción, por extenderse hasta los veinte años (art. 2218),
mostraría un indeseable desencuentro con la realidad registral que continuaría exteriorizando durante diez años
más una anticresis ya extinguida.
En la anticresis sobre cosas muebles registrables se excepciona el plazo decenal del art. 2189, pues se reduce a
cinco años (art. 2214), con una nueva inexplicable discordancia con la duración de la inscripción, que aquí
perduraría por diez años (art. 2218).
En definitiva, para rescatar cierta armonía en disposiciones que interpretadas de otra manera serían
francamente contradictorias, debe concluirse que el plazo decenal de la duración de la hipoteca, de la anticresis
inmobiliaria y de la prenda sólo rige para esos derechos reales de garantía cuando involucran créditos
indeterminados ("abiertos"). Del mismo modo, puede inferirse, para reconstruir el sistema, que el plazo de cinco
años de duración de la anticresis mobiliaria únicamente abarca la anticresis de créditos indeterminados
("abierta").
g) El ámbito del saneamiento de los defectos de la especialidad del gravamen se corresponde exclusivamente
con los derechos reales de garantía de créditos determinados
El art. 2190, que se ocupa de "defectos en la especialidad", norma: "La constitución de la garantía es válida
aunque falte alguna de las especificaciones del objeto o del crédito, siempre que se la pueda integrar de acuerdo al
conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo".
La directriz mencionada es aplicable exclusivamente a los derechos reales de garantía de créditos
determinados ("cerrados"), pues en los derechos reales de garantía de créditos indeterminados ("abiertos"), en
tanto el crédito y su monto son extraños a la cuantía del gravamen, es intrascendente especificarlos.
Si en los derechos reales de garantías de créditos indeterminados ("abiertos") no se fijó cuál será la cuantía del
gravamen o carga real al momento de su constitución, el derecho real adolecerá de nulidad absoluta y por ello
insalvable al no poder sanearse (arg. art. 387, Código Civil y Comercial).
h) Esquema comparativo
IV.3. El actual art. 2210 del Código Civil y Comercial
El texto en vigor del art. 2210 es el que sigue: "Duración de la inscripción: Los efectos del registro de la
hipoteca se conservan por el término de treinta y cinco (35) años, si antes no se renueva".
Si bien participamos de una postura reacia al reconocimiento de plazos de caducidad de la inscripción
extendidos, acaso el motivo de la ampliación de esa caducidad de veinte a treinta y cinco años que dispone el texto
actual del art. 2210 obedezca a que la ley 27.271 haya querido armonizar ese lapso con el propósito de "propender
a que la extensión de los créditos hipotecarios que se otorguen alcancen los treinta y cinco (35) años, respecto del
plazo de cumplimiento" (art. 13, inc. j], ley 27.271).
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No olvidamos que los plazos de caducidad muy extensos, cuando es sabido que existe el resguardo de que se
puede renovar la vigencia del plazo antes de su expiración, pueden afectar innecesariamente la inserción del
inmueble en el mercado de créditos y perturbar la operativa registral.
V.Quidde las particularidades verdaderas o presuntas del derecho real de hipoteca de créditos de valor
UVIs
El primer párrafo del art. 22 de la ley 27.271 insiste una vez más en marcar como se configura la especialidad
en cuanto al crédito. Lo hace sintonizando con los arts. 2187 in fine y 2189 in principum del Código Civil y
Comercial, con esta fraseología textual: "Si se tratare de hipotecas a constituirse para garantizar obligaciones en la
presente ley, el requisito de especialidad en cuanto al crédito se considerará cumplido, individualizando el crédito
garantizado e indicándose los sujetos, el objeto del crédito y la causa".
Con relación a la publicidad de la cobertura hipotecaria, el segundo párrafo del art. 22 norma: "Los Registros
de la Propiedad Inmueble inscribirán los gravámenes, dejando constancia que los importes cubiertos por la
garantía se encuentran sujetos a la cláusula de actualización del artículo 6°, recaudos que deberán contener las
certificaciones que al respecto se expidan por los indicados registros".
Este párrafo cobija al menos dos interpretaciones posibles. Una, la más lineal pero menos virtuosa, es la que
exigiría además de la estimación en dinero del gravamen hipotecario respectivo, que se dejara constancia de la
existencia de la cláusula del art. 6° de ley 27.271. Otra alternativa que parece la más sólida sería estimar la
cobertura directamente en UVIs, o acaso hacerlo en dinero pero marcando su equivalencia en UVIs
Los terceros interesados de buena fe de los que se preocupa el art. 22 estarán beneficiados por una claridad y
certeza mayor ante la segunda alternativa, que es la que propiciamos, la que probablemente incluso facilitaría la
labor de los Registros.
El tercer párrafo del art. 22 dispone: "Las hipotecas celebradas con arreglo a lo determinado en la presente ley,
cumplida la inscripción en el Registro respectivo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2210 del Código
Civil y Comercial de la Nación, tendrán efectos contra terceros interesados y de buena fe, no sólo por la cantidad
cierta inicial de la deuda, sino por la que corresponda adicionar como consecuencia de la cláusula prevista en el
artículo 6°, con más los intereses que se adeudaren, y los daños y costas posteriores que provoque el
incumplimiento".
Los efectos de la publicidad registral de alcances simplemente declarativos están acertadamente descriptos
cuando se significa que los efectos de ella serán "contra terceros interesados y de buena fe", en estricta
congruencia con el art. 1893 del Código Civil y Comercial.
La extensión del gravamen de la que se ocupa el tercer párrafo del art. 22 hacia el final, aborda la misma
temática que el art. 2193 del Código Civil y Comercial.
Los dos últimos apartados del art. 22 afrontan las pautas sobre la ejecución de los créditos hipotecarios: "Se
considera título que trae aparejada ejecución, siguiéndose para su cobro los trámites que para el juicio ejecutivo
establezcan las leyes de procedimiento del lugar donde se ejercite la acción, a la constancia de saldo deudor a la
fecha de la mora en el cumplimiento de la obligación, conjuntamente con el título en que se hubiese instrumentado
la obligación originaria. En caso de procederse ejecutivamente al cobro del crédito, la ejecución deberá
promoverse por la suma que, en definitiva, arroje su importe como consecuencia de la aplicación de la cláusula de
actualización a la fecha de iniciación, sin perjuicio de la ampliación al día del pago".
VI. Conclusiones
El juicio que merece la "Ley Cobos" es positivo. Refleja la sensibilidad de la dirigencia para resguardar los
intereses del hombre común y alinear hacia él los mecanismos económicos financieros, realizando por imperativo
de esas circunstancias un primer ajuste ineludible a la regulación del Código Civil y Comercial, que como toda
obra humana presenta logros elogiables, pero también orfandades corregibles.
La utilización del costo de la construcción para cuantificar el valor de las UVIs es estrictamente coherente con
el ámbito en que se procura la difusión de ellas. Sin duda es más representativo del mercado de la construcción y
del ahorro con ese objetivo que el empleo del Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER), que se compone
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de distintos módulos para captar la incidencia del índice de precios al consumidor en diferentes ámbitos lejanos a
la realidad concreta de la construcción, que es la que ocupó al legislador.
La interpretación que realizamos que encauza las UVIs dentro de las obligaciones de valor, y por ello su
cuantificación en sentido técnico no es una indexación, si se aprecia cabalmente no enviará a la comunidad un
mensaje de regreso a la tan temida actualización por el simple cambio de valores nominales, que es especialmente
perturbadora cuando está conectada con fenómenos inflacionarios estructurales, pero que se agudizan
coyunturalmente.
Parece razonable desalentar esa visión numeraria y desde la cultura del ahorro conectada con el derecho
humano a la vivienda propia, propender a reactivar aspiraciones que cuando se articularon sanamente generaron
pasos decididos hacia la grandeza de la Nación (28).
(1) Explicó el Senador al informar el proyecto de ley: "Llegamos a tratar este proyecto con un gran consenso,
si no, era imposible que llegara hoy al recinto. Este proyecto fue acompañado por representantes de los distintos
bloques y, después, se aceptaron sugerencias, incluso, con posterioridad al dictamen de comisión, en virtud de que
entendíamos que estamos legislando no por una situación de coyuntura sino para el futuro, para nuestros hijos. La
iniciativa contempla fundamentalmente dos aspectos que quiero resaltar y que quedan establecidos en el primer
capítulo de los seis, a los que brevemente me referiré porque es un proyecto que ha sido discutido. Venimos a dar
una solución a dos temas fundamentales y estructurales que necesitan solución. Uno tiene que ver con el ahorro en
la Argentina, con recuperar la cultura del ahorro, y el otro, con conseguir de alguna manera fondos sustentables
para una política de viviendas. Son dos cosas con las que estamos en déficit en la Argentina" (Versión
taquigráfica, Cámara de Senadores de la Nación, p. 24).
(2) En consonancia con ese objetivo, el art. 16 le impone al Poder Ejecutivo Nacional "promover la cultura
del ahorro a largo plazo en moneda nacional que propone el presente proyecto de ley, dentro de la política
educativa desde los niveles iniciales y con campañas de publicidad oficial".
(3) Una visión simple y didáctica planteó el Ing. Cobos al tiempo de informar el proyecto de ley: "Entonces, el
capítulo I, justamente, crea la UVI —Unidad de Vivienda—, permitiendo la posibilidad de ahorro y de préstamos
a través de cajas de ahorro que serán gratuitas, cajas de ahorro con plazo mínimo de 90 días y hasta 180 días, y
plazos fijos a largo plazo. Hoy, si va al banco, señor presidente, pregunte usted a ver qué plazo fijo hay a largo
plazo. ¡No hay! Todo es a corto plazo. Todo es coyuntural. Queremos romper con eso. A partir de ahí, la idea es
generar préstamos hipotecarios, porque esto está destinado exclusivamente a contribuir a solucionar el tema del
déficit habitacional. Es del caso mencionar que también se permite la emisión de títulos" (Versión taquigráfica,
Cámara de Senadores de la Nación, p. 25).
(4) Art. 9°: "Los depósitos en cuentas de ahorro, a plazo fijo y los títulos valores en UVIs quedan exentos del
Impuesto sobre los Bienes Personales; las rentas percibidas por diferencia de cotización o valuación de los
depósitos en caja de ahorro o plazos fijos UVIs, como las rentas percibidas por intereses en dichas imposiciones
en UVIs quedan eximidos del Impuesto a las Ganancias cuando se trate de personas físicas. Los préstamos
hipotecarios UVIs para vivienda familiar única y permanente serán valuados, al cierre de cada período fiscal, en
forma similar a los demás tipos de préstamos hipotecarios para vivienda familiar única y permanente conforme la
ley sobre los Bienes Personales. Los fideicomisos financieros que sean creados en el marco de la presente ley se
encontrarán exentos del Impuesto a los Débitos y Créditos Bancarios, y los préstamos hipotecarios que se
encuentren dentro de su patrimonio fiduciario gozarán de la exención de la base imponible del Impuesto al Valor
Agregado".Al explicar este artículo como miembro informante, dijo el Senador Cobos: "Fíjense que estamos
hablando de una nueva ley de blanqueo, de que hay 400.000 millones de dólares en el exterior del país y de que
hay pocos dólares en el sistema bancario. Eso no nos sirve porque no los podemos prestar. Queda exento de los
bienes personales el ahorro. Uno tiene una casa de cien metros cuadrados acá y tiene que pagar bienes personales.
Ahora, si la tiene en papeles, en ahorro, de acuerdo con esta ley, no lo pagaría, como forma de incentivar el ahorro.
Lo mismo sucede con el tema de los débitos bancarios y otras exenciones impositivas" (Versión taquigráfica,
Cámara de Senadores de la Nación, p. 27).
(5) La denominación "persona física" parece ser concordante con la limitación de sus alcances a lo
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meramente corporal y resulta excluyente de los contenidos espirituales.En cambio, la designación "persona
humana" que adoptó el Código Civil y Comercial, siguiendo al Proyecto de 1998, no olvida la naturaleza material,
pero no descarta que paralelamente exista la dimensión espiritual, aunque tampoco lo impone, pues acaso algunos
se inclinen por reducir a la persona humana a tan solo la materialidad de lo físico.A pesar del encomiable
reemplazo de la denominación "persona física" por la de "persona humana", la terminología superada se filtra en
el art. 1513 del Código Civil y Comercial, y en la reforma que la ley 26.994 efectuó al art. 1º de la 24.240 (Ver
ALTERINI, Jorge H. y ALTERINI, Ignacio E., en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, 2°
edición, La Ley, Buenos Aires, 2016, t. 1 -Director de tomo: José W. Tobías-, ps. 160/161).
(6) Ver punto IV.
(7) Ver punto IV.2.
(8) El dualismo obligaciones dinerarias y obligaciones de valor se asienta sobre bases ciertas y su difusión en
el derecho universal obedeció en buena medida a la repercusión de los estudios en Alemania de Arthur Nussbaum
(ya en su "Teoría jurídica del dinero. El dinero en la teoría y en la práctica del derecho alemán y extranjero",
traducción del alemán y notas de Luis Sancho Seral, Madrid, 1929, especialmente ps. 234 y ss.; "Derecho
monetario nacional e internacional. Estudio comparado en el linde del derecho y de la economía", traducido y
anotado por Alberto D. Schoo, Bs. As., 1954, ps. 261 y ss.) y en Italia a los aportes de Tullio Ascarelli (entre los
que se destaca su trabajo "I debiti di valore", vertido en el cap. X de su obra Saggi Giuridici, Milano, 1949, ps. 361
y ss.).
(9) Ver, por todos, Mosset Iturrape, Jorge, Justicia contractual, Ediar, Buenos Aires, 1978, p. 249.
(10) LA LEY 66-659.
(11) CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, 4° edición, La Ley,
Buenos Aires, 2010, t. II, núm. 734, p. 201.
(12) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "La ley de convertibilidad: Determinación del precio y cláusulas de
estabilización", JA 1991-IV-775.
(13) ALTERINI, Atilio A., "Las deudas de valor no están alcanzadas por la ley 23.928 de convertibilidad del
austral", LA LEY, 1991-B, 1048; ALTERINI, Atilio A., Ameal, Oscar J., y LÓPEZ CABANA, Roberto A.,
Derecho de las obligaciones, 2° edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, núm. 1121, p. 484; BANCHIO,
Enrique C., "Nominalismo y obligaciones de valor en la ley de convertibilidad", en Convertibilidad del Austral.
Estudios Jurídicos, Tercera Serie, coordinado por Luis Moisset de Espanés, Zavalía editor, Buenos Aires, 1991,
ps. 114 y ss.; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "A propósito de la ley de 'convertibilidad del austral'" (Ley
23.928), LA LEY, 1991-C, 999; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "La Ley de convertibilidad. Su estudio en el
Congreso de la Nación", en Convertibilidad del Austral cit., p. 36; TRIGO REPRESAS, Félix A.,
"'Congelamiento' y 'desindexación' de deudas en la ley de convertibilidad del austral", LA LEY, 1991-C, 1069;
LORENZETTI, Ricardo, "La ley monetaria y la doctrina: el precipitado de la interpretación", en Convertibilidad
del Austral cit., ps. 149-150; WAYAR, Ernesto C, "La convertibilidad del austral y las obligaciones de dar
dinero", en Convertibilidad del Austral. Estudios jurídicos, Primera Serie, coordinado por Luis Moisset de
Espanés, Zavalía editor, Buenos Aires, 1991, p. 214; PIZARRO, Ramón D. y VALLESPINOS, Carlos G.,
Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. I, núm. 166, ps. 383-384;
CASIELLO, Juan J. y MÉNDEZ SIERRA, Eduardo C., "Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual,"
LA LEY, 2003-E, 1282; NICOLAU, Noemí L., "Las cláusulas prohibidas de indexación: Un fallo de la Corte
Suprema y dos cuestiones", LA LEY, 2010-F, 38; ARIZA, Ariel, "Senderos del nominalismo", LA LEY, 2010-F,
635).
(14) 1.1- El Código Civil y Comercial y la Ley 23.928 (modificada por la Ley 25.561) instauran en la
Argentina un régimen nominalista para las obligaciones de dar sumas de dinero (MAYORIA: Azar, Gianfelici,
Viale, Cossari, Castro, Moia, Salvatori, Sagarna, Churruarín, Girotti, Scotto Lavina, Bonino, Urruti, Márquez,
Cornet, Compiani, Borda, Rey de Rinessi). 1.2.- El Código Civil y Comercial instaura en la Argentina un régimen
nominalista flexible para las obligaciones de dar sumas de dinero (MINORÍA: Bliss).
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(15) PIZARRO, Daniel R., "Las obligaciones de dar dinero en el proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación", en Estudios sobre el Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial, dirigido por Marcelo J. López Mesa,
Ed. Contexto, Resistencia, 2012, ps. 93/94.
(16) Ver MOISSET DE ESPANÉS, Luis, en Moisset de Espanés, Luis y Márquez, José F., "Cláusulas de
determinación del precio y cláusulas de estabilización: la actualidad de la distinción", JA 2002-IV-961.
(17) LAURA, Guillermo y RIVA, Ergasto, La moneda virtual. Unidad de cuenta ontológicamente estable,
Pluma Digital Ediciones, Buenos Aires, 2012, p. 242.
(18) ALTERINI, Jorge H. y Alterini, Ignacio E., en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético
cit., t. 4 (Directores de tomo: Félix A. Trigo Represas y Rubén H. Compagnucci de Caso), p. 242.
(19) Art. 2394.- Frutos. El heredero obligado a colacionar no debe los frutos de los bienes sujetos a colación,
pero debe los intereses del valor colacionable desde la notificación de la demanda.
(20) Art. 2400.- Intereses. Las sumas colacionables producen intereses desde la apertura de la sucesión si el
coheredero era deudor del difunto, si no los devengaban ya con anterioridad, y desde el nacimiento de la deuda si
ésta surge en ocasión de la indivisión.
(21) Ver supra punto II.4.
(22) Cit. por Laura y Riva, op. cit., p. 222.
(23) BORETTO, Mauricio, "Reformas al derecho privado patrimonial en el nuevo Código Civil: las garantías
patrimoniales. Reflexiones sobre los 'derechos reales de garantía' (accesoriedad, especialidad y garantías de
'máximo')", JA 2012-III-1434; SAUCEDO, Ricardo J., en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado,
dirigido por Julio César Rivera y Graciela Medina, y coordinado por Mariano Esper, Ed. La Ley, Buenos Aires,
2014, T° V, ps. 815/816; ANTA, Carlos A., en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, dirigido por
José María Curá, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, T° V, ps. 685/688.
(24) DODDA, Zulma, "Proyecto de Unificación de los Códigos. Derechos reales de garantía. Hipoteca", JA
2012-IV-1305; BONO, Gustavo A. y PUERTA DE CHACÓN, Alicia, "La garantía real de máximo frente al
principio de especialidad en el Proyecto de Código", LA LEY, 2012-E, 1233; COSSARI, Nelson G. A. en Código
Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, dirigido por Jorge Horacio Alterini y coordinado por Ignacio
Ezequiel Alterini, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, T° X, ps. 456/468.
(25) ALTERINI, Jorge H. y ALTERINI, Ignacio E., "Pluralidad de regímenes para los derechos reales de
garantía de créditos determinados ('cerrados') e indeterminados ('abiertos'')", LA LEY, 2015-E, 1006.
(26) La fuente inmediata es el art. 2093 del Proyecto de 1998: "Especialidad en cuanto al crédito. En la
constitución de los derechos reales de garantía debe individualizarse el crédito garantizado, indicándose los
sujetos, el objeto y la causa.El monto del capital de la garantía debe estimarse en dinero y puede no coincidir con
el del crédito si éste no es dinerario.Se considera satisfecho el principio de especialidad en cuanto al crédito si la
garantía se constituye en seguridad de créditos indeterminados, sea que su causa exista al tiempo de su
constitución o posteriormente, siempre que el instrumento contenga la indicación del monto máximo garantizado
en todo concepto, de que la garantía que se constituye es de máximo, y del plazo a que se sujeta, el que no puede
exceder de diez (10) años. La garantía subsiste no obstante el vencimiento del plazo en seguridad de los créditos
nacidos durante su vigencia".
(27) HIGHTON, Elena I., Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito, Ed. Ariel, Buenos Aires, 1981, p.
168.
(28) Por todo lo expuesto, nos satisface muy especialmente que el mentor de esta esperanzadora ley 27.271, el
Senador Ing. Julio César C. Cobos, haya instado nuestra colaboración en las reuniones celebradas a esos efectos
en aspectos de ese ordenamiento que atañen especialmente a las modificaciones introducidas al Código Civil y
Comercial.